De onzakelijke lening in de inkomstenen vennootschapsbelasting

Transcriptie

1 De onzakelijke lening in de inkomstenen vennootschapsbelasting De praktische problemen en oplossingen Auteur: Ani Hovanesian ANR: S Opleiding: Master Fiscaal Recht Scriptiebegeleider: prof. dr. J.A.G. van der Geld Universiteit: Universiteit van Tilburg

2 De onzakelijke lening in de inkomstenen vennootschapsbelasting De praktische problemen en oplossingen Ani Hovanesian

3 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen Voorwoord Samenvatting Hoofdstuk 1 Inleiding 10 Hoofdstuk 2 De onzakelijke lening en de relatie tot het fiscaal geherkwalificeerde eigen vermogen HR 9 mei 2008 BNB 2008/ Feiten en omstandigheden Rechtsoverwegingen Hoge Raad Onderscheid in kwalificatie van een lening als eigen vermogen en 14 vreemd vermogen De deelnemerschapslening De schijnlening De bodemlozeputlening Onderscheid geherkwalificeerd eigen vermogen en de onzakelijke 15 lening 2.3 Dient er op het moment van het verstrekken van een onzakelijke lening 16 duidelijk te zijn dat deze niet (volledig) afgelost kan worden? 2.4 Deelconclusie 17 Hoofdstuk 3 Het toepassingsbereik van de onzakelijke lening Leningen aan (klein)dochters en deelnemingen Leningen aan zustervennootschappen Leningen door een directeur groot aandeelhouder Deelconclusie 23 Hoofdstuk 4 Kan het debiteurenrisico verkleind worden door het te compenseren met een hogere rente? En zo ja, waar ligt de grens? Literatuur Deelconclusie 26 Hoofdstuk 5 De betekenis achter de nuanceringen in het arrest BNB 2008/ Context van de woorden behoudens bijzondere omstandigheden, 28 indien en voor zover en in zoverre van het arrest BNB 2008/ Literatuur Deelconclusie 30 Hoofdstuk 6 Gevolgen van de onzakelijke lening bij liquidatie schuldenaar De liquidatieverliesregeling Jurisprudentie Literatuur Deelconclusie 36 Hoofdstuk 7 Zakelijke kwijtschelding van een onzakelijke lening Jurisprudentie Literatuur 38

4 7.3 Deelconclusie 39 Hoofdstuk 8 Arresten van de Hoge Raad van 25 november Arresten van de Hoge Raad van 25 november HR 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN BP HR 25 november 2011, nr. 10/05161, LJN BR HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN Beoordeling van de arresten van 25 november Hoofdstuk 9 Conclusie Deelvragen Antwoord op de probleemstelling 49 Literatuurlijst

5 Lijst van afkortingen a.b. a.b.-houder A-G art. B.V. BNB C.V. c.q. DGA ed. etc. GmbH HR jo. LJN nr. NTFR MKB MvT OECD OESO OR-lening ODR-lening aanmerkelijk belang aanmerkelijk belanghouder Advocaat Generaal artikel besloten vennootschap Beslissingen in Belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak commanditaire vennootschap casu quo directeur groot aandeelhouder en dergelijke ecetra Gesellschaft mit Beschränkter Haftung Hoge Raad juncto Landelijk Jurisprudentie Nummer nummer Nederlandse Tijdschrift voor Fiscaal Recht Midden- en kleinbedrijven Memorie van Toelichting Organization for Ecenomic Cooperation and Development Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling een onzakelijke lening waarbij de onzakelijke voorwaarden gecorrigeerd kunnen worden door een rentecorrectie een onzakelijke lening waarbij de onzakelijke voorwaarden niet alleen door middel van een rentecorrectie zakelijk kunnen worden gemaakt p. pagina r.o. t/m TBS rechtsoverweging tot en met terbeschikkingstelling

6 V-N Vakstudie Nieuws Wet IB 2001 Wet Inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb 1969 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad Fiscaal Recht

7 Voorwoord In september 2011 begon ik vol moed met het schrijven van mijn afstudeerscriptie. Mijn keuze voor dit onderwerp kwam voort uit de in de belastingadviespraktijk en in de vakliteratuur bestaande onduidelijkheid en meningsverschillen met betrekking tot het leerstuk van de onzakelijke lening. Ondanks dat veel wetenschappers zich al enige tijd en met regelmaat hadden gebogen over dit onderwerp, was er veel onduidelijkheid over de (toen nog) openstaande rechtsvragen. Inmiddels waren een aantal zaken aanhangig gemaakt bij de Hoge Raad naar aanleiding waarvan advocaatgeneraal Wattel en advocaat-generaal Niessen uitgebreide conclusies hadden genomen. Vooral de belastingadviespraktijk wachtte dan ook vol ongeduld tot de Hoge Raad zijn standpunt kenbaar zou maken. De onduidelijkheid in de praktijk en in de vakliteratuur hadden mij gemotiveerd tot het schrijven van deze bijdrage. Via een literatuuronderzoek heb ik getracht mijn eigen conclusie te vormen met betrekking tot dit onderwerp. Mijn teleurstelling was dan ook erg groot toen de Hoge Raad al in november 2011 de arresten wees met betrekking tot de onzakelijke leningen. Aangezien mijn scriptie in concept gereed was, heb ik in overleg met prof. dr. J.A.G. van der Geld mijn scriptiebegeleider besloten om de hoofdstukken die ik tot aan de arresten van de Hoge Raad van 25 november 2011 had geschreven, in stand te laten. Op deze wijze is er dan ook een onderscheid gemaakt tussen mijn conclusie voorafgaand aan de arresten van 25 november 2011 en mijn conclusie na deze arresten. De hoofdstukken 1 tot en met 7 zijn geschreven voordat de Hoge Raad de voornoemde arresten wees. Hoofdstuk 8 is vervolgens toegevoegd om de recente arresten alsnog in deze scriptie op te nemen. Het onderscheid tussen mijn conclusies van vóór en na deze arresten is ook te vinden in hoofdstuk 9 waarin ik de probleemstelling en mijn deelvragen beantwoord. Graag zou ik mijn dank willen betuigen aan prof. dr. Van der Geld voor zijn goede begeleiding en hulp bij het schrijven van deze scriptie. Tevens wil ik mijn collega s de heer mr. Leo Uijtdewilligen FB en mevrouw mr. Moniek Jansen-Tunders FB bedanken voor hun hulp en de mij ter beschikking gestelde middelen om tot deze bijdrage te komen. Ten slotte wil ik graag mijn vriend bedanken voor zijn steun. Bergen op Zoom, 20 februari 2012 Ani Hovanesian

8 Samenvatting In deze bijdrage heb ik onderzocht of het arrest BNB 2008/191 ook van toepassing is op onzakelijke leningen aan deelnemingen, zustervennootschappen en in de TBS-sfeer. Daarbij heb ik aandacht besteed aan de mogelijkheid om de onzakelijke voorwaarden te corrigeren door middel van verhoging van de rentevergoeding, het verhogen van het opgeofferd bedrag bij liquidatie van de schuldenaar zonder kwijtschelding van de vordering en de wijze waarop een zakelijke kwijtschelding van een onzakelijke lening fiscaal behandeld dient te worden. Tevens heb ik onderzocht of de woorden van de Hoge Raad indien en voor zover en in zoverre in het arrest BNB 2008/191 met zich meebrengen dat een lening gesplitst moet worden in een zakelijk en onzakelijk deel. Alvorens de bovengenoemde rechtsvragen te beantwoorden heb ik aangegeven wat de verschillen zijn tussen enerzijds de onzakelijke lening als bedoeld in het arrest BNB 2008/191 en het fiscaal geherkwalificeerde eigen vermogen. In het eerste geval is er zowel civiel als fiscaal sprake van een lening. Dit houdt in dat de schuldenaar een terugbetalingsverplichting heeft, maar de voorwaarden van de lening zodanig onzakelijk zijn, dat een onafhankelijke derde onder deze voorwaarden dezelfde geldlening niet zou hebben verstrekt. In het tweede geval wordt de civiele lening fiscaal aangemerkt als kapitaal omdat de schuldeiser met de lening deel neemt in het eigen vermogen van de schuldenaar (de deelnemerschapslening) of bij het verstrekken van de lening duidelijk is dat de schuldenaar de lening niet zou kunnen terugbetalen (de bodemlozeputlening). Het onderscheid eigen vermogen en vreemd vermogen is fiscaal van belang om te bepalen of de vergoeding en de waardeontwikkelingen in de winstsfeer vallen. Wanneer er sprake is van vreemd vermogen, vallen de opbrengsten/kosten en de waardeontwikkelingen in de winstsfeer. Echter, de onzakelijke voorwaarden van een lening hebben tot gevolg dat de lening niet afgewaardeerd kan worden wanneer de schuldenaar insolvabel blijkt. In deze bijdrage ben ik tot de conclusie gekomen dat de leer van de onzakelijke lening ook geldt voor de leningen aan deelnemingen, zustervennootschappen en in de TBS-sfeer 1. Tevens heb ik geconstateerd dat de onzakelijke voorwaarden (lees: gebrek aan zekerheden) in sommige gevallen gecorrigeerd kunnen worden door een hogere rentevergoeding 2. Bij de liquidatie van de deelneming/schuldenaar zou volgens mij op grond van de redelijke wetstoepassing het opgeofferd bedrag in de deelneming verhoogd moeten worden met het niet in aanmerking genomen afwaarderingsverlies. Dit zou naar mijn mening ook in overeenstemming zijn met het doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling en de liquidatieverliesregeling. Anders zou de schuldeiser slechter worden behandeld dan wanneer hij zou hebben gekozen voor (informeel) kapitaal of een (onder zakelijke voorwaarden) verstrekte lening 3. Wanneer de schuldeiser een onzakelijke lening kwijtscheldt, kan er geen kwijtscheldingsverlies worden genomen omdat de onzakelijke voorwaarden van de lening ook de zakelijkheid van de kwijtschelding aantasten. Bij een kwijtschelding vindt een vermogensverschuiving plaats (informeel kapitaal) met als gevolg dat bij de liquidatie van de schuldenaar het opgeofferd bedrag in deze vennootschap verhoogd kan worden met het kwijtscheldingsverlies. Dit is ook in overeenstemming met het oordeel van Hof Arnhem 26 oktober De woorden van de Hoge Raad indien en voor zover en in zoverre in BNB 2008/191 houden in dat alleen het onzakelijke deel van een lening niet afgewaardeerd kan worden. In hoofdstuk 5 van deze bijdrage ben ik tot de conclusie gekomen dat wanneer een lening gedeeltelijk wordt afgewaardeerd, de afwaardering eerst ten laste van het onzakelijke deel moet komen. Tevens heb ik geconstateerd dat het in de praktijk lastig is om een dergelijke splitsing te maken. 1 Zie hoofdstuk 8 2 Zie hoofdstuk 4 3 Zie hoofdstuk 6 4 Zie hoofdstuk 7

9 In de arresten van 25 november 2011 heeft de Hoge Raad 5 geoordeeld dat de in bovengenoemde probleemstelling besloten vragen als volgt dienen te worden beantwoord. Voor de toets of er sprake is van een onzakelijke lening is het niet van belang wie de schuldeiser en de schuldenaar zijn. Zodat ook op de geldleningen omlaag, opzij en in de TBS sprake kan zijn van een onzakelijke lening. De Hoge Raad heeft tevens aangegeven dat wanneer de onzakelijke voorwaarde van een lening gecorrigeerd kunnen worden met een at arm s length-correctie van de rentevergoeding, deze correctie als eerst plaats dient te vinden. Indien een at-arm s-length correctie van de rente niet mogelijk is zonder dat de schuldeiser feitelijk deel gaat nemen in het eigen vermogen van de schuldenaar, kan er een onzakelijke lening geconstateerd worden wanneer het debiteurenrisico aanvaard is uit aandeelhoudersmotieven of om de belangen van de aandeelhouder te dienen 6. Wanneer een schuldeiser een verlies leidt op een onzakelijke lening door liquidatie van de schuldenaar, dan verhoogt dit verlies het opgeofferd bedrag in de schuldenaar/deelneming 7. De schuldeiser mag daarom een hoger liquidatieverlies claimen. 5 Zie hoofdstuk 8 6 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, V-N 2011/ Mits er geen sprake is van één van de anti-misbruikbepalingen van art. 13d Wet Vpb.

10 Hoofdstuk 1 Inleiding Bijna wekelijks zijn er uitspraken te vinden met betrekking tot het leerstuk van de onzakelijke lening als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 BNB 2008/191. Daarnaast is er in de literatuur erg veel aandacht geschonken aan dit onderwerp. Inmiddels zijn een aantal procedures omtrent de onzakelijke lening aanhangig bij de Hoge Raad naar aanleiding waarvan advocaatgeneraal Wattel en advocaat-generaal Niessen conclusies hebben genomen. Beiden trachten in deze conclusies de nog openstaande rechtsvragen met betrekking tot de onzakelijke lening te beantwoorden. De door de Hoge Raad (vooralsnog) onbeantwoord gebleven rechtsvragen met betrekking tot de onzakelijke lening zijn van groot belang voor de adviespraktijk omdat veel cliënten te maken hebben met een financiering die verstrekt of aangetrokken is van een gelieerde persoon of vennootschap. Als het duidelijk is dat er sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in HR BNB 2008/191, dienen de adviseur en de inspecteur in te grijpen. De manier waarop, is echter in veel gevallen onduidelijk. De verdeeldheid in de literatuur met betrekking tot de behandeling van bepaalde aspecten van de onzakelijke lening maakt de verwarring tussen de partijen alleen maar groter. Dit verklaart ook het veelvoud aan (lagere) jurisprudentie inzake de onzakelijke lening. De verdeeldheid over de wijze waarop de nog openstaande rechtsvragen met betrekking tot de onzakelijke lening beantwoordt dienen te worden, is ook terug te lezen in de uitspraken van verschillende rechtbanken en gerechtshoven. Opmerkelijk is dat het arrest BNB 2008/191 geen nieuwe rechtsregel bevatte, maar een logische uitleg van het goedkoopmansgebruik inhield. Het elimineren van de onzakelijke elementen uit de winstsfeer is immers niet nieuw. Toch heeft dit arrest veel stof doen opwaaien vanwege de hierdoor ontstane nieuwe rechtsvragen. Daar in de praktijk en in de literatuur nog veel onduidelijkheid bestaat over de invulling van deze rechtsvragen, heb ik besloten zelf een onderzoek te doen naar de mogelijke antwoorden. Bij dit onderzoek zal ik een selectie uit het veelvoud aan jurisprudentie, de conclusies van advocaat-generaal Wattel en advocaat-generaal Niessen en de literatuur in wetenschappelijke vakbladen als handvat gebruiken om te komen tot een duidelijke conclusie met betrekking tot de onderstaande probleemstelling. Hoe verhoudt HR BNB 2008/191 zich tot de onzakelijke geldleningen omlaag (lening aan een deelneming), opzij (lening aan een zustervennootschap) en in de terbeschikkingstellingsregeling, en mag het verlies uit afwaardering, dat fiscaal niet in aanmerking kan worden genomen, als liquidatieverlies alsnog in aanmerking worden genomen door het opgeofferd bedrag in de deelneming te verhogen? De Hoge Raad heeft in het arrest van 9 mei 2008 BNB 2008/191 geoordeeld dat een lening die door een dochtermaatschappij aan haar moedermaatschappij was verstrekt op onzakelijke voorwaarden, fiscaal niet afgewaardeerd mocht worden, ondanks het feit dat de lening ook fiscaal als een lening aangemerkt kon worden. Er was dus geen sprake van een herkwalificatie tot eigen vermogen. In deze bijdrage zal ik onderzoeken of het arrest BNB 2008/191 analoog toegepast dient te worden op een lening die op onzakelijke voorwaarden verstrekt is aan een dochtermaatschappij, een zustermaatschappij en door een directeur groot aandeelhouder (TBS 1 ). Hierbij zal ik een duidelijk onderscheid maken tussen een lening die fiscaal als eigen vermogen wordt aangemerkt (een deelnemerschapslening, een schijnlening en een bodemlozeputlening) en een lening die zowel civiel als fiscaal als een lening wordt beschouwd waarbij de voorwaarden van de lening fiscaal onzakelijk zijn. De onzakelijke voorwaarden hebben op grond van HR BNB 2008/191 tot gevolg dat de lening niet afgewaardeerd mag worden indien achteraf blijkt dat de debiteur/schuldenaar niet in staat is de lening volledig af te lossen. Daarnaast zal ik onderzoeken of het verlies uit afwaardering, dat fiscaal 1 Art Wet IB

11 niet ten lasten van het resultaat kan worden gebracht, alsnog in aanmerking kan worden genomen bij liquidatie, door het opgeofferd bedrag in de schuldenaar te verhogen. De bovengenoemde probleemstelling zal ik proberen te beantwoorden aan de hand van de volgende deelvragen. 1. Wanneer is er sprake van een onzakelijke geldlening en waar ligt de grens tussen de fiscale lening en de herkwalificatie tot eigen vermogen (de bodemlozeputlening, de deelnemerschapslening en de schijnlening)? En dient er op het moment van verstrekken van de geldlening reeds duidelijk te zijn dat de lening niet volledig afgelost kan worden? 2. Zijn er wezenlijke verschillen tussen een lening aan de moedermaatschappij en een lening aan een dochtermaatschappij, een zustermaatschappij of in de TBS-sfeer die een analoge toepassing van het arrest BNB 2008/191 zouden kunnen belemmeren? 3. Kan het debiteurenrisico verkleind worden door het te compenseren met hogere rentevergoeding? Indien deze vraag bevestigend kan worden beantwoord, dient er onderzocht te worden waar de grens hiervan ligt. 4. Wat bedoelt de Hoge Raad met de woorden behoudens bijzondere omstandigheden, indien en voor zover en in zoverre in het arrest BNB 2008/191? Dient er een splitsing te worden gemaakt tussen een zakelijk deel en een onzakelijk deel van een onzakelijke lening? 5. Is het mogelijk om het fiscaal niet in aanmerking genomen afwaarderingsverlies alsnog als liquidatieverlies of als verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking te nemen door het bedrag van de onzakelijke lening op te tellen bij het opgeofferd bedrag c.q. de fiscale verkrijgingsprijs? 6. Wat is de fiscale behandeling van een zakelijke kwijtschelding van een onzakelijke lening? Door het onderzoeken van mijn probleemstelling aan de hand van de bovengenoemde deelvragen hoop ik een concreet antwoord te kunnen geven op de nog openstaande rechtsvragen met betrekking tot het leerstuk van de onzakelijke lening. Hierbij zal ik een selectie uit de jurisprudentie, de conclusies van advocaat-generaal Wattel en advocaat-generaal Niessen alsmede de verschillende standpunten in de literatuur als uitgangspunt nemen om tot een eigen conclusie te kunnen komen. Mijn onderzoek heeft als doel een richtlijn te formulieren voor de praktijk. In hoofdstuk 2 zal ik het arrest BNB 2008/191 behandelen waarbij ik het onderscheid aan zal geven tussen een lening die fiscaal geherkwalificeerd wordt tot eigen vermogen en een lening die fiscaal als een lening aangemerkt blijft, maar waarvan de voorwaarden onzakelijk zijn (met alle gevolgen van dien). Tevens zal ik onderzoeken in hoeverre bij het verstrekken van een geldlening duidelijk dient te zijn dat de schuldenaar de lening niet volledig af kan lossen en wat de gevolgen hiervan zijn voor de behandeling van de onzakelijke lening. In hoofdstuk 3 zal ik onderzoeken of het arrest BNB 2008/191 analoog toegepast kan worden op de onzakelijke leningen die verstrekt zijn aan een dochtervennootschap, een zustervennootschap en door een directeur groot aandeelhouder. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 4 beoordelen of, en in hoeverre de onzakelijke voorwaarden van een lening gecompenseerd kunnen worden met een hogere rentevergoeding. In hoofdstuk 5 zal ik aandacht schenken aan de betekenis van de woorden behoudens bijzondere omstandigheden, indien en voor zover en in zoverre in het arrest BNB 2008/191. Ik zal met name beoordelen of er aan deze woorden een bijzondere betekenis toekomt alsmede of de Hoge Raad beoogd heeft een splitsing aan te brengen tussen een zakelijk en een onzakelijk deel van een geldlening. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 6 onderzoeken of het verlies uit afwaardering dat fiscaal niet in aanmerking kan worden genomen, als liquidatieverlies alsnog in aanmerking kan worden genomen door het opgeofferd bedrag in de schuldenaar te verhogen. De fiscale behandeling van de zakelijke kwijtschelding van een op onzakelijke voorwaarden verstrekte lening zal ik in hoofdstuk 7 behandelen. Ten slotte zal ik in hoofdstuk 8 2 een antwoord geven op mijn probleemstelling en de deelvragen. 2 Vanwege de arresten van de Hoge Raad van 25 november 2011, heb ik een extra hoofdstuk toegewijd aan de bespreking van deze arresten. De conclusie en het antwoord op de probleemstelling wordt daarom in hoofdstuk 9 behandeld. 11

12 Hoofdstuk 2 De onzakelijke lening en de relatie tot het fiscaal geherkwalificeerde eigen vermogen In dit hoofdstuk zal ik uitgebreid stil staan bij het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (BNB 2008/191) en de relatie hiervan met het fiscaal hybride eigen vermogen aangeven. Tevens zal ik de grens onderzoeken tussen deze twee fiscaal verschillend behandelde soorten leningen. In paragraaf 2.1 zal ik het arrest BNB 2008/191 behandelen. Vervolgens zal ik in paragraaf 2.2 het onderscheid aangeven tussen een lening die fiscaal geherkwalificeerd wordt tot eigen vermogen en een lening die fiscaal als een lening aangemerkt blijft, maar waarvan de voorwaarden onzakelijk zijn (de onzakelijke lening). In paragraaf 2.3 zal ik onderzoeken in hoeverre bij het verstrekken van een geldlening duidelijk dient te zijn dat de schuldenaar de lening niet volledig af kan lossen en wat de gevolgen hiervan zijn voor de behandeling van de onzakelijke lening. Ten slotte zal ik in paragraaf 2.4 een korte conclusie weergeven van dit hoofdstuk. 2.1 HR 9 mei 2008 BNB 2008/191 In deze paragraaf zal ik het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, BNB 2008/191 behandelen. In paragraaf zal ik eerst de feiten en omstandigheden van deze zaak weergeven om vervolgens in paragraaf de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad te bespreken Feiten en omstandigheden De feiten en omstandigheden in BNB 2008/191 waren (samengevat) als volgt 3. Belanghebbende maakte als holdingvennootschap deel uit van een groep. De aandelen van belanghebbende waren tegen uitgifte van certificaten van aandelen overgedragen aan een stichting administratiekantoor. De certificaathouders van belanghebbende waren ook certificaathouders van een ander tot dezelfde groep behorende vennootschap (die voorheen de holdingvennootschap van deze groep was). In 1995 is er in verband met reorganisatie een overnamevennootschap opgericht die gefaseerd de certificaten van een aantal certificaathouder over zou kopen. Door gebrek aan liquide middelen is de aankoop van de certificaten gefinancierd door een lening van belanghebbende. Eind 1997 bedroeg de lening f Het was de bedoeling dat de overnameholding deze schuld af zou lossen door dividenduitkeringen die zij zou ontvangen van haar twee deelnemingen. Afgezien van haar deelnemingen beschikte de overnameholding niet over overige activa of activiteiten. De lening werd aangemerkt als een rekening-courantschuld waarbij de jaarlijkse rente van 4,7% werd bijgeboekt op de hoofdsom. Eind 2000 bedroeg de rekening-courantschuld tussen de overnameholding en belanghebbende f Gedurende de looptijd heeft de overnameholding in totaal f afgelost op de rekening-courantschuld. De partijen hadden geen schriftelijke rekening-courantovereenkomst, geen aflossingschema en er waren geen zekerheden gevraagd of gesteld. Aangezien de resultaten van de gehele groep in de jaren 1996 en 2000 sterk verliesgevend waren (in totaal was er een verlies geleden van bijna f ), was het eigen vermogen van belanghebbende vanaf 1997 negatief. Hierdoor is er geen dividend uitgekeerd aan de overnameholding. In februari 2001 heeft belanghebbende haar vordering op de overnameholding van nominaal ruim f overgedragen aan een groepsmaatschappij voor de waarde in het economische verkeer ad ruim f De aandelen in de overnameholding zijn vervolgens verkocht voor f 1. Belanghebbende heeft de vordering op de overnameholding in 1999 en 2000 afgewaardeerd met f respectievelijk f Deze laatste afwaardering is door de Belastingdienst niet geaccepteerd. 3 HR 9 mei 2008 BNB 2008/191, nr , r.o. 3.1 (Beoordeling van de klachten) 12

13 2.1.2 Rechtsoverwegingen Hoge Raad De Hoge Raad was het met het Hof eens dat ondanks dat er zakelijke motieven ten grondslag lagen aan de overeenkomst, de voorwaarden ervan niet zakelijk waren. Daarbij zijn de omstandigheden zoals het ontbreken van een leningsovereenkomst, een aflossingschema en enige vorm van zekerheden, van belang geacht. Het oordeel van het Hof dat een onafhankelijke derde onder dezelfde feiten en omstandigheden deze lening niet zou hebben verstrekt, achtte de Hoge Raad voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. De afwaardering van de vordering ad f was daarom niet mogelijk. Met name de omstandigheid dat er geen zekerheden zijn bedongen of verstrekt, terwijl de schuldenaar niet over andere activa of andere financiering beschikte, en de lening afgelost moest worden uit dividenden die de schuldenaar van onder meer belanghebbende zou ontvangen, waren voor de Hoge Raad van groot belang 4. De Hoge Raad overwoog daarom: ( ) Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. 5 De Hoge Raad bevestigde derhalve het oordeel van het Hof dat de lening verstrekt is tegen onzakelijke voorwaarden zodat het verlies uit afwaardering niet ten lasten van het resultaat kan worden gebracht. Daarbij werden de volgende omstandigheden van belang geacht. - Het niet vragen en verstrekken van zekerheden; - De schuldenaar beschikte niet over andere activa of andere financiering; - De lening zou moeten worden afgelost uit een te genereren dividendstroom uit onder meer belanghebbende 6. Voor de vraag of een lening onzakelijk is, is daarom van belang of de vormgeving van de overeenkomst zakelijk is (rente, zekerheden, aflossingschema, looptijd e.d.). Daarbij dienen de partijen zich af te vragen of een onafhankelijke derde een dergelijk debiteurenrisico zou willen lopen. De motieven voor het verstrekken van de lening kunnen wel zakelijk zijn, maar zijn niet van belang voor de beoordeling van de voorwaarden van de overeenkomst. Er is derhalve sprake van een dubbele toets. Ten eerste dient er gekeken te worden of de motieven van de leningsovereenkomst zakelijk zijn en vervolgens of de voorwaarden van de overeenkomst zakelijk zijn. Dit wordt in BNB 2008/191 nogmaals expliciet bevestigd door de Hoge Raad in r.o Voor de volledigheid merk ik op dat een onzakelijke lening zich alleen voor kan doen tussen gelieerde partijen. Als de partijen derhalve geen enkel belang in elkaar hebben (direct of indirect), kan er geen sprake zijn van een onzakelijke lening. In dat geval zou eventueel een deelnemerschapslening geconstateerd kunnen worden. De voorwaarden hiervan zullen in de volgende paragraaf aan bod komen. 4 HR 9 mei 2008 BNB 2008/191, nr , r.o. 3.2 t/m HR 9 mei 2008 BNB 2008/191, nr , r.o HR 9 mei 2008 BNB 2008/191, nr , r.o

14 2.2 Onderscheid in kwalificatie van een lening als eigen vermogen en vreemd vermogen Voorafgaand aan de toets of er fiscaal sprake is van een onzakelijke lening, dient er eerst vastgesteld te worden dat de lening ook fiscaal als een lening wordt beschouwd. De Hoge Raad heeft in het arrest BNB 1988/217 7 aangegeven dat in principe de civielrechtelijke vormgeving van een lening doorslaggevend is, behoudens wanneer er sprake is van een deelnemerschapslening, een bodemlozeputlening of een schijnlening. Deze drie vormen van herkwalificatie zijn overigens limitatief, zo blijkt uit HR BNB 1988/217. Indien er sprake is van één van deze leningsvormen, wordt de lening fiscaal geherkwalificeerd tot eigen vermogen. Het gevolg hiervan is dat de vergoeding op de rente uit de winstsfeer blijft. De rente is derhalve niet aftrekbaar voor de debiteur en onbelast bij de crediteur (mits de crediteur aan de voorwaarden voor deelnemingsvrijstelling voldoet). Het onderscheid tussen geherkwalificeerd eigen vermogen en de onzakelijke lening zal in deze paragraaf worden toegelicht. In paragraaf zal de deelnemerschapslening worden behandeld om vervolgens in paragraaf de schijnlening toe te lichten. Daarna zal ik in paragraaf de bodemlozeputlening behandelen. In paragraaf zal ik het onderscheid aangeven tussen de lening(svormen) die fiscaal als eigen vermogen worden beschouwd en de onzakelijke lening conform het arrest BNB 2008/191. Daarbij zal ik aangeven waar naar mijn mening de grens ligt tussen deze leningsvormen De deelnemerschapslening De Hoge Raad heeft in het arrest van 11 maart 1998, nr (BNB 1998/208) aangegeven wanneer er sprake is van een deelnemerschapslening. Indien er voldaan wordt aan de volgende cumulatieve criteria, wordt de schuldeiser geacht in zekere mate deel te hebben genomen in de onderneming van de schuldenaar. - Een winstafhankelijke vergoeding; - De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; - Geen vaste looptijd en slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie van de schuldenaar. De Hoge Raad heeft in latere jurisprudentie de bovengenoemde criteria nader ingevuld. Zo blijkt uit het arrest BNB 2006/82 8 dat de vergoeding niet volledig winstafhankelijk hoeft te zijn om aan dit criterium te voldoen. In deze zaak werd een vast rentepercentage van 1% onvoldoende geacht omdat de resterende vergoeding (bij marktconforme rente van 8%) wel winstafhankelijk was. De Hoge Raad overwoog dat een vrijwel geheel winstafhankelijke rente ook voldoet aan het criterium van winstafhankelijke rente. Met betrekking tot de looptijd van de lening heeft de Hoge Raad in BNB 2006/82 besloten dat een looptijd van langer dan 50 jaar, in casu 95 jaar, ook voldoet aan het criterium van geen vaste looptijd De schijnlening In HR BNB 1964/196 9 heeft de Hoge Raad aangegeven wanneer er sprake is van een schijnlening. Hiervan is sprake wanneer de partijen doen alsof er een leningsovereenkomst tot stand is gekomen maar in feite eigen vermogen wilden verstrekken. Een aanwijzing hiervoor is bijvoorbeeld wanneer er niets is overeen gekomen met betrekking tot rente, zekerheden, aflossing en dergelijke. Of er sprake is van een schijnlening is dus sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. In de praktijk zal de fiscus aan moeten tonen dat de partijen beoogd hebben eigen vermogen te verstrekken en zal aan de hand van feiten deze bedoeling aannemelijk moeten maken. 7 HR 27 januari 1998, nr , BNB 1988/217 8 HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/82 9 HR 24 juni 1964, nr , BNB 1964/196 14

15 2.2.3 De bodemlozeputlening Het arrest HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 had betrekking op een door de moedermaatschappij aan haar buitenlandse dochtermaatschappij verstrekte leningen. De schuldeiser wilde de vordering op de dochtermaatschappij afwaarderen vanwege de slechte resultaten van de dochter. De Hoge Raad overwoog 10 dat wanneer een aandeelhouder een lening heeft verstekt aan haar deelneming (in de zin van art.13 Wet Vpb 1969), voor zover bij het verstrekken van de lening duidelijk moet zijn geweest dat de lening niet of niet volledig terug zou kunnen worden betaald, de lening het vermogen van de schuldeiser blijvend heeft verlaten Onderscheid geherkwalificeerd eigen vermogen en de onzakelijke lening Zoals eerder aangegeven, is de wijze van behandeling van een lening voor fiscale doeleinden van cruciaal belang. Immers als een lening op grond van de bovengenoemde arresten geherkwalificeerd wordt tot eigen vermogen, wordt de vergoeding op deze lening aangemerkt als dividend dan wel als een informele kapitaalstorting. Dit houdt in dat de rente bij de debiteur niet aftrekbaar is en bij de crediteur onbelast blijft (mist er voldaan wordt aan de eisen voor de deelnemingsvrijstelling). De schuldeiser mag dan geen afwaarderingsverlies nemen indien er achteraf blijkt dat de schuldenaar niet in staat is de lening terug te betalen. Als er door herkwalificatie van de lening informeel kapitaal tot stand komt, kan de moedermaatschappij bij liquidatie van de deelneming een hoger liquidatieverlies nemen omdat het informeel kapitaal de verkrijgingsprijs van de aandelen verhoogt. De Hoge Raad heeft voor het eerst in het arrest BNB 1988/217 aangegeven dat er fiscaal drie uitzonderingen zijn op de civiele kwalificatie van een lening. Het betreft de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. Deze limitatieve opsomming heeft de Hoge Raad nog eens herhaald in zijn arrest van 10 augustus 2001, nr , BNB 2001/364. Wanneer de lening niet voldoet aan de eisen van de bodemlozeputlening, de deelnemerschapslening en de schijnlening, blijft deze ook voor fiscale doeleinden aangemerkt als een lening. Het gevolg hiervan is dat de schuldenaar in principe de rentelasten in aftrek kan brengen 11 en de schuldeiser belast wordt voor de renteopbrengsten. Omdat er sprake is van vreemd vermogen, is in principe afwaardering op de vordering mogelijk wanneer de schuldenaar insolvabel blijkt te zijn. Echter, indien de voorwaarden van deze lening onzakelijk blijken te zijn 12, is afwaardering van de vordering niet mogelijk op grond van HR BNB 2008/191. Aangezien deze lening ook voor fiscale doeleinden als een lening aangemerkt wordt, kan geen informeel kapitaal geconstateerd worden zodat een andere wijze van verliesneming in beginsel niet mogelijk is. Of een redelijke wetstoepassing hiervoor een uitkomst kan bieden om onredelijke benadeling van de schuldeiser te voorkomen, zal in hoofdstuk 6 nader besproken worden. Prof. mr. dr. P.G.H. Albert schreef in WFR 2008/ inzake de fiscale herkwalificatie van de onzakelijke lening dat er eerst beoordeeld moet worden of de civielrechtelijke lening ook fiscaal als een lening aangemerkt wordt. Deze toets dient volgens de auteur plaats te vinden op het moment van de geldverstrekking. Hij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2006, nr , BNB 2007/104. Hierin overwoog de Hoge Raad dat ondanks de onzakelijke voorwaarden van een lening (zoals het ontbreken van zekerheden en een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting) het karakter van een lening niet wijzigt. Indien er sprake is van een terugbetalingsverplichting, blijft de geldverstrekking een lening. Zoals uit het hierboven door Albert aangehaalde arrest blijkt, is het voor de vraag of een geldverstrekking als (informeel) kapitaal of als een lening wordt gekwalificeerd, van belang of de schuldenaar feitelijk een terugbetalingsverplichting heeft. De onzakelijke voorwaarden van een 10 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217, r.o Tenzij er sprake is van één van de renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting. 12 Denk aan onzakelijk lage rente, geen aflossingsschema en geen zekerheden etc. 13 Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, Is verlies op onzakelijke lening omlaag aftrekbaar?, WFR 2008/6786, p

16 leningsovereenkomst doen derhalve niet af aan de terugbetalingsverplichting van de schuldenaar. Een onzakelijke lening blijft daarom ook voor fiscale doeleinden onverminderd een lening. 2.3 Dient er op het moment van het verstrekken van een onzakelijke lening duidelijk te zijn dat deze niet (volledig) afgelost kan worden? In paragraaf is het arrest BNB 1988/217 (het bodemlozeputleningarrest) behandeld. Hieruit blijkt dat voor de bodemlozeputlening de schuldeiser op het moment van het verstrekken van de lening weet (of behoort te weten) dat de lening niet afgelost kan worden. Hierdoor wordt de lening voor fiscale doeleinden als eigen vermogen behandeld. De vraag is dan waar de grens ligt met de onzakelijke lening als bedoeld in het arrest BNB 2008/191. Hierop zal ik in deze paragraaf antwoord geven aan de hand van de behandelde jurisprudentie en literatuur. De vraag of de schuldenaar reeds op het moment van het verstrekken van de onzakelijke lening moet weten dat de lening niet terugbetaald zal worden, dient naar mijn mening ontkennend te worden beantwoord. Immers, indien de schuldeiser bekend is met de noodlijdende positie van de schuldenaar en hieruit af kan lijden dat de schuld niet terugbetaald kan worden, is er geen sprake van een lening maar van een kapitaalverstrekking op grond van HR BNB 1988/217. Het onderscheid tussen fiscaal geherkwalificeerd eigen vermogen en vreemd vermogen is daarom van cruciaal belang. Prof. dr. J.A.G. van der Geld benadrukt dit ook in zijn boek 14. Hij geeft aan dat op grond van HR BNB 1988/208 geen tussencategorie bestaat tussen eigen vermogen en vreemd vermogen omdat de Hoge Raad de woorden in zekere mate deel heeft gebruikt. Deze terminologie werd volgens de auteur, voordat dit arrest was gewezen, door de aanhangers van besmet-vreemd-vermogen theorie gebruikt om besmet vreemd vermogen aan te geven. Hij geeft aan dat op grond van HR BNB 1988/208 een vermogen alleen als eigen vermogen of als vreemd vermogen kan kwalificeren. Een tussencategorie bestaat derhalve niet. In het boek Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting 15 staat dat bij een bodemlozeputlening al bij het verstrekken van de lening duidelijk is dat de lening niet of niet volledig terug betaald kan worden. Deze verliesfinanciering wordt daarom voor fiscale doeleinden als een kapitaalverstrekking aangemerkt. Bij een onzakelijke lening is geen sprake van een verliesfinanciering en derhalve ook geen herkwalificatie tot eigen vermogen omdat bij het verstrekken van de lening niet vast staat dat de lening niet terugbetaald zal worden. De onzakelijke lening blijft daarom ook voor fiscale doeleinden een lening. Ook prof. Albert is hiermee eens. Hij merkt op dat er eerst getoetst moet worden of er sprake is van een winstuitdeling 16. Hij verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004, nr , BNB 2005/64 waarin de Hoge Raad overwoog dat wanneer een vennootschap aan haar aandeelhouder een bedrag ter beschikking stelt waarvan aannemelijk is dat deze niet zal worden afgelost, er sprake is van een onttrekking. De auteur geeft daarom aan dat ook bij een onzakelijke lening aan een deelneming sprake blijft van een lening tenzij op het moment van de geldverstrekking aan de aandeelhouder duidelijk moet zijn geweest dat de lening niet terug kan worden betaald. Uit de hierboven besproken jurisprudentie en literatuur kan worden afgeleid dat bij het verstrekken van een lening, bij de schuldeiser geen wetenschap mag bestaan dat de lening niet afgelost zal kunnen worden. Is dit wel het geval, dan is er geen sprake van een onzakelijke lening maar van een bodemlozeputlening (dus kapitaalverstrekking). 14 Prof. dr. J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, zesde herziene druk, p Mr. Drs. S.A.W.J. Strik en Mr. N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Studenteneditie , p Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, Is verlies op onzakelijke lening omlaag aftrekbaar?, WRF 2008/6786, p

17 2.4 Deelconclusie Alvorens te toetsen of een lening onzakelijk is ex HR BNB 2008/191, dient men na te gaan of de lening ook fiscaal als een lening wordt aangemerkt. De Hoge Raad heeft in het arrest BNB 1988/217 aangegeven dat voor de fiscale kwalificatie van een lening aangesloten wordt bij de civielrechtelijke kwalificatie. Er zijn echter drie limitatieve uitzonderingen hierop. Indien er sprake is van een deelnemerschapslening, een schijnlening of een bodemlozeputlening, wordt de lening voor fiscale doeleinden geherkwalificeerd tot kapitaal en blijft daarmee buiten de winstsfeer. Indien de lening ook fiscaal als een lening wordt aangemerkt, zal getoetst moeten worden of de lening zakelijk is. De Hoge Raad heeft in zijn arrest BNB 2008/191 de dubbele toets bevestigd en aangegeven dat zelfs wanneer het motief voor het verstrekken van de lening zakelijk is, de voorwaarden van de lening onzakelijk kunnen zijn. Van belang is of de rentevergoeding in verhouding staat tot de hoofdsom van de lening, de al dan niet afgesproken aflossingen, de verstrekte zekerheden en de (on)mogelijkheid van de schuldenaar om de lening op termijn terug te kunnen betalen. Verder kan er geconcludeerd worden dat de grens tussen de bodemlozeputlening en de onzakelijke lening ligt bij de wetenschap van de schuldeiser of de schuldenaar niet (volledig) aan zijn/haar verplichtingen kan voldoen. Indien de schuldeiser bekend is met dit feit, is er sprake van een verliesfinanciering. Fiscaal is er daarom sprake van een bodemlozeputlening. Is de situatie van de schuldenaar niet helemaal uitzichtloos en is er een objectief vermoeden dat de schuld op termijn terugbetaald zal kunnen worden, is er sprake van een lening (mits dit geen deelnemerschapslening of een schijnlening is). Indien in de loop der jaren blijkt dat ondanks de verwachtingen, de schuldenaar niet aan zijn/haar verplichtingen kan voldoen, verandert dit niets aan de kwalificatie van de lening. De slechter wordende positie van de debiteur dient wel in ogenschouw te worden genomen als het gaat om de heroverweging van de voorwaarden van de lening. Zo kan een lening die aanvankelijk onder zakelijke voorwaarden was verstrekt in de loop der jaren onzakelijk worden als de voorwaarden van de lening niet (meer) in verhouding staan tot de gelopen risico s. De vraag of een onafhankelijke derde een dergelijk risico zou willen lopen dient daarom naar mijn mening regelmatig gesteld te worden. 17

18 Hoofdstuk 3 Het toepassingsbereik van de onzakelijke lening In dit hoofdstuk zal ik onderzoeken of het leerstuk van de onzakelijke lening ook toegepast kan worden op de onzakelijke leningen die verstrekt zijn aan een dochtervennootschap, een zustervennootschap of door de directeur groot aandeelhouder. In paragraaf 3.1 zal eerst de onzakelijke lening aan een dochtermaatschappij of een deelneming aan bod komen. Vervolgens zal ik in paragraaf 3.2 de leningen aan zustermaatschappijen behandelen en in paragraaf 3.3 de lening door de directeur groot aandeelhouder (ex artikel 3.92 Wet IB 2001). In paragraaf 3.4 zal ik mijn conclusie geven inzake de voorgaande paragrafen. 3.1 Leningen aan (klein)dochters en deelnemingen Zowel in de lagere jurisprudentie als in de literatuur wordt er vanuit gegaan dat de onzakelijke lening ook van toepassing is op de onzakelijke lening aan dochtermaatschappijen en deelnemingen (in de literatuur ook wel de onzakelijke lening omlaag genoemd). In deze paragraaf zal ik aandacht besteden aan de motivatie van dit standpunt door rechtbanken, gerechtshoven en in de literatuur. Daarnaast zal ik onderzoeken of er ook argumenten zijn die een analoge toepassing van het arrest BNB 2008/191 op de onzakelijke leningen omlaag zouden kunnen belemmeren. Onder meer Rechtbank Arnhem 17 en - in hoger beroep - Hof Arnhem 18 hebben zich gebogen over een onzakelijke lening omlaag. In casu ging het om een aan een dochtermaatschappij verstrekte lening waarbij geen zekerheden of borgstelling was geëist of gesteld. Hof Arnhem stelde vast dat het geld niet is gesteld in aandeelhoudershoedanigheid zodat er geen sprake is van een (informele) kapitaalstorting. De partijen hadden de bedoeling een leningsovereenkomst te sluiten, en dat hoewel deze overeenkomst een zakelijk doel diende, de leningsvoorwaarden zodanig onzakelijk waren dat een arm s-length-correctie door een rentecorrectie niet mogelijk was. Na de liquidatie van de dochtermaatschappij wilde de moedermaatschappij het verlies uit deze vordering als liquidatieverlies in aanmerking nemen. De rechtbank en het Hof hebben gesteld dat er sprake is van een onzakelijke lening. Het verlies vloeide voort uit een deelnemingsrelatie tot de dochtervennootschap en kon derhalve niet tot afwaardering van de vordering leiden. De vraag in deze zaak of de moedermaatschappij het opgeofferd bedrag van haar geliquideerde dochtermaatschappij mag verhogen met het verlies geleden uit hoofde van deze vordering, zal in hoofdstuk 6 van deze bijdrage beantwoord worden. In deze paragraaf beperk ik me daarom alleen tot het toepassingsbereik van de onzakelijke lening. Advocaat-generaal Wattel heeft in de bovengenoemde zaak een conclusie genomen naar aanleiding van het cassatieberoep van belanghebbende 19. Met betrekking tot de onzakelijke lening aan de dochtermaatschappij merkt de Advocaat-Generaal in zijn conclusie van 14 juli op dat hij ervan uit gaat dat de Hoge Raad (nog) niet terugkomt op zijn arrest BNB 2008/191 en de onzakelijke lening aan een deelneming niet als kapitaalstorting aanmerkt. Advocaat-generaal Wattel gaat er dus vanuit dat HR BNB 2008/191 ook van toepassing is op onzakelijke leningen omlaag. Tot deze conclusie kwam Wattel reeds op 14 juli Hij merkte op dat van een onzakelijke lening ook sprake kan zijn wanneer de lening verstrekt is aan een deelneming (omlaag) en derhalve niet alleen geldt voor de gevallen waarin een lening is verstrekt aan een aandeelhouder (omhoog). Ook in de literatuur is er aandacht besteed aan de beantwoording van deze rechtsvraag. Albert is van mening dat een analoge toepassing van het arrest BNB 2008/191 op de onzakelijke lening omlaag 17 Rechtbank Arnhem 22 januari 2009, nr. 07/3274, V-N 2009/ Hof Arnhem 26 oktober 2010, nr. 09/00075, 09/00077, LJN BO03713, V-N 2011/ Conclusie Advocaat-Generaal mr. P.J. Wattel, 14 juli 2011, nr. 10/05161, V-N 2011/ Conclusie Advocaat-Generaal mr. P.J. Wattel, 14 juli 2011, nr. 10/05161, V-N 2011/41.14, Ad middel (i), Conclusie Advocaat-Generaal mr. P.J. Wattel, 14 juli 2010, nr. 08/05323, LJN BN3442, NTFR2010/

19 niet vanzelfsprekend is 22. Hij merkt op dat er een essentieel verschil bestaat tussen een onzakelijke lening omhoog en een onzakelijke lening omlaag omdat bij een onzakelijke lening omlaag de schuldeiser niet alleen crediteur, maar ook aandeelhouder is in de schuldenaar. Wat de aandeelhouder als crediteur tekort komt, zou hij wellicht als aandeelhouder gecompenseerd kunnen worden, aldus de auteur. Bij een onzakelijke lening omhoog is een compensatie niet mogelijk omdat de schuldeiser geen aandelen heeft in de schuldenaar. Als hij zijn vordering kwijt is, is hij daarom alles kwijt. Volgens Albert moet daarom in beginsel worden aangenomen dat de aandeelhouder/schuldeiser bedrijfseconomische redenen heeft voor de geldverstrekking. Zelfs wanneer de aandeelhouder een bodemlozeputlening aan haar dochter zou doen, zou dit voort kunnen vloeien uit het economisch belang in het niet failliet laten gaan van de dochtermaatschappij. Desondanks meent Albert dat de afwaardering van een onzakelijke lening omlaag niet aanvaard zou moeten worden. Hij geeft aan dat de vordering in principe gesplitst zou moeten worden in een onzakelijk deel (waarvan het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is) en een zakelijk deel (waarvan het afwaarderingsverlies wel aftrekbaar is). Hij onderkend wel dat een dergelijke splitsing in de praktijk erg lastig zou zijn en vraagt zich af of de Hoge Raad deze splitsing daarom wel wenselijk zou achten. Mr. drs. S.A.W.J. Strik en mr. N.H. de Vries merken op 23 dat een onzakelijke lening aan een deelneming op een kapitaalverstrekking lijkt, voor zover het uit aandeelhoudersmotieven accepteren van onzakelijke risico s betreft. Zij benadrukken echter dat bij een onzakelijke lening de schuldeiser/moedermaatschappij op het moment van het verstrekken van de lening niet weet dat de lening niet terug betaald zal worden. Bij een bodemlozeputlening is het op het moment van kapitaalverstrekking al duidelijk dat de lening niet terugbetaald zal worden zodat er op dat moment een kapitaalverstrekking plaatsvindt. De rente van een onzakelijke lening blijft daarom volgens de auteurs - vanwege het karakter van een lening - in de belaste sfeer. Ondanks de kennelijke verschillen tussen de onzakelijke lening omhoog en omlaag zoals de hoedanigheid van de crediteur (alleen schuldeiser of schuldeiser/aandeelhouder), ben ik het met advocaat-generaal Wattel en de bovengenoemde auteurs eens dat het arrest BNB 2008/191 onverminderd van toepassing is op onzakelijke leningen verstrekt aan (klein)dochtermaatschappijen. Dit vanwege de strikte scheiding van de Hoge Raad tussen kapitaal en vreemd vermogen (zie hierover ook het standpunt van prof. dr. Van der Geld 24 ). Het is niet aannemelijk dat de Hoge Raad de onzakelijke lening omhoog anders zou willen behandelen dan een onzakelijke lening omlaag aangezien in beide gevallen de onzakelijke motieven op grond van de totaalwinstgedachte uit de winst geëlimineerd dienen te worden. Of de onzakelijke voorwaarden gebaseerd worden op aandeelhoudersmotieven of juist om de belangen van de aandeelhouder(s) te dienen, is daarbij naar mijn mening niet van belang. 3.2 Leningen aan zustervennootschappen In deze paragraaf zal ik onderzoeken of de onzakelijke lening ook van toepassing is op lening aan een zustervennootschap. In de literatuur ook wel als lening opzij of omhoog (via de gezamenlijke aandeelhouder) genoemd. Ik zal in deze bijdrage een lening aan een zustervennootschap lening opzij noemen om verwarring met een lening aan aandeelhouder te voorkomen. Hieronder zal ik de jurisprudentie behandelen en nagaan of er ook argumenten zijn die een analoge toepassing van het arrest BNB 2008/191 op een onzakelijke leningen opzij zouden kunnen belemmeren. Rechtbank Breda heeft reeds op 25 augustus 2006 een uitspraak gedaan in een zaak met betrekking tot een onzakelijke lening aan een zustervennootschap 25. Belanghebbende had een lening verstrekt 22 Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, Is verlies op onzakelijke lening omlaag aftrekbaar?, WFR 2008/6786, p Mr. Drs. S.A.W.J. Strik en Mr. N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Studenteneditie , Deventer: Kluwer 2010, p Prof. dr. J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p Rechtbank Breda 25 augustus 2006, nr. 05/2251, V-N 2007/

20 aan een gelieerde vennootschap. De aandeelhouders van de schuldenaar waren ook aandeelhouders in de schuldeiser. Tevens was de directeur van de schuldenaar ook de directeur van de schuldeiser. De lening was verstrekt ter financiering van de exploitatieverliezen van de schuldenaar. De schuldenaar had geen aflossingsverplichting en was vanaf 1997 geen rente meer verschuldigd. Daarnaast had zij geen enkele zekerheid gesteld ter aflossing van de schuld. Rechtbank Breda was het met de inspecteur eens dat afwaardering van de schuld niet mogelijks was vanwege de onzakelijkheid van de lening. Hof Arnhem heeft op 27 april 2010 geoordeeld dat een lening aan een zustervennootschap niet onzakelijk is wanneer een bank aan dezelfde schuldenaar een grotere lening verstrekt 26. In casu ging het om twee vennootschappen met dezelfde directeur en aandeelhouder. In 1997 verstrekte belanghebbende een lening van f aan haar zustervennootschap tegen een rente van 10%. De schuldenaar loste niet af en betaalde ook geen rente. Op verzoek van de bank wijzigden de partijen in 2002 de voorwaarden van de overeenkomst. Ze kwamen overeen dat de lening achter werd gesteld op de leningen van de bank en er hoefden geen aflossingen plaats te vinden. De rente werd herzien en vastgesteld op 6%. Toen eind 2002 de lening oninbaar bleek, waardeerde belanghebbende haar vordering volledig af. Rechtbank Arnhem weigerde de afwaardering. Hof Arnhem oordeelde echter dat er geen sprake was van een onzakelijke lening omdat de schuldeiser zakelijke motieven had voor de aanpassing van de leningsvoorwaarden. Het Hof stelde vast dat de lening op het moment van verstrekking zakelijk was aangezien de bank een korte tijd later een veel grotere lening had verstrekt (drie maal hogere hoofdsom) tegen een lagere variabele rente (4,9%). Het ontbreken van zekerheden werd gecompenseerd door de korte looptijd van één jaar en een hoger rentepercentage. Afwaardering was daarom volgens het Hof mogelijk. De staatssecretaris heeft in deze procedure afgezien van cassatieberoep. De redactie van het Vakstudie Nieuws merkt in de aantekening van de bovengenoemde zaak nog op 27 dat het Hof en de inspecteur geen vraagtekens hebben geplaatst bij het ontbreken van aflossingsplicht van de schuldenaar. Er wordt terecht opgemerkt dat zonder aflossingsplicht geen sprake kan zijn van een lening. Hiervoor wordt er verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2006, BNB 2007/104 (oliemaatschappijarrest) waaruit blijkt dat zowel voor civielrechtelijke als fiscaalrechtelijke leningen een terugbetalingsverplichting essentieel is. Doordat in 2002 de aflossingsplicht is komen te vervallen, is de grens naar informeel kapitaal volgens het Vakstudie Nieuws overschreden. In de literatuur wordt er nauwelijks aandacht besteedt aan deze vorm van onzakelijke lening omdat er vanuit wordt gegaan dat wanneer er aan de eisen van gelieerdheid en onzakelijkheid voldaan wordt, er sprake is van een onzakelijke lening, dus ook tussen zustervennootschappen. Dit standpunt vindt naar mijn mening ook steun in de jurisprudentie en het doel van weigering van afwaarderingsverlies bij onzakelijke leningen. Het zou immers onbegrijpelijk zijn wanneer een zustervennootschap wel haar vordering af zou mogen waarderen terwijl de omstandigheden waaronder de geldlening is verstrekt vrijwel gelijk zijn aan de omstandigheden van een onzakelijke lening omhoog of omlaag, waarvoor de afwaardering geweigerd wordt. Daarnaast zou het in aftrek toelaten van afwaarderingsverlies bij een onzakelijke lening opzij in strijd zijn met de totaalwinstgedachte omdat er kosten in aanmerking zouden worden genomen die feitelijk niet tot de ondernemingssfeer behoren. 3.3 Leningen door een directeur groot aandeelhouder In deze paragraaf zal ik de onzakelijke leningen door een directeur groot aandeelhouder als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001 toetsen. In de literatuur wordt deze lening ook wel de onzakelijke lening in de TBS genoemd. Hieronder zal ik de verschillende standpunten in jurisprudentie en literatuur de 26 Hof Arnhem 27 april 2010, nr. 09/00092, r.o. 4.5, V-N 2010/ Hof Arnhem 27 april 2010, nr. 09/00092, V-N 2010/35.11, onder Aantekening 20