De onzakelijke lening

Transcriptie

1 C. Olmtak LL.M. KPMG Tax & Legal Services Curaçao, 17 augustus 2011 De onzakelijke lening Vennootschappen hebben een continue financieringsbehoefte in het kader van de uitoefening van hun ondernemingsactiviteiten. Daarbij hebben zij de keuze hun financieringen uit te voeren met vreemd vermogen dan wel met eigen vermogen. Beide vermogenssoorten hebben hun specifieke karakteristieken en hun eigen voor- en nadelen. Voor fiscale doeleinden dient een financieel instrument in principe gekwalificeerd te worden in eigen dan wel vreemd vermogen. Tussen de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen bestaan grote verschillen. De vergoeding voor vreemd vermogen is in beginsel fiscaal aftrekbaar van het belastbare resultaat en de vergoeding voor eigen vermogen niet. Ten aanzien van de positie voor de geldverstrekker bestaat er eveneens een groot verschil in de instrumenten die dan wel als eigen dan wel als vreemd vermogen zijn verstrekt. Bijvoorbeeld het al dan niet kunnen nemen van een afwaarderingsverlies. 1 Gezien de significante verschillen in de fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen is het van belang te weten wanneer een geldverstrekking kwalificeert als lening en wanneer als eigen vermogen. Daarnaast is het van belang dat geldverstrekkingen in gelieerde verhoudingen voor fiscale doeleinden op hun zakelijkheid dienen te worden getoetst. Op dit laatste punt is de Nederlandse jurisprudentie nog in volle ontwikkeling. Hierbij denk ik in het bijzonder aan de jurisprudentie over leningen die tot stand zijn gekomen tussen gelieerde partijen onder voorwaarden die in een onafhankelijke derdenverhouding niet op deze wijze tot stand zouden zijn gekomen. Het gaat dan om omstandigheden zoals het ontbreken van zekerheden, aflossingschema's, rentevergoeding en leningsdocumenten, beter bekend als de 'onzakelijke lening'. Op 9 mei 2008 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over leningen aangegaan onder voorwaarden die een derde partij in zijn hoedanigheid van geldverstrekker niet zou hebben aanvaard. 2 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een dochtervennootschap een afwaarderingsverlies op een aan een overnameholding verstrekte lening fiscaal niet mocht nemen, omdat het desbetreffende debiteurenrisico op de lening was aanvaard ten behoeve van (ofwel ten bevoordeling van) de aandeelhouder. Het arrest heeft vele auteurs met uiteenlopende commentaren geïnspireerd tot een beschouwing. 3 De steeds terugkerende vraag daarbij is wat de exacte gevolgen zijn van de kwalificatie "onzakelijke lening" voor de heffing van de vennootschapsbelasting. Het arrest van 9 mei 2008 laat nog vele vragen open. Een aspect in de overwegingen van de Hoge Raad dat mijn bijzondere belangstelling heeft, is de verwijzing naar "voorwaarden die in onafhankelijke derdenverhoudingen niet tot stand zouden zijn gekomen". Deze verwijzing was voor mij aanleiding om in zijn algemeenheid te onderzoeken op welke wijze fiscaal dient te worden omgegaan met onzakelijke elementen bij het verstrekken van groepsleningen en om te beoordelen of er op dit moment een duidelijk systeem bestaat waar wij belastingplichtigen mee van dienst kunnen zijn. Ik zal in deze bijdrage in onderdeel 1 allereerst in vogelvlucht de fiscale verschillen tussen vreemd en eigen vermogen en de betreffende fiscale kwalificatieregels weergeven. In onderdeel 2 schets ik, op grond van welke uitgangspunten onzakelijke elementen in de jurisprudentie gecorrigeerd worden (op basis van het totaalwinstbeginsel ). Onderdeel 3 geeft een korte samenvatting van het hiervoor genoemde door de Hoge Raad gewezen onzakelijke lening arrest. Vervolgens worden in onderdeel 4 enkele correctiemogelijkheden van onzakelijke elementen bij leningen weergeven. Tot slot geef ik in onderdeel 5 aan welke lijn in mijn optiek gevolgd zou moeten worden voor het corrigeren van onzakelijke elementen van leningen. 1 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, FM 119, Kluwer, Deventer 2007, blz HR 9 mei 2008, 43849, BNB 2008/191 met noot van P.G.H. Albert 3 M.L. Molenaars en R.A. de Boer, Het onzakelijkeleningenarrest van 9 mei 2008; een exegese, MBB 2008/10, F.A. Engelen en R. Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705, N.M. Ligthart, De zakelijkheid van een onzakelijke lening, NTFR 2008/37, W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375, P.G.H. Albert, Is verlies op onzakelijke "omlaag" lening aftrekbaar? WFR 2008/1226 1

2 Het fenomeen van de onzakelijke lening lijkt vooralsnog niet al teveel aandacht te krijgen in de Curaçaose fiscale praktijk. Desalniettemin lijkt het mij van groot belang om hier in de praktijk wel degelijk goed rekening mee te houden gezien de fiscale gevolgen die dit met zich kan brengen. 1. Eigen vermogen / Vreemd vermogen en het kwalificatiesysteem In de vennootschapsbelasting wordt een onderscheid gemaakt tussen de verschaffing van eigen vermogen en de verschaffing van vreemd vermogen. Rente is, in tegenstelling tot dividend, fiscaal aftrekbaar en een afwaarderingverlies op een vordering is dat in principe ook, terwijl een afwaardering op een deelneming dat, door de werking van de deelnemingsvrijstelling, meestal niet is. Voorts heeft rente nog als voordeel boven dividend dat een concern de tegenover de renteaftrek staande rentebaten naar eigen goeddunken kan laten neerslaan in een fiscaal vriendelijke jurisdictie, met geen of weinig belastingheffing als gevolg. In BNB 1988/217 wordt het uitgangspunt gegeven voor de vraag of een geldverstrekking als geldlening dan wel als kapitaalverstrekking heeft te gelden. Primair geldt een formeel criterium, wat wil zeggen dat de civielrechtelijke vorm in feite beslissend is. In BNB 1988/217, maar ook in latere arresten, formuleert de Hoge Raad vervolgens de drie volgende uitzonderingen op dit uitgangspunt, te weten de schijnlening 4, de deelnemerschapslening 5 en de bodemloze put lening 6. In deze uitzonderingsgevallen is er voor fiscale doeleinden namelijk sprake van kapitaal in plaats van een lening De onzakelijke lening Een onzakelijke lening is een lening die een vennootschap aan een gelieerde persoon verstrekt en die zij onder de overeengekomen voorwaarden niet aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt. Een onzakelijke lening bezit doorgaans één of meer van de volgende kenmerken: 1. de debiteur heeft geen zekerheden aan de crediteur verstrekt; 2. er is niets bepaald omtrent de aflossing; en/of 3. de overeengekomen rente is niet marktconform (d.w.z. te laag). Op het moment dat een onzakelijke lening wordt verstrekt, dient volgens vaste jurisprudentie getoetst te worden of de lening informeel kapitaal vormt (als de lening aan een dochtermaatschappij is verstrekt) of als een winstuitdeling zou moeten worden behandeld (als de lening aan een aandeelhouder is verstrekt). Aangezien alleen een lening die van meet af aan een onzakelijke lening is, als informeel kapitaal of winstuitdeling behandeld kan worden, wordt een bestaande onzakelijke lening bijna altijd fiscaalrechtelijk als lening erkend. Met een dergelijke lening bedoel ik een bodemloze put lening. Op het moment dat de vennootschap de lening verstrekt, moet al duidelijk zijn dat de debiteur - dochtermaatschappij of aandeelhouder - het ontvangen bedrag niet kan of zal aflossen. Hoewel een bodemloze put lening natuurlijk ook een onzakelijke lening is, ga ik er in deze bijdrage stelselmatig van uit dat onder onzakelijke lening enkel wordt verstaan de onzakelijke lening die fiscaalrechtelijk vreemd vermogen vormt (d.w.z. niet een lening die wordt geherkwalificeerd in een informele kapitaalstorting of in een winstuitdeling). 4 HR 3 november 1954, BNB 1954/357, HR 29 juni 1955, BNB 1955/302, HR 19 februari 1969, BNB 1969/142, Hof 26 augustus 1982 BNB 1983/304, Hof 12 januari Slechts in de volgende uitspraken werd door de belastingrechter aangenomen dat er sprake was van een schijnlening: Hof Amsterdam 25 januari 1973, BNB 1974/64, BNB 1972/232, HR 24 februari 1971, BNB 1971/74, Hof den Haag in de uitspraak weergeven in HR 31 mei 1978, BNB 1978/ 252 en HR 18 februari 1978, BNB 1988/ In het arrest gewezen op 5 juni 1957, BNB 1957/239 gaf de Hoge Raad reeds aan dat een lening dient te worden geherkwalificeerd naar kapitaal indien de lening onder zodanige voorwaarden is verstrekt, dat de schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van de schuldenaar is betrokken dat hij daarin in zekere mate deel heeft. In BNB 1988/217 bevestigt de Hoge Raad impliciet de in de literatuur ontwikkelde cumulatieve voorwaarden afgeleid uit de jurisprudentie van vóór BNB 1988/217. In BNB 1998/208 spreekt de Hoge Raad zich expliciet uit over deze criteria voor het bestaan van een deelnemerschapslening door een nadere invulling aan deze criteria te geven. In BNB 2006/82 en 83 is er vervolgens meer duidelijkheid ontstaan over de voorwaarden ten aanzien van de criteria "vaste looptijd" en het criterium dat de vergoeding afhankelijk is van de winst. 6 Een bodemloze put lening is een evident onzakelijke lening, op het moment dat de lening wordt verstrekt is het namelijk al duidelijk dat de debiteurdochtermaatschappij of aandeelhouder het ontvangen bedrag niet kan of zal aflossen. Het lijkt derhalve haast onvoorstelbaar dat een dergelijke lening ook door een onafhankelijke derde zou zijn verstrekt. 2

3 2. Correctie van onzakelijke elementen De herkwalificatie van een lening in kapitaal dient te worden onderscheiden van de situatie waarin elementen van leningen tussen gelieerde partijen worden gecorrigeerd, door aandeelhoudersmotieven te elimineren. De vraag hoe over het algemeen onzakelijke elementen in de vennootschapsbelasting worden gecorrigeerd, wordt met name geregeerd door het zogenaamde totaalwinstbegrip 7, alsmede door artikel 8b Wet Vpb Inbreuk op dit totaalwinstbegrip door onzakelijke invloeden brengt een winstcorrectie met zich, de winst wordt daarmee ontdaan van bedrijfsvreemde invloeden. Totaalwinst correcties doen zich voor in de vorm van een (i) informele kapitaalstorting in gevallen van bevoordeling van een dochtervennootschap of een benadeling van een aandeelhouder, of een (ii) verkapte winstuitdeling in geval van een bevoordeling van een aandeelhouder of een benadeling van een dochtervennootschap. Uit de jurisprudentie blijkt dat om tot een juiste vaststelling van de winst te komen, de door gelieerde partijen, bewuste dan wel onbewuste geconstrueerde afwijkingen achterhaald en vervolgens, gecorrigeerd dienen te worden. Bij een verkapte winstuitdeling gaat het om een verarming van de vennootschap en bij een informele kapitaalstorting om een verrijking. In beide gevallen moet de oorzaak van de vermogensverschuiving zijn gelegen in de aandeelhoudersrelatie dan wel de concernrelatie. Bij verkapte winstuitdelingen of informele kapitaalstortingen zal in veel gevallen de winstuitdeling of de kapitaalstorting belichaamd zijn in de op het eerste gezicht volledig zakelijke transactie. Men moet daarom bewust zijn van zowel de vermogensverschuiving als van de overwegingen voor die vermogensverschuiving. Tegenover zakelijke overwegingen staat de bedoeling om uit hoofde van aandeelhouderschap te bevoordelen. De bewuste bevoordeling wordt ook wel onzakelijk handelen genoemd. Is een transactie niet gebaseerd op zakelijke redenen, dan wordt veelal het volledige nadelige effect daarvan buiten beschouwing gelaten bij de berekening van het resultaat van de belastingplichtige. Transacties kunnen ook op onderdelen een zakelijke grondslag missen. 9 Verliezen die zich in een dergelijke situatie voordoen zullen voor fiscale doeleinden worden beschouwd als een onttrekking, dan wel als een storting. 3. Het arrest van 9 mei 2008, BNB 2008/191 Op 9 mei 2008 wees de Hoge Raad een belangwekkend arrest met betrekking tot de onzakelijke lening, althans voor leningen aangegaan onder voorwaarden welke een derde partij in zijn hoedanigheid van geldverstrekker niet zou hebben aanvaard. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad namelijk dat een dochtervennootschap een afwaarderingsverlies op een aan een overnameholding verstrekte lening niet mocht nemen, omdat het desbetreffende debiteurenrisico op de lening was aanvaard ten behoeve van de aandeelhouder. De voorwaarden en omstandigheden waaronder de betrokken lening was verstrekt, in het bijzonder het feit dat geen zekerheden waren gevraagd en/of verstrekt, alsmede het feit dat een onafhankelijke derde onder die omstandigheden de lening niet zou zijn aangegaan, waren voor dit oordeel van de Hoge Raad van groot belang. Het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 9 mei 2008 maakt nogmaals duidelijk, dat het fiscaal nemen van een afwaarderingverlies op een lening, door belanghebbende verstrekt aan haar aandeelhouder, 7 Artikel 8 Wet Vpb 1969 jo. Artikel 3.8 Wet IB Artikel 3.8 Wet IB 01 luidt als volgt:"winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming". 8 Op basis van het at arm's lengthbeginsel wordt vastgesteld of er sprake is van onzakelijke elementen. Vervolgens kan deze "onzakelijkheid" gecorrigeerd worden via een winstcorrectie. Aldus, is het at arm's lengthbeginsel in feite een onderdeel van het totaalwinstbeginsel. Het at arm s length-beginsel is in Nederland gecodificeerd in 2002, door invoering van art. 8b Wet Vpb Het at arm's length beginsel heeft met de codificatie in artikel 8b Wet Vpb 1969 geen nieuwe inzichten gebracht (behoudens de uitbreiding van het gelieerdheidscriterium en de documentatieverplichting). De jurisprudentie over verrekenprijs kwesties, zoals gewezen voor de toepassing van het totaalwinstbegrip blijft richtinggevend. 9 Correctie van verrekenprijzen: zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 22 januari 1982, BNB 1983/109; HR 14 april 1999, BNB 1999/326*; Hoge Raad 23 april 2004 nr Rentestellingen: Zweeds grootmoederarrest HR 31 mei 1978, BNB 1978/252 m. nt. H.J. Hofstra. Borgstellingen: Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 29 augustus 1997, BNB 1998/3; HR 12 december 2003, BNB 2004/265. Onzakelijke uitgaven: Cessna arrest HR 9 maart 1983, nr , BNB 1983/202; 'Bentley arrest' HR 18 april 2008, BNB 2008/139 ( Wagenparkarrest ). 3

4 wordt onthouden doordat belanghebbende slechts op grond van aandeelhoudersmotieven een zeker debiteurenrisico op zich heeft genomen. De Hoge Raad baseert zijn oordeel uitdrukkelijk niet op de door Hof Arnhem in deze zaak gehanteerde redenering dat de aftrekbaarheid van het afwaarderingsverlies reeds kon worden geweigerd omdat de geldverstrekking op zichzelf niet zakelijk zou zijn. 4. Correctie van onzakelijke elementen van leningen met toepassing van het at arm s length beginsel c.q. het totaalwinstbegrip Bij de verschillende situaties van onzakelijkheid bij het verstrekken van leningen kan gesteld worden dat er drie verschillende correctiemogelijkheden van deze onzakelijkheid bestaan: 1. Herkwalificatie van de lening tot kapitaal; 2. Correctie op basis van transfer pricing (dat wil zeggen correctie van de rente); en 3. Correctie van het debiteurenrisico. Op basis van het voorgaande zou je voor elk van de drie correctiemogelijkheden kunnen zeggen dat deze in de volgende omstandigheden aan de orde komt. ad 1 Herkwalificatie van de lening Deze wijze van correctie komt aan de orde indien er sprake is van één van de drie in de jurisprudentie 10 geformuleerde uitzonderingen op het uitgangspunt dat de civielrechtelijke vorm beslissend is, te weten de schijnlening, bodemloze put lening of deelnemerschapslening. Deze leningen worden geherkwalificeerd naar kapitaal; de geldverstrekking valt buiten de ondernemingssfeer en de verdere gevolgen zijn ook volledig buiten de winstsfeer gelegen. Het kwalificatiesysteem hiertoe is ontwikkeld in het eerder genoemde arrest BNB 1988/217. Uit dit arrest lijkt te volgen, dat het at arm s length beginsel in dit kwalificatiesysteem geen zelfstandige rol speelt. Ook in de literatuur wordt algemeen aangenomen dat de Hoge Raad de toepassing van het at arm s length criterium in dit specifieke arrest heeft afgewezen. Zo is Haberham 11 van mening dat de Hoge Raad de tendens van een toetsing aan het at arm s length criterium in BNB 1988/248 bewust heeft afgekapt door niet aan het at arm s length criterium in zijn algemeenheid te toetsen, maar het concreet op de situatie van verliesfinanciering toegesneden criterium, als nieuwe uitzondering op de hoofdregel te creëren (de bodemloze put lening). Ook Verseput is de mening toegedaan dat de omstandigheid dat de civielrechtelijke vorm beslissend is, tot gevolg heeft dat niet van belang is of de lening door een onafhankelijke derde zou zijn verstrekt en/of in het verlengde daarvan de lening uitsluitend is verstrekt, op grond van de aandeelhoudersrelatie. 12 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad gewezen na BNB 1988/217 kan eveneens worden afgeleid dat het at arm s length beginsel geen zelfstandige rol speelt binnen dit arrest ontwikkelde kwalificatiesysteem. 13 Indien er sprake is van een lening waarvan op het moment van verstrekking al duidelijk is dat de debiteur het ontvangen bedrag niet zal of kan aflossen, vormt de geldverstrekking fiscaal eigen vermogen (een lening die dus wordt geherkwalificeerd in een informele kapitaalstorting of in een winstuitdeling). De eventuele mate van (on)zakelijkheid van de vormgeving van een dergelijke lening is dan ook verder niet relevant, in die zin dat geen verdere at arm s length toetsing van de diverse leningsvoorwaarden nodig is. 14 Wel zou men kunnen zeggen, dat bij de bodemloze put lening ook via de weg van toepassing van het at arm's length beginsel, tot de conclusie van herkwalificatie kan worden gekomen. Immers, indien aanstonds duidelijk is dat de debiteur de lening niet kan terugbetalen, zal een niet gelieerde onafhankelijke derde nooit een dergelijke lening hebben verstrekt. Ik ben het echter met de diverse auteurs eens dat strikt genomen, het at arm's length beginsel niet wordt gehanteerd. Bij de schijnlening kan de aanwezigheid van onzakelijke elementen 10 Zie bijvoorbeeld het oerarrest HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 maar ook in HR 10 augustus 2001, nr , NTFR 2001/1174 laat de Hoge Raad zien waar het bij de fiscale herkwalificatie van geldverstrekkingen om gaat. 11 A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, Deventer, Kluwer 1993, blz J.G. Verseput, Totale winst in de vennootschapsbelasting, Fiscale Geschriften, SDU 2002, blz. 34, zie in soortgelijke zin P.G.H. Albert in commentaar bij HR 10 augustus 2001, nr , NTFR 2001/1174 en N.M. Ligthart, De zakelijkheid van een onzakelijke lening, NTFR S.R.H. Buytendijk, D.S. Smit, Kwalificatie van geldverstrekkingen (in het bijzonder binnen de kapitaalsbelasting): enige beschouwingen naar aanleiding van Hof 's-gravenhage 1 maart 2005, WFR 2005/ N.M. Ligthart a.w. 4

5 een rol spelen bij de herkwalificatie maar ook voor deze categorie geldt dat toepassing van het at arm's length beginsel strikt genomen, niet aan de orde komt. ad 2 Correctie van transfer pricing Deze wijze van correctie komt grosso modo aan de orde, indien er tussen partijen in gelieerde verhoudingen vanuit het perspectief van het totaalwinstbeginsel, sprake is van een te hoge of te lage rente. Dit kan het geval zijn bij een situatie zoals het Zweeds Grootmoederarrest 15 : omdat de renteloosheid van de lening was gelegen in de aandeelhouderssfeer en dus vreemd was aan de ondernemingsactiviteiten van de kleindochter, moest volgens de Hoge Raad een fictieve rente in aanmerking worden genomen (gevolgd door een informele kapitaalstorting door de aandeelhouder in de vennootschap). Ook een correctie van andere onzakelijke voorwaarden van leningen in gelieerde verhoudingen, zou op grond van het at arm s length beginsel, door bijstelling van de overeengekomen rentevergoeding, mogelijk moeten zijn. 16 Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn bij een lening waarvoor geen zekerheid is gevestigd, waarbij een transfer pricing studie leert dat een onafhankelijke marktpartij bereid zou zijn dezelfde lening onder dezelfde voorwaarden (zonder zekerheden e.d.) maar tegen een hogere rente dan in de gelieerde verhouding is afgesproken, te verstrekken. Toepassing van het at arm s length beginsel zou in dit geval betekenen, dat voor de jaarwinstbepaling van de gelieerde partijen rekening moet worden gehouden met een at arm s length rente in plaats van met de rente die in eerste instantie overeengekomen was 17. ad 3 Correctie van het debiteurenrisico Indien een vennootschap op niet zakelijke gronden een debiteurenrisico aanvaardt zonder dat daartegenover een adequate vergoeding staat of voldoende wordt gecompenseerd door bijvoorbeeld zekerheidsstelling, zal een totaalwinstcorrectie aan de orde kunnen zijn. Uit de rechtspraak is meerdere malen gebleken dat verliezen geleden door een vennootschap doordat zij op grond van aandeelhoudermotieven financiële risico's aanvaard, met het oogmerk om mogelijke nadelen ten laste te brengen van haar vermogen, moeten worden beschouwd als onttrekking, dan wel als storting. Voor een overzicht en samenvatting van enkele relevante arresten verwijs ik graag naar Engelen en Scharrenburg, WFR 2008/ In het arrest van 9 mei 2008 BNB 2008/191 formuleert de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4. dat de onzakelijkheid bestaat uit de omvang van het aanvaarde debiteurenrisico. Door een zakelijkheidstoets op de lening toe te passen wordt geconcludeerd dat de lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden heeft plaatsgevonden dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Anders gezegd, het at arm s length beginsel of de zakelijkheidstoets heeft er in casu toe geleid, dat er sprake was van een onzakelijk debiteurenrisico. Bij de zakelijkheidstoets wijst de Hoge Raad expliciet op de afwezigheid van zekerheden en de wijze waarop de schuldenaar in de benodigde middelen ter aflossing zou moeten voorzien, als dragende argumenten voor de onzakelijkheid van het aanvaarde debiteurenrisico (zie rechtsoverweging 3.5.). Dat er geen schriftelijke leningsovereenkomst was opgemaakt is vermoedelijk niet van belang (zie rechtsoverweging ). In rechtsoverweging 3.5. noemt de Hoge Raad de afwezigheid van een schriftelijke leningsovereenkomst namelijk niet als relevante omstandigheid, terwijl hij de afwezigheid van zekerheid voor de lening in rechtsoverweging 3.5. wel als relevante omstandigheid noemt voor het oordeel dat belanghebbende het debiteurenrisico had aanvaard, ten gerieve van haar aandeelhouder. 19 Daar het debiteurenrisico het onzakelijke element is dient de toets ook op het niveau van het debiteurenrisico plaats te vinden. 20 Bij een lening onder onzakelijke voorwaarden vindt een correctie plaats naar een zakelijk niveau. Voor een onzakelijk debiteurenrisico betekent dit dat een afwaarderingverlies in zoverre niet fiscaal aftrekbaar is. 15 HR 31 mei 1978, BNB 1978/252c' 16 Anders Egelie in zijn commentaar bij NTFR 2007/290 die van mening is dat een verhoogd debiteurenrisico niet simpelweg kan worden verzakelijkt door te volstaan met een extra renteverhoging. 17 zie een rekenvoorbeeld bij M.L. Molenaars en R.A. de Boer in a.w. 18 Zie ook lagere rechtspraak bijvoorbeeld: Rechtbank Breda 3 juli 2006, nr. 05/02672, Rechtbak Breda 25 augustus 2006, nr. 05/02251 en Hof Arnhem, 19 november 2008, nr. 08/ P.G.H. Albert, onderdeel 2 van zijn noot bij het arrest van 9 mei 2008, BNB 2008/ M.L. Molenaars en R.A. de Boer in a.w. en ook de annotator in vakstudienieuws VN 2008/23.14 achten een verhoging van de rentevergoeding mogelijk. Anders N.M. Ligthart in a.w. en in dezelfde zin Egelie in zijn commentaar bij NTFR 2008/902 zien geen correctie mogelijkheid via een verhoging van de rentevergoeding. 5

6 5. Conclusie Op een paar onduidelijkheden na hebben we na het arrest van 9 mei 2008 een vrij duidelijk systeem voor het corrigeren van onzakelijke elementen bij leningen tussen gelieerde vennootschappen. Elke correctie behelst in principe het toepassen van het totaalwinstbeginsel. Bij een lening die van meet af aan onzakelijk is zal de afwikkeling buiten de winstsfeer vallen en zal de lening worden geherkwalificeerd naar kapitaal. Dit betreft leningen die dermate onzakelijk zijn, dat bij aanvang van de lening al duidelijk moet zijn dat deze nimmer zullen of kunnen worden terugbetaald. De behandeling voor een schuldenaar of schuldeiser zal hierbij niet verschillen. Indien er echter slechts sprake is van een onzakelijke rente is de correctie ook duidelijk. Er wordt een zakelijkheidstoets op de lening losgelaten en daarbij wordt het onzakelijke element via de rente gecorrigeerd. De overeengekomen rente of daadwerkelijk gehanteerde rentevergoedingen worden bijgesteld. Aan een dergelijke correctie van rentebetalingen naar boven zit echter een natuurlijke grens. Dat wil zeggen dat een zakelijk handelende crediteur vanaf een bepaald bedrag aan financiering niet meer bereid is geld te verstrekken zonder dat zekerheden of garanties worden geboden. Voor zover dergelijke zekerheden bij geldverstrekkingen in gelieerde verhoudingen achterwege blijven zal, behoudens de overeengekomen rentevergoeding, over dit deel van de financiering sprake zijn van de onzakelijke aanvaarding van debiteurenrisico s en kunnen eventuele afwaarderingsverliezen ten hoogte van dit risico niet ten laste van de winst worden gebracht. Kortom een vrij duidelijk systeem. Echter, er bestaan nog een aantal onduidelijkheden welke middels rechtspraak opgehelderd zullen moeten worden. Een belangrijke nog bestaande onduidelijkheid is mijns inziens de grens tot waar een rentecorrectie zou kunnen volstaan voor het ontbreken van zekerheden. Kortom, wanneer volstaat een rentecorrectie en wanneer is er sprake van een situatie dat aanvaarding van het debiteurenrisico niet meer zakelijk is? Deze onduidelijkheid is in mijn optiek, niet zozeer te wijten aan het systeem zelf, maar is eerder gelegen in het feit dat het nog onduidelijk is welke factoren precies meewegen voor de aanwezigheid van een onzakelijk debiteurenrisico. Zo is het niet duidelijk of hiertoe de afwezigheid van zekerheden zwaarwegend genoeg is voor de constatering van een onzakelijke lening of dat er meerdere factoren meespelen. Gesteld kan worden dat het correctiesysteem voor onzakelijke elementen bij leningen tussen gelieerde vennootschappen twee varianten kent: herkwalificatie van de lening en correctie op basis van transfer pricing. Dit laatste kan dan weer leiden tot twee manieren van correctie: via de rente of via het elimineren van het verlies uit hoofde van het debiteurenrisico. Aldus zijn er in totaal drie mogelijkheden: (i) een lening die een onafhankelijke derde nooit zou hebben verstrekt (zelfs niet met zekerheden van de schuldenaren zelf), (ii) een lening die een onafhankelijke derde alleen zou hebben verstrekt onder het verkrijgen van voldoende zekerheden en (iii) een lening die een onafhankelijke derde ook zonder zekerheden zou hebben verstrekt maar dan wel tegen een hogere rentevergoeding. 6