De onzakelijke lening: hoe nu verder?

Transcriptie

1 Weekblad voor Fiscaal Recht, De onzakelijke lening: hoe nu verder? Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: WFR 2014/724 Bijgewerkt tot: Auteur: prof. mr. dr. P.G.H. Albert [1] Wetingang: art. 8b Wet Vpb 1969, BNB 2008/91, BNB 2012/37, BNB 2013/170, BNB 2014/98 De onzakelijke lening: hoe nu verder? De onzakelijke lening houdt de fiscale gemoederen sinds zes jaar bezig (HR 9 mei 2008, BNB 2008/191). Reden voor een terugblik en een vooruitblik. 1Inleiding De onzakelijke lening houdt de fiscale gemoederen sinds zes jaar bezig (HR 9 mei 2008, BNB 2008/191). Reden voor een terugblik en een vooruitblik. De terugblik bestaat uit een beschouwing over de vraag in hoeverre het concept van de onzakelijke lening past in de Wet VPB 1969 en welke alternatieven er waren geweest (onderdeel 2). De vooruitblik bestaat uit een bespreking van de (volgens mij) twee belangrijkste vraagpunten die op dit moment nog aan de onzakelijke lening kleven (onderdeel 3 en 4). Ik sluit af met een samenvatting (onderdeel 5). 2Het fiscaaltheoretisch concept van de onzakelijke lening Het concept van de onzakelijke lening, zoals uiteengezet in het standaardarrest BNB 2012/37, ontmoet in de literatuur veel weerstand en onbegrip. Meussen [2] spreekt van een catastrofale ontwikkeling in de fiscale rechtspraak, Bruins Slot [3] over een fiscaal karrenspoor, Van den Hurk [4] meent dat de Hoge Raad het paard achter de wagen spant, volgens Heithuis [5] kan de onzakelijkeleningjurisprudentie beter ten grave worden gedragen en volgens Arts [6] draagt de fiscus door de onzakelijkeleningjurisprudentie niet mee in het risico van hoog risicovolle maar zakelijke leningen, maar profiteert wel ten volle als het goed gaat. Gelet op de vrij massale kritiek [7], dringt de vraag zich op of het concept van de onzakelijke lening past in de bestaande wettelijke kaders en welke alternatieven er zijn (of er waren geweest). Eerst ga ik in op de onzakelijke lening omhoog, dan op de onzakelijke lening omlaag. De fiscaaltheoretische fundering van de onzakelijke lening en de meest voor de hand liggende alternatieven bespreek ik in beide gevallen aan de hand van een eenvoudige casus. 2.1 Onzakelijke lening omhoog In NTFR 2007/1160 en WFR 2008/1226 schreef ik dat onzakelijke leningen voor de heffing van vennootschapsbelasting in twee categorieën kunnen worden ingedeeld: een lening omhoog: een lening die een vennootschap verstrekt aan haar aandeelhouder of aan een zustermaatschappij (de geldverstrekker heeft slechts één hoedanigheid ten opzichte van de gelieerde debiteur: crediteur); een lening omlaag: een lening die een vennootschap verstrekt aan haar (klein)dochtermaatschappij (de geldverstrekker staat in twee hoedanigheden tot de gelieerde debiteur: crediteur en aandeelhouder). Het onderscheid tussen een onzakelijke lening omhoog en een onzakelijke lening omlaag is van belang, omdat de theoretische fundering van de niet-aftrekbaarheid van het afwaarderingsverlies wezenlijk verschilt. [8] Dan nu de casus over een onzakelijke lening omhoog. Casus Rogier (29), die tijdens zijn studententijd parttime in de horeca heeft gewerkt, heeft na het voortijdig afbreken van zijn derde studie het idee opgevat een grand café te beginnen. Er blijkt evenwel een groter 1

2 startkapitaal benodigd dan hij had verwacht (vooruitbetaling huur, gebruiksklaar maken pand, investering in keuken, reclamekosten). Bij de bank hoeft hij niet aan te kloppen zonder ervaring, zonder concreet bedrijfsplan en zonder eigen geld. De holding (hierna: H) van zijn vader, een geslaagd zakenman, is bereid hem een lening van te verstrekken tegen 4% rente. Vraag Wat zouden binnen de bestaande wettelijke kaders de wenselijke fiscale gevolgen zijn van de geldverstrekking door H aan Rogier? Ik beperk me hierbij tot de belangrijkste kwestie: wat zijn (binnen de bestaande wettelijke kaders) de wenselijke fiscale gevolgen als na verloop van tijd blijkt dat Rogier de lening niet kan terugbetalen? Zou het verlies voor H aftrekbaar moeten zijn? Opvatting 1: afwaarderingsverlies aftrekbaar (er is nu eenmaal sprake van vreemd vermogen) Op het moment van de geldverstrekking vindt er geen winstuitdeling plaats, omdat H (vader) de (wellicht te optimistische) verwachting heeft dat het grand café een succes wordt en dat de lening wordt terugbetaald. De leningverstrekking vormt derhalve geen winstuitdeling. Omdat er sprake is van vreemd vermogen, behoort het verlies op de lening in aftrek te komen. Fiscaaltechnisch bezwaar tegen opvatting 1 De opvatting dat het verlies aftrekbaar behoort te zijn, omdat sprake is van vreemd vermogen, gaat eraan voorbij dat het verlies enkel heeft kunnen ontstaan doordat de crediteur en debiteur gelieerde partijen zijn. H zou nimmer hebben uitgeleend aan iemand die in dezelfde feitelijke omstandigheden als Rogier verkeerde, maar ongelieerd zou zijn aan haar enig aandeelhouder (vader). Omgekeerd, Rogier zou van een onafhankelijke derde nimmer een lening van hebben kunnen krijgen tegen een vaste rente. Bij transacties tussen gelieerde partijen (waaronder het verstrekken van leningen) ligt in het wettelijke systeem een zakelijkheidstoets besloten. Die zakelijkheidstoets gaat verder dan toetsing aan het bodemlozeputcriterium. Opvatting 2: afwaarderingsverlies niet aftrekbaar (privéverlies) Het verlies dat H op de lening lijdt, behoort niet in mindering op de fiscale winst van H te komen, omdat de oorzaak van dat verlies in de privésfeer van vader ligt. Hoe kan deze oplossing (privéverlies, geen zakelijk verlies) binnen de bestaande wetgeving worden gerealiseerd? Dat zou kunnen door de vordering van H op Rogier niet als ondernemingsvermogen van H te erkennen. De nieterkenning van ondernemingsvermogen komt in conflict met art. 2 lid 5 Wet VPB Niet met de tekst ervan, maar wel met de uitleg die de Hoge Raad aan de tekst heeft gegeven: al het vermogen van een BV is per definitie ondernemingsvermogen; een BV heeft geen privévermogen (HR 17 december 1980, BNB 1981/29). [9] Een andere mogelijkheid om de vordering van H op Rogier, niet als ondernemingsvermogen van H te erkennen, is een (verkapte) winstuitdeling in aanmerking te nemen: H keert de vordering op Rogier om niet uit aan vader. Deze redenering spreekt niet aan vanwege de inbreuk op de juridische werkelijkheid (niet vader is de schuldeiser, maar H). Een winstuitdeling zou wel aan de orde zijn als op het moment van de leningverstrekking al duidelijk is dat Rogier de lening niet kan of zal terugbetalen. Maar daarvan is geen sprake: partijen hebben de (wellicht te optimistische) verwachting dat het grand café een succes wordt. Een andere (tweede) manier om te bereiken dat een eventueel verlies op de lening een privéverlies vormt en geen zakelijk verlies, is gebaseerd op de uitleg van art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 jo. art. 3.8 Wet IB 2001: winst uit onderneming is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Het woord uit duidt erop dat een causale band moet bestaan tussen het voordeel en de onderneming. Voor- en nadelen die opkomen in de privésfeer (IB-ondernemer) of in de aandeelhouderssfeer (onderneming in BV-vorm) zijn niet belastbaar of aftrekbaar. Met de lening aan Rogier heeft H een debiteurenrisico op zich genomen dat een onafhankelijke derde (bijvoorbeeld een bank) niet zou hebben genomen. De verarming die optreedt bij 2

3 verwezenlijking van het debiteurenrisico (de verarming die op het verstrekken van de lening is terug te voeren; de afwaardering van de lening), vormt daarom een onttrekking (een niet aftrekbaar nadeel). Fiscaaltechnisch bezwaar tegen opvatting 2 Welk fiscaaltechnisch bezwaar is er tegen bovenstaande redenering, die is gebaseerd op het onttrekkingenconcept en die de Hoge Raad heeft omarmd? Men zou kunnen stellen dat de redenering niet past in het wettelijke systeem: een lening vormt vreemd vermogen, vreemd vermogen valt in de belaste sfeer, de afwaardering moet dus aftrekbaar zijn. Dit bezwaar is niet overtuigend. De opvatting over het wettelijk systeem is juist als het gaat om leningen tussen onafhankelijke derden. Bij transacties tussen gelieerde partijen (waaronder het verstrekken van leningen) ligt in het wettelijke systeem een zakelijkheidstoets besloten (de totaalwinstconceptie van art. 3.8 Wet IB 2001). De Hoge Raad heeft de zakelijkheidstoets in BNB 2012/37 aldus ingevuld dat eerst gezocht moet worden naar een (at arm s length) rentevoet met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het geval (waaronder de zekerheden die de debiteur heeft verleend en het risico dat de debiteur niet aan zijn rente- en aflossingsverplichtingen kan voldoen), waarbij die (at arm s length) rente niet in wezen winstdelend mag worden. Als die rentevoet niet gevonden kan worden (of als er een rentevoet uit de bus zou komen die in wezen winstdelend is), wordt de afwaardering van de lening buiten de winstsfeer geplaatst (onttrekking). Conclusie Ik vind de uitkomst waartoe de Hoge Raad komt (BNB 2008/191 en BNB 2012/37) niet alleen billijk, maar ook goed inpasbaar in het wettelijke systeem (het arm s length-beginsel van art. 8b Wet VPB 1969 [10] en het onttrekkingenconcept van art. 3.8 Wet IB 2001). 2.2 Onzakelijke lening omlaag Casus Nadat een holding (hierna: H) alle aandelen in een werkmaatschappij heeft verkocht, gaat zij zich toeleggen op het beleggen van de bij verkoop verkregen liquide middelen ( 5 miljoen). H koopt voor 5 miljoen beursaandelen. Een dag later richt H een dochtermaatschappij (hierna: D) op met 1 aandelenkapitaal en draagt zij de effectenportefeuille over voor de waarde in het economische verkeer van 5 miljoen tegen schuldigerkenning. De lening van 5 miljoen draagt een rente van 5% per jaar. Een jaar later blijkt de waarde in het economische verkeer van de effectenportefeuille te zijn gedaald tot 4 miljoen. D zal daarom een fiscaal verlies nemen van 1 miljoen. Vraag Mag ook H een verlies van 1 miljoen nemen, omdat haar vordering 1 miljoen minder waard is geworden? Opvatting 1: afwaarderingsverlies aftrekbaar (er is nu eenmaal sprake van vreemd vermogen) De lening vormt geen bodemlozeputlening. Op het moment dat de lening wordt verstrekt, bestaat er een reële kans dat de effectenportefeuille in waarde zal stijgen en dat de lening volwaardig blijft. Op het moment van de geldverstrekking vindt er daarom geen informele kapitaalstorting plaats. De lening wordt fiscaalrechtelijk erkend. Omdat er sprake is van vreemd vermogen, behoort het verlies op de lening in aftrek te komen. Fiscaaltechnisch bezwaar tegen opvatting 1 De opvatting dat het verlies aftrekbaar behoort te zijn omdat sprake is van vreemd vermogen, gaat voorbij aan het feit dat het verlies enkel heeft kunnen ontstaan doordat de crediteur aandeelhouder was van de debiteur. H zou de effectenportefeuille nooit tegen schuldigerkenning hebben overgedragen aan een vennootschap zonder eigen vermogen, indien de aandelen in die vennootschap in het bezit van een onafhankelijke derde waren geweest. Omgekeerd zou D van een onafhankelijke derde nimmer 5 3

4 miljoen tegen een vaste rente hebben kunnen lenen. Opvatting 2: afwaarderingsverlies niet aftrekbaar (deelnemingsverlies) Het in onderdeel 2.1 besproken onttrekkingenconcept kan niet gebruikt worden om het afwaarderingsverlies op de lening buiten de fiscale winst van H te plaatsen. H is niet op onzakelijke gronden verarmd. Als H de effectenportefeuille niet had overgedragen aan haar dochtermaatschappij maar zelf had gehouden, was haar vermogenspositie identiek geweest. Er is een andere motivering nodig, en wel deze. H zou de effectenportefeuille nooit tegen schuldigerkenning hebben overgedragen aan een vennootschap zonder eigen vermogen, indien de aandelen in die vennootschap in het bezit van een onafhankelijke derde waren geweest. H lijdt het verlies niet in de hoedanigheid van crediteur, maar in de hoedanigheid van aandeelhouder van D. Het verlies moet daarom niet aan de vordering op H, maar aan de aandelen in D worden toegerekend. Als op de aandelen de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, is het verlies niet aftrekbaar. Alternatieve opvatting 2: afwaarderingsverlies niet aftrekbaar (informeel kapitaal) Een alternatieve motivering (of opvatting) is dat de Hoge Raad het begrip informeel kapitaal had kunnen oprekken en de lening van 5 miljoen (gedeeltelijk) als informeel kapitaal had kunnen aanmerken. Dit alternatief maakt een veel grotere inbreuk op de fiscale winstbepaling dan partijen voor ogen staat (of dan in de oplossing waartoe de Hoge Raad in BNB 2012/37 is gekomen). Toegepast op de casus: had de gehele lening ( 5 miljoen) als informeel kapitaal aangemerkt moeten worden? Of slechts een deel (het deel dat een niet-aandeelhouder had willen financieren, bijvoorbeeld 60%)? Wat gebeurt er in dat laatste geval met de rente? Er doemen in dit alternatief veel grotere vervolgproblemen op dan in het concept van de onzakelijke lening. Conclusie Ik vind de uitkomst waartoe de Hoge Raad komt (BNB 2012/37) niet alleen billijk, maar ook goed inpasbaar in het wettelijke systeem (het arm s length-beginsel van art. 8b Wet VPB 1969 en art. 13 Wet VPB 1969: het verlies kan alleen verklaard worden uit het feit dat de crediteur tevens aandeelhouder is, zodat het verlies aan de aandeelhoudersrelatie ofwel deelnemingssfeer wordt toegerekend). Als de dochtermaatschappij in het voorbeeld op Curaçao zou zijn gevestigd en aldaar aan 3% winstbelasting was onderworpen, zou de dochtermaatschappij een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming zijn geweest. In dat geval had H het afwaarderingsverlies op haar vordering wel ten laste van de winst kunnen brengen. En dat is logisch: als de verstrekking van eigen vermogen aan de deelneming zich in de belaste sfeer bevindt (dividend en vervreemdingswinsten zijn belast, vervreemdingsverlies is aftrekbaar), moet de verstrekking van vreemd vermogen die slechts uit de aandeelhoudersrelatie kan worden verklaard, zich eveneens in de belaste sfeer bevinden. 2.3 Conclusie Het door de Hoge Raad ontwikkelde concept van de onzakelijke lening is naar mijn mening een juist concept, omdat het goed past binnen de bestaande wettelijke kaders (het arm s length-beginsel van art. 8b Wet VPB 1969 [11], in combinatie met het onttrekkingenconcept van art. 3.8 Wet IB 2001 voor een onzakelijke lening omhoog en met art. 13 Wet VPB 1969 voor een onzakelijke lening omlaag) én omdat alternatieve oplossingen inferieur zijn: Het afwaarderingsverlies in aftrek toelaten omdat een onzakelijke lening vreemd vermogen is, gaat voorbij aan het feit dat de lening haar oorsprong vindt in de gelieerde verhoudingen. De verstrekking van een onzakelijke lening als informeel kapitaal aanmerken (als het gaat om een lening omlaag) of als een winstuitdeling (als het gaat om een lening omhoog), gaat voorbij aan het feit dat partijen een lening zijn overeengekomen waarop een terugbetalingsverplichting rust en aan het feit dat het op het moment van de leningverstrekking lang niet zeker is dat de debiteur niet tot terugbetaling in staat zal zijn. Dat het concept van de onzakelijke lening helder en juist is, betekent niet dat er geen vraagpunten aan de 4

5 onzakelijkeleningjurisprudentie kleven. Veelal gaat het om vragen van ondergeschikte aard (detailvragen). [12] Wat mij betreft, zijn er twee principiële vraagpunten: de invulling van de simultaanuitzondering; de overdracht van een onzakelijke lening en de overdracht van de aandelen in de debiteur of crediteur van een onzakelijke lening. 3De simultaanuitzondering (BNB 2013/170 en BNB 2014/98) De onzakelijkeleningjurisprudentie heeft betrekking op leningen tussen gelieerde partijen (zie r.o t/m van BNB 2012/37). Een lening tussen onafhankelijke derden kan geen onzakelijke lening zijn. Maar hoe zit het als de aandeelhoudersrelatie en de crediteur/debiteur-relatie op (bijna) hetzelfde moment in samenhang ontstaan? Wie zich concentreert op het moment vlak vóórdat de lening wordt verstrekt, ziet een geldverstrekking aan een onafhankelijke derde. Wie echter kijkt naar het moment vlak nadat de lening is verstrekt, ziet een lening aan een gelieerde partij (dochtervennootschap). De Hoge Raad heeft gekozen voor het moment vlak vóórdat de lening wordt verstrekt. Dat betekent dat er in beginsel geen sprake is van een onzakelijke lening (BNB 2013/170 en 171). In BNB 2014/98 overweegt de Hoge Raad (r.o ): Een onzakelijke lening in de zin van het arrest van 25 november 2011, BNB 2012/37, doet zich in beginsel niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening (vgl. HR 3 mei 2013, BNB 2013/171). De geciteerde passage duid ik kortheidshalve aan als de simultaanuitzondering. De simultaanuitzondering kan alleen bij een onzakelijke lening omlaag aan de orde komen, niet op een onzakelijke lening omhoog. De geldverstrekker moet immers aandeelhouder in de debiteur worden. [13] In BNB 2013/170 heb ik gemotiveerd waarom ik de simultaanuitzondering een ongelukkige keuze vind van de Hoge Raad. De Hoge Raad had zich volgens mij beter kunnen concentreren op het moment vlak nadat de lening is verstrekt, zodat er geen uitzondering was gekomen op de toepassing van de onzakelijkeleningjurisprudentie. Dat betoog zal ik hier niet herhalen. Ik beperk me op deze plaats tot één aspect, namelijk de reikwijdte van de simultaanuitzondering. Wanneer we kijken naar het basisarrest over de onzakelijke lening (BNB 2012/37), dan is het (arm s length-)criterium waarmee wordt bepaald of een lening tussen gelieerde partijen een onzakelijke lening vormt volstrekt helder (lees r.o ). Dat de invulling in een concrete praktijksituatie niet altijd eenvoudig is, doet aan de helderheid van het criterium niet af. Wanneer we daarentegen naar de formulering van de simultaanuitzondering in BNB 2013/170 en BNB 2014/98 kijken, is onduidelijk wanneer de uitzondering intreedt. De formulering is heel ruim; tekstueel kunnen er vele onzakelijke leningen omlaag onder de uitzondering worden geschaard. Is dat de bedoeling? Zo ja, dan zou de Hoge Raad daarmee in feite afstand nemen van het in onderdeel 2.2 besproken (fiscaaltheoretische juiste) concept van de onzakelijke lening omlaag. Zo nee, dan behoeft de formulering (precieze afbakening) van de simultaanuitzondering aanscherping. Ik licht de onduidelijke reikwijdte (of ruime formulering) van de simultaanuitzondering toe met twee voorbeelden. Voorbeeld 1 Voorbeeld 1 is gelijk aan de casus van onderdeel 2.2 (de overdracht van de effectenportefeuille tegen schuldigerkenning). De lening van 5 miljoen van Holding aan de pas opgerichte dochtermaatschappij vormt een onzakelijke lening (de casus is ontleend aan BNB 2012/37). Maar de lening valt ook onder de bewoordingen van de (na BNB 2012/37 ontwikkelde) simultaanuitzondering (zie de hierboven geciteerde r.o van BNB 2014/98). Reikt de simultaanuitzondering zo ver dat er nimmer een onzakelijke lening kan ontstaan bij oprichting van een vennootschap, ongeacht de kapitalisatie? Voorbeeld 2 5

6 Voorbeeld 2 ontleen ik aan punt 6 van mijn noot bij BNB 2013/170. Hoe moet de volgende situatie worden beoordeeld? A B BV en verwerft in samenhang daarmee 40% van de aandelen in B BV. In tekening: De lening van A BV aan B BV in bovenstaande tekening valt onder de toets van BNB 2012/37, omdat het een lening tusse Tegelijkertijd valt de lening onder de simultaanuitzondering. Welk arrest gaat vóór, BNB 2012/37 of BNB 2013/170? Conclusie Het lijkt mij logisch dat de simultaanuitzondering alleen van toepassing is bij de aankoop van aandelen van een niet-gelieerde vennootschap. De simultaanuitzondering zou volgens mij niet van toepassing moeten zijn bij een lening die wordt verstrekt tegelijk met: a. de oprichting van een vennootschap (voorbeeld 1); b. de aankoop van aandelen van een gelieerde vennootschap (voorbeeld 2). Zou in deze gevallen de simultaanuitzondering worden toegepast, dan zou de onzakelijkeleningjurisprudentie voor de onzakelijke lening omlaag grotendeels buiten werking worden gesteld. 4Overdracht van een onzakelijke lening en overdracht van aandelen in de debiteur of crediteur van een onzakelijke lening: ontsmetting? Het toetsmoment van de vraag of een lening een onzakelijke lening vormt, is het moment waarop de lening wordt verstrekt. Op het toetsmoment zijn de debiteur en crediteur gelieerd (want anders is een onzakelijke lening niet aan de orde). Het is denkbaar dat er een einde komt aan de gelieerdheid tussen de debiteur en crediteur, vóórdat de onzakelijke lening door aflossing of kwijtschelding tenietgaat. Welke fiscale gevolgen dan optreden, is, als ik het goed heb gezien, in de jurisprudentie en literatuur nog niet aan de orde geweest. Er kunnen volgens mij de volgende hoofdtypen worden onderscheiden: de onzakelijke lening wordt overgedragen (verkocht, gecedeerd) aan een onafhankelijke derde; de aandelen in de crediteurvennootschap worden aan een onafhankelijke derde verkocht met als gevolg dat de crediteur en debiteur niet meer gelieerd zijn; de aandelen in de debiteurvennootschap worden aan een onafhankelijke derde verkocht met als gevolg dat de 6

7 crediteur en debiteur niet meer gelieerd zijn. De drie varianten licht ik hierna toe aan de hand van een voorbeeld. De uitwerking van ieder voorbeeld is niet meer dan de weergave van mijn eerste indruk. Verdere gedachtevorming is noodzakelijk. 4.1 Overdracht van een onzakelijke lening voorbeeld Bij de overdracht van een onzakelijke lening dringt zich de associatie op met de overdracht van een art. 10alening (besmetting en ontsmetting) en met de overdracht van een afgewaardeerde vordering (art. 13b). Deze associaties (specifieke wetsbepalingen) zijn volgens mij onvruchtbaar (irrelevant). Bij de overdracht van een onzakelijke lening geldt volgens mij het volgende. Bij vervreemding van de vordering aan een onafhankelijke derde zal een zakelijke prijs zijn gehanteerd (stel 60). Voor de vervreemder is het verschil tussen de overdrachtsprijs (60) en de fiscale boekwaarde (dat zal normaliter de nominale waarde zijn, stel 100) niet aftrekbaar. Er is immers sprake van een onzakelijke lening (zie r.o van BNB 2012/37: Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht ). [14] Voor de koper is de gekochte vordering geen onzakelijke lening meer, maar een gewone lening. Een waardestijging van de vordering boven 60 en een waardedaling beneden 60 vallen voor de koper in dat geval in de belaste sfeer. Als de koper de vordering nadien zou kwijtschelden, wordt de debiteur bevrijd van een schuld van 100. De vraag is dan of de debiteur 100 winst moet nemen (afgezien van de kwijtscheldingswinstvrijstelling) of 60. Dat laatste lijkt wetssystematisch het meest juist te zijn. Wat nu als de vordering van 100 (met een waarde van 60) niet aan een onafhankelijke derde was overgedragen, maar aan een gelieerde partij? Voor de vervreemder lijken de fiscale gevolgen mij eender: het vermogensverlies van 40 is niet aftrekbaar (er is immers sprake van een onzakelijke lening). Maar wat zijn de fiscale gevolgen voor de gelieerde koper van de onzakelijke lening? Behoudt de lening de kwalificatie onzakelijk (omdat er gelieerdheid is blijven bestaan)? In dat geval zou een waardedaling van de vordering beneden 60 voor de koper niet aftrekbaar zijn. En wat gebeurt er bij een waardestijging van de vordering boven 60? 4.2De aandelen in de crediteur van de onzakelijke lening worden verkocht aan een onafhankelijke derde voorbeeld Men kan het voorbeeld uit onderdeel 2.1 in gedachten nemen (het grand café van Rogier, waarbij het grand café is onde W2). In tekening: 7

8 Op het moment dat H1 de aandelen W1 verkoopt, heeft de (onzakelijke) lening aan W2 een nominale waarde (en een w ) van 200 en een waarde in het economische verkeer (en op de commerciële balans) van nihil. Stel dat W1 de vordering tijd nadat de aandelen W1 van eigenaar zijn gewisseld (en W1 en W2 niet langer gelieerd zijn). Het lijkt mij logisch dat d onzakelijk behoudt, zodat het fiscale verlies van 200 voor W1 niet aftrekbaar is. Wat zijn de fiscale gevolgen voor Rogie kwijtschelding? Het lijkt mij dat Rogier niet belast kan worden voor een schenking. Ten tijde van de verstrekking van de Rogier bevoordeeld zou worden, terwijl de kwijtschelding van de lening door een onafhankelijke derde geschiedt die gee heeft. Voor W2, die wordt bevrijd van een schuld van 200, rijst de vraag of zij 200 winst moet nemen (afgezien van de kwijtscheldingswinstvrijstelling) of nihil (omdat een onzakelijke lening wordt kwijtgescholden). [16] Ervan uitgaande dat pa voor een verkapte winstuitdeling en Rogier niet voor een schenking, lijkt 200 winstneming wetssystematisch het meest j vordering op W2 kwijtscheldt vóórdat H1 de aandelen W1 verkoopt, zouden de fiscale gevolgen wel eens anders kunne kwijtschelding mogelijk een verkapte winstuitdeling aan pa [17], die wordt gevolgd door een schenking van pa aan Rogier kapitaalstorting door Rogier in H2 en een informele kapitaalstorting door H2 in W2. [18] In dat geval zou W2 geen kwijtsc 4.3De aandelen in de debiteur van de onzakelijke lening worden verkocht aan een onafhankelijke derde voorbeeld Hierna volgen twee situatieschetsen, eerst van een onzakelijke lening omhoog, dan van een onzakelijke lening omlaag. De commerciële balansen zien er voorafgaand aan de verkoop van de aandelen D als volgt uit: 8

9 Op het moment dat H de aandelen D verkoopt, heeft de vordering van D op H een nominale waarde van 100 en een wa verkeer van nihil. D heeft de vordering niet kunnen afwaarderen, omdat het ging om een onzakelijke lening (omhoog). S kwijtscheldt, enige tijd nadat de aandelen D van eigenaar zijn gewisseld (en H en D niet langer gelieerd zijn). Het lijkt mi kwalificatie onzakelijk behoudt, zodat het fiscale verlies van 100 voor D niet aftrekbaar is. Wat zijn de fiscale gevolgen v Het lijkt logisch de kwijtscheldingswinst als een nagekomen dividend te beschouwen, zodat de 100 kwijtscheldingswinst Dan een voorbeeld van een onzakelijke lening omlaag, waarbij de gelieerdheid tussen debiteur en crediteur wordt doorb aandelenverkoop. 9

10 De commerciële (tevens fiscale) balans van D ziet er als volgt uit. Op het moment dat H de aandelen D voor 1 verkoopt, heeft de vordering van H op D een nominale waarde van 100 en economische verkeer van nihil. H heeft de vordering niet kunnen afwaarderen, omdat het ging om een onzakelijke lening vordering op D kwijtscheldt, enige tijd nadat de aandelen D van eigenaar zijn gewisseld (en H en D niet langer gelieerd z lening de kwalificatie onzakelijk behoudt, zodat het fiscale verlies van 100 voor H niet aftrekbaar is. Wat zijn de fiscale g voor D? Het lijkt logisch de kwijtscheldingswinst als een nagekomen informele kapitaalstorting te beschouwen, [19] zodat D s verliezen niet aantast. 5Samenvatting Het concept van de onzakelijke lening omhoog en omlaag is een juist concept, omdat het goed past in het wettelijk systeem (het arm s length-beginsel van art. 8b Wet VPB 1969, in combinatie met het onttrekkingenconcept van art. 3.8 Wet IB 2001 voor een onzakelijke lening omhoog en met art. 13 Wet VPB 1969 voor een onzakelijke lening omlaag) én omdat alternatieve oplossingen inferieur zijn (zie onderdeel 2.3). De simultaanuitzondering kan alleen bij een onzakelijke lening omlaag aan de orde komen, niet bij een onzakelijke lening omhoog. De reikwijdte (formulering) van de simultaanuitzondering is zeer ruim. De simultaanuitzondering zou volgens mij alleen aan de orde moeten kunnen komen bij aankoop van aandelen, waarbij de verkoper een niet-gelieerde vennootschap is (zie onderdeel 3). Het is denkbaar dat er een einde komt aan de gelieerdheid tussen de debiteur en crediteur van een onzakelijke lening, vóórdat de onzakelijke lening door aflossing of kwijtschelding tenietgaat. In onderdeel 4 heb ik enkele voorbeelden geschetst. Op dit onontgonnen terrein moet nog het nodige denkwerk worden verricht. Voetnoten Voetnoten 10

11 [1] Auteur is directeur Bureau Vaktechniek Belastingadviseurs Baker Tilly Berk NV; hoogleraar internationaal belastingrecht Nyenrode Business Universiteit. [2] G.T.K. Meussen, De lening met een onzakelijk debiteurenrisico: een catastrofale ontwikkeling in de fiscale rechtspraak, in: J.A.G. van der Geld en I.J.F.A. van Vijfeijken (red.), Rijkersbundel, Opstellen aangeboden aan Prof. Dr. A.C. Rijkers, 2013, p [3] W. Bruins Slot, Objection, your Honor!, WFR 2012/38. [4] H. van den Hurk, De onzakelijke lening, het paard nog steeds achter de wagen, WFR 2013/450. [5] E.J.W. Heithuis, Is het verlies op een onzakelijke lening omlaag in de TBS-sfeer respectievelijk opzij aftrekbaar?, WFR 2013/998 (onderdeel 4, p. 1004). [6] J.H.M. Arts, Onzakelijke leningen, Fed fiscale brochures, Kluwer, Deventer, 2013, p.157. [7] Voor andere uitingen van kritiek, zie P.G.H. Albert, Afwaardering van een onzakelijke lening in de Wet VPB 1969, WFR 2011/1122 (onderdeel 5) en P.G.H. Albert, Liever niet sneller dan m/s?, WFR 2012/1138. [8] Het is overigens denkbaar dat een lening zowel een lening omlaag als een lening omhoog is. Hierbij kan worden gedacht aan een lening van de holding van vader aan een werkmaatschappij waarvan de aandelen voor 50% in handen zijn van de holding van vader en voor 50% in handen van de zoon van vader. (Zie R.E. Zwier, Het chalet- en informal investor-arrest II; antwoorden en nieuwe vragen, WFR 2014/514, figuur 2.2 in onderdeel 4.1) [9] Als een BV wel privévermogen zou kunnen hebben, rijst het probleem dat de vordering op Rogier met ondernemingsvermogen is gefinancierd. [10] BNB 2008/191 had betrekking op het jaar 2000 en BNB 2012/37 op het jaar Toen bestond art. 8b Wet VPB 1969 nog niet (art. 8b Wet VPB 1969 is met ingang van 1 januari 2002 ingevoerd). Art. 8b vormt slechts een codificatie van het arm s length-beginsel dat in art. 3.8 Wet IB 2001 ligt besloten (zie het artikelsgewijs deel van de memorie van toelichting van wetsvoorstel ; V-N 2001/53.4). [11] Vergelijk C. Maas en H. Vermeulen, Het karakter van geldverstrekkingen, WFR 2014/597 (onderdeel 3). [12] Ik denk hierbij aan de vragen die in de literatuur zijn opgeworpen naar aanleiding van HR 15 maart 2013, BNB 2013/149 (de rente op een onzakelijke lening wordt slechts in aanmerking genomen voor de waarde in het economische verkeer op het moment dat deze vervalt) of aan de vraag of de kwijtschelding van een onzakelijke lening omhoog tot een winstuitdeling leidt (zie mijn noot in BNB 2012/38) of aan de vraag hoe art. 15ab lid 6 Wet VPB 1969 moet worden toegepast op een onzakelijke lening (V-N 2012/23.31; I.M. de Groot, Samenloop tussen de onzakelijke geldlening en het fiscale-eenheidsregime, WFR 2012/1329). [13] Heithuis past de simultaanuitzondering ook toe bij een onzakelijke lening omhoog, of, in zijn terminologie, bij een onzakelijke lening opzij, dus bij een onzakelijke lening waarbij de leningverstrekker geen (middellijk) aandeelhouder in debiteur wordt. Dit brengt Heithuis tot de conclusie dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening opzij aftrekbaar is (E.J.W. Heithuis, Is het verlies op een onzakelijke lening omlaag in de TBS-sfeer respectievelijk opzij aftrekbaar?, WFR 2013/998, onderdeel 3.1.2). Omdat deze gevolgtrekking Heithuis wat kras voorkomt, haalt hij BNB 1995/15 van stal als mogelijke motivering om het afwaarderingsverlies van een onzakelijke lening opzij van aftrek uit te kunnen sluiten (E.J.W. Heithuis, Nogmaals de onzakelijke lening opzij, WFR 2014/451). Dat de Hoge Raad in het renpaardenarrest (HR 14 juni 2002, BNB 2002/290, r.o. 3.3) afstand heeft genomen van BNB 1995/15 deert Heithuis niet. Heithuis is tot deze vergezochte en ingewikkelde redenering gedwongen, omdat hij er categorisch aan voorbijgaat waarom de Hoge Raad in BNB 2008/191 heeft beslist dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omhoog niet aftrekbaar is, namelijk omdat het afwaarderingsverlies een onttrekking vormt (vergelijk WFR 2014/357). Vanwege art. 3.8 Wet IB 2001 (het concept van de onttrekking) is er geen fiscaal relevant verschil tussen een onzakelijke lening omhoog en opzij (vergelijk P.G.H. Albert, De onzakelijke lening opzij, WFR 2013/1464). [14] Vergelijk r.o van Hof Amsterdam in HR 6 december 2013, nr. 12/04798, V-N 2014/5.16 (afgedaan met art. 81 Wet RO). [15] W1 heeft de vordering niet kunnen afwaarderen, omdat het ging om een onzakelijke lening. [16] Vergelijk HR 25 november 2011, BNB 2012/78 (r.o. 3.5) en HR 28 februari 2014, BNB 2014/98 (r.o ). [17] Zie mijn noot onder HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38. 11

12 [18] Vergelijk HR 9 februari 2007, nr , 10/05161, BNB 2012/ /141 (r.o ). [19] Vergelijk HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, BNB 2014/98 (r.o ). 12