Onzakelijke leningen. dr. Ruud van den Dool

Transcriptie

1 Onzakelijke leningen dr. Ruud van den Dool

2 Onzakelijke leningen Bewijslastverdeling Hoogte en behandeling rentevergoeding afwaarderingen Criteria Internationale (mis)match

3 Leningkwalificatie + behandeling Totaalwinst Arm s length sluis Wettelijke kwalificaties Renteaftrekbeperkingen

4 Kapstokarrest BNB 2008/191 Aandeelhouder s SAK SAK B F A Groep

5 Reorganisatie met bedoeling uitkoop enige certificaathouders (1995) Holding 23,16 % 7,3% AH s Lening 10 mio SAK SAK B F A Groep

6 BNB 2008/191 lening aflossen d.m.v. dividenduitkeringen door B en F arlijkse rente werd bijgeboekt in rekening courant afgelost o.b.v. dividenduitkeringen door F geen schriftelijke leningovereenkomst geen aflossingsschema geen zekerheden

7 BNB 2008/191 Hof: Een onafhankelijke derde zou onder de gegeven omstandigheden de geldlening niet hebben verstrekt De lening is derhalve (vanaf 1995) onzakelijk De voorziening ad 2 miljoen niet aftrekbaar

8 BNB 2008/191 HR: Indien er voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet, behoudens bijzondere omstandigheden, ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.

9 BNB 2008/191 HR: geen zekerheden holding geen andere activa of financiering aflossing alleen mogelijk door dividendstroom Het enkele feit dat B geen meerderheids-aandeelhouder was, doet daaraan niet af

10 ODR leningen HR wijst 4 arresten op , nl.: BR4807, nr. 10/05161 BN3442, nr. 08/05323 BP8952, nr. 10/04588 BR4813, nr. 10/05394 niet ontvankelijk

11 ODR leningen Conclusies uit deze arresten: Indien ODR dan wordt dit genomen in de hoedanigheid van aandeelhouder, dan behoort dat ODR verlies tot de kostprijs van de deelneming; Indien rente met at arms lenght, dan dient rente te worden gecorrigeerd tot zakelijk niveau. Daarbij moet worden uitgegaan van hetgeen partijen overigens zijn overeengekomen. De rente mag evenwel niet (materieel) winstdelend worden; Indien gegeven overige voorwaarden geen onafhankelijke derdenrente kan worden bepaald, dan is sprake van ODR;

12 ODR leningen Conclusies uit deze arresten (vervolg): De rente op een onzakelijke lening kan worden bepaald op de zakelijke rente die onafhankelijke derde zou betalen indien gelieerde vennootschap borg zou staan jegens die derde Beoordeeld op moment aangaan, doch bij tussentijdse wijziging hertoetsing; Beoordeling voor geheel, derhalve niet compartimenteren Idem voor TBS, ODR vormt dan infokap.

13 ODR leningen Opmerkingen en vragen: Afwaardering is niet aftrekbaar op dat moment; Pas bij liquidatie gaat dit tot kapitaal behoren; Tussentijdse opwaarderingen na een afwaardering behoren derhalve niet tot de winst; Indien deelneming of AB niet meer bestaat (maar bijvoorbeeld borgstelling nog wel bestaat).

14 ODR leningen Aandachtspunten bij opstellen leningen: Schriftelijke lening Aflossingsschema Zakelijke rente Ter financiering van? Solide bedrijfsplan en prognose Zijn zekerheden verstrekt en zijn die reëel? Staan die zekerheden in verhoudingen tot lening?

15 ODR leningen Aandachtspunten bij opstellen leningen (vervolg): Zijn die zekerheden gevestigd op reële bezittingen Wordt tijdig actie ondernomen? Reële hertoetsing en aanpassing voorwaarden bij aanpassing Indien er risico wordt gelopen staat daar dan een (reële) positieve kans tegenover Minderheidspositie irrelevant Borgstellingsprovisie toetsen

16 vervolg HR , nr. 10/03654 HR , nr. 11/01963 HR , nr. 10/02401 HR , nr. 11/03249

17 Internationale aspecten Toewijzing heffingsbevoegdheid: HR 21 juni 2012, nr. 11/02952 Internationale mismatch, in het ene land kwalificatie als lening en derhalve rente aftrekbaar, in andere land kwalificatie als onzakelijke lening en mogelijk toepassing deelnemingsvrijstelling. Uiteraard ook omgekeerde mogelijk

18 toerekenbaar aan vaste inrichting? baten en lasten buiten resultaat, tenzij uiteindelijk nergens aftrekbaar kapitaal rente niet aftrekbaar schijnlening? deelnemerschapslening? Beoordeling rente en leningen: geen fiscale eenheid altijd ingeval van aftrek, hoogte rente toetsen aan at arms length Ja bodemloze put? deelnemerschaplening ex 10-1-d? Ja Kapitaal rente niet aftrekbaar 10a? Kapitaal, onder voorwaarden deelnemingsvrijstelling rente niet aftrekbaar verschuldigd aan verbonden lichaam Compenserende heffing? 10d is schuldenaar onderdeel groep? Is rente verschuldigd aan verbonden lichaam? ODR? betreft het financiering van een deelneming? N e e ODR? niet aftrekbaar wel belast Onzakelijk? j a afwaardering wel aftrekbaar Rentekosten aftrekbaar Rentebaten belast niet aftrekbaar (saldo van verschuligde en uitgeeende bedragen aan verbonden lichamen) bate belast Voor eventueel afwaarderingsverlies ga naar ODR afwaardering wel aftrekbaar Rentelasten aftrekbaar Rentebaten belast Afwaardering niet aftrekbaar Rente wel aftrekbaar, mogelijkerwijs in 2012 nieuwe wetgeving waardoor rente niet meer aftrekbaar zou zijn (Bosal gat) Rentebate wel belast Afwaardering wel aftrekbaar Rente wel aftrekbaar, mogelijkerwijs in 2012 nieuwe wetgeving waardoor rente niet meer aftrekbaar zou zijn (Bosal gat) Rentebate wel belast