De onzakelijke lening in concernverband

Transcriptie

1 De onzakelijke lening in concernverband Masterthesis Fiscale Economie Universiteit van Tilburg Naam student: R. Meijer Studierichting: Fiscale Economie Administratienummer: Datum: 29 november 2012 AZ 414, 11:00 uur Examencommissie: J.A.G. van der Geld L.W.D Wijtvliet ~ 1 ~

2 Voorwoord Ter afronding van mijn studie Fiscale Economie aan de Universiteit van Tilburg ben ik in februari 2012 begonnen met het schrijven van de masterscriptie. Als onderwerp heb ik de onzakelijke lening in concernverband gekozen. Dit onderwerp heeft mij al eerder aangetrokken, omdat ik ter afronding van mijn hbo-opleiding ook over de onzakelijke lening heb geschreven. Toen de Hoge Raad op 25 november 2011 in een viertal arresten uitspraak heeft gedaan over de onzakelijke lening, heb ik niet lang hoeven nadenken over het onderwerp van mijn scriptie. Omdat het onderwerp zeer actueel is, raakte ik ook meer geprikkeld om mij in het onderwerp te verdiepen. Tijdens de colleges is de onzakelijke lening veelvuldig besproken en ook in de literatuur zijn er veel artikelen verschenen over dit onderwerp. Dit zorgde ervoor dat ik een beter beeld heb kunnen krijgen van de problematiek van de onzakelijke lening. Kortom, het onderwerp heeft mij van begin af aan enorm geboeid en ik heb daarom met veel plezier aan deze scriptie gewerkt. Ik zou graag mijn scriptiebegeleider willen bedanken voor de ondersteuning die hij mij heeft gegeven bij het schrijven van de scriptie. Ook wil ik graag mijn goede vriend Wouter bedanken die mijn scriptie heeft nagelezen. Tevens wil ik de mensen bedanken die mij hebben gesteund. Tot slot wens ik iedereen veel leesplezier toe! Rick Meijer Nijmegen, 11 oktober 2012 ~ 2 ~

3 Inhoudsopgave Voorwoord Lijst van afkortingen H1. Inleiding 1.1 Probleemstelling Verantwoording opzet 9 H2. Kwalificatie van een geldverstrekking 2.1 Inleiding Het totaalwinstbegrip Verstrekking van eigen vermogen en vreemd vermogen Zakelijke uitgaven en privé-uitgaven Onttrekking en informeel kapitaal De hoofdregel Uitzonderingen op de hoofdregel Schijnlening Deelnemerschapslening Bodemlozeputlening Wanneer vormt de lening een verkapte kapitaalverstrekking dan wel informeel kapitaal? Wanneer is het verlies op een lening die fiscaal niet als zodanig is gekwalificeerd aftrekbaar van de winst? De dubbele bewustheidseis Wanneer kan een afwaarderingsverlies op een geldlening worden genomen? Conclusie 19 ~ 3 ~

4 H3. Uiteenzetting arrest van 9 mei Het arrest van 9 mei 2008, nr , BNB 2008/ Vragen die opspelen naar aanleiding van het arrest van 9 mei H4. Uiteenzetting 25 novemberarresten 4.1 Inleiding HR 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN BP HR 25 november 2011, nr. 10/05161, LJN BR HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN HR 25 november 2011, nr. 10/05394, LJN BR Conclusie 30 H5. Bevindingen bij de 25 novemberarresten 5.1 Inleiding Winstdelend en vastrentend Wanneer dient te worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening? Handelen crediteur gedurende de looptijd van de lening Is de vuistregel van de Hoge Raad een goede uitkomst voor ondernemingen? Dient een onzakelijke borgstelling hetzelfde worden behandeld als een onzakelijke lening? Conclusie 41 H6. Vragen en problemen naar aanleiding van de 25 novemberarresten 6.1 Inleiding Hoe dienen winstafhankelijke leningen te worden behandeld? De lening opzij 44 ~ 4 ~

5 6.4 Welke bijzondere omstandigheden worden meegenomen bij de beoordeling van de zakelijkheid van een lening? Wanneer dient de crediteur over te gaan tot afwaardering van de onzakelijke lening? Tot welk moment dient rente in aanmerking te worden genomen bij een onzakelijke lening? Conclusie 48 H7. Rechtsvergelijking 7.1 Inleiding Het wettelijke systeem De TP Guidelines Rechtsvergelijking met andere EU-lidstaten Conclusie 55 H8. Eindconclusie 8.1 Samenvatting Aanbevelingen 57 Literatuurlijst Jurisprudentielijst ~ 5 ~

6 Lijst van afkortingen A-G : Advocaat-Generaal B : Beslissingen in belastingzaken ( ) Blz. : Bladzijde BNB : Besluit in belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak BW : Burgerlijk Wetboek EU : Europese Unie FM : Fiscale Monografieën FTV : Fiscaal Tijdschrift Vermogen Guidelines : Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations Hof : Gerechtshof HR : Hoge Raad LJN : Landelijk Jurisprudentie Nummer MBB : Maandblad Belasting Beschouwingen MvT : Memorie van Toelichting NDFR : Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht NJ : Nederlandse Jurisprudentie NTFR : Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht Nr. : Nummer OESO : Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling VN : Vakstudienieuws P. : Pagina Rb. : Rechtbank RB: Register Belastingadviseurs R.o. : Rechtsoverweging TFO : Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsvermogen Wet IB 2001 : Wet op de inkomstenbelasting 2001 Wet VPB 1969 : Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR : Weekblad voor Fiscaal Recht ~ 6 ~

7 H1. Inleiding 1.1 Probleemstelling De schuldencrisis heeft ertoe geleid dat de kapitaaleisen van banken zijn aangescherpt. Zij zijn terughoudender geworden met het verstrekken van leningen. Ondernemingen moeten aan strengere eisen voldoen, willen zij een lening krijgen van de bank. Dit heeft tot gevolg dat banken steeds minder leningen verstrekken aan ondernemingen. Dit zorgt ervoor dat ondernemingen afhankelijk worden van andere geldschieters. Vaak wordt dan in concernverband een lening overeengekomen tussen vennootschappen. In 2008 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan die ervoor heeft gezorgd dat er geen afwaarderingsverlies op een fiscaalrechtelijke lening tussen een dochtervennootschap en een moedervennootschap - ook wel een lening omhoog genoemd - kan worden genomen. De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat er sprake is van een onzakelijke lening. Dit omdat de condities die de moeder- en dochtervennootschap zijn overeengekomen, door een onafhankelijke derde niet zouden zijn geaccepteerd. De dochtervennootschap is een lening aangegaan en heeft daarbij een debiteurenrisico aanvaard met de intentie het belang van de aandeelhouder te dienen. Een afwaarderingsverlies kan daardoor in zoverre niet in mindering op de winst worden gebracht. Voor de uitvoeringspraktijk bracht de uitkomst van dit arrest vragen met zich. Een vraag die naar voren is gekomen is of het arrest van 9 mei ook van toepassing is op de omgekeerde situatie (lening omlaag ), waarbij de moedermaatschappij een geldlening verstrekt aan haar dochtervennootschap. Impliceert de Hoge Raad met de woorden in zoverre dat een splitsing gemaakt moet worden van de lening in een zakelijk deel en een onzakelijk deel? De literatuur is met betrekking tot de uitleg van de Hoge Raad niet eenduidig. Op 25 november 2011 heeft de Hoge Raad in een viertal arresten meer duidelijkheid gegeven omtrent de problematiek van de onzakelijke lening. Hieruit is duidelijk geworden dat het arrest van 9 mei 2008 geen gelegenheidsarrest is dat alleen geldt voor een lening omhoog, waarbij de dochtervennootschap een onzakelijke lening aan haar moedervennootschap heeft verstrekt. Opvallend hierbij is dat er veel weerstand tegen dit arrest is geweest. Dit arrest is namelijk gebaseerd op het totaalwinstbeginsel. 2 Het totaalwinstbeginsel houdt in dat voordelen die behaald worden met een onderneming, toegerekend moet worden aan de winst. Met andere woorden: voordelen die tot de belastbare winst behoren, vinden hun oorzaak in die onderneming. Hoe dan ook, het arrest van 9 mei 2008 bracht velen vragen met zich, die de rechtszekerheid van ondernemingen niet ten goede is gekomen en die tot veel procedures met de fiscus heeft geleid. Voordat de Hoge Raad op 25 november 2011 in een viertal arresten uitspraak heeft gedaan, heeft de staatssecretaris daarvoor getracht een oplossing te vinden, maar hij heeft uiteindelijk geen handvatten kunnen geven om 1 HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/ In paragraaf 2.2 ga ik nader in op het totaalwinstbeginsel. ~ 7 ~

8 zekerheid te creëren bij het aangaan van een geldlening. 3 Advocaat-Generaal Wattel heeft de onzakelijke lening ook niet van een praktische toepassing kunnen voorzien. 4 De praktijk hunkerde vanaf 9 mei 2008 naar meer rechtszekerheid en kreeg die pas aan het einde van het jaar De Hoge Raad heeft onder andere duidelijkheid gegeven over een lening omlaag, hoe om te gaan met afwaarderingverliezen en de renteberekening van een onzakelijke lening. Echter, de vraag blijft welke vragen en problemen zich voordoen naar aanleiding van deze arresten. Daarom kom ik met de volgende probleemstelling: Welke gevolgen hebben de 25 novemberarresten voor gelieerde vennootschappen en welke vragen en problemen die voortvloeien uit deze arresten zijn van belang voor de rechtszekerheid van deze vennootschappen en zijn er oplossingen te bedenken om deze knelpunten te ondervangen? De markt is er zeer bij gebaat dat ondernemingen meer zekerheid krijgen in deze onzekere crisistijd. Wanneer ondernemingen tegen situaties aanlopen die ze niet hebben ingecalculeerd, kan dat net de nekslag zijn voor deze ondernemingen. Daarnaast is het extra moeilijk voor startende en innoverende ondernemingen om een lening van een bank te krijgen. Zoals ik al eerder aangaf wordt er dan op een andere manier gezocht naar financiering, zoals een lening in concernverband. In gelieerde verhoudingen 5 dient conform het arm s length-beginsel 6 te worden gehandeld. Dit houdt in dat alle handelingen die worden verricht ten aanzien van een geldlening marktconform (zakelijk) moeten zijn. In ongelieerde situaties wordt verondersteld dat er altijd zakelijk wordt gehandeld. Echter, in deze situaties worden ook leningen aangegaan die extra risico s kunnen inhouden en ook worden er ondoordachte beslissingen door crediteuren gemaakt. In gelieerde verhoudingen is dit niet mogelijk, omdat indien er onzakelijk wordt gehandeld dit gecorrigeerd wordt op grond van artikel 8b Wet VpB Als norm wordt vaak een bank genomen. In deze crisistijd moeten ondernemingen aan strengere eisen voldoen, willen zij een lening krijgen van de bank. Het ondernemingsrisico staat in feite los van de strengere eisen waaraan ondernemingen heden ten dage moeten voldoen. A-G Wattel 7 wijst er daarom terecht op dat ondernemingen (met name het MKB) daardoor extra last hebben van deze arm s length-norm. De uitkomst van de 25 novemberarresten geven daarom hopelijk meer zekerheid aan ondernemingen. Wanneer veel vragen en problemen zich voordoen bij de uitkomst van de 25 novemberarresten ligt er voor de wetgever een belangrijke taak om meer zekerheid aan ondernemingen te geven. 3 Besluit staatssecretaris van Financiën, 22 februari 2010, nr. DGB2010/86U, V-N 2010/ A-G Wattel 14 juli 2010, nr. 08/05323, NTFR 2010/2168 met commentaar van Egelie. 5 Er is sprake van gelieerde verhoudingen wanneer partijen met elkaar verbonden zijn in de zin van art. 10a, lid 4, onderdeel a; een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft. 6 Dit begrip zet ik in paragraaf 2.2 uiteen. 7 HR 25 november 2011, BNB 08/05323, LJN BN3442, punt ~ 8 ~

9 1.2 Verantwoording opzet In mijn scriptie richt ik mij voornamelijk op de vennootschapsbelasting. Ik licht daarnaast ook arresten toe die betrekking hebben op de vennootschapsbelasting die doorwerken naar de IB-sfeer. Na de inleiding begin ik in hoofdstuk 2 met de kwalificatie van een geldverstrekking. Hierin komt het totaalwinstbegrip naar voren. Ik zet dit uiteen omdat de wetgever onderscheid maakt tussen het verstrekken van eigen vermogen en vreemd vermogen. Nadat ik het totaalwinstbegrip heb besproken, ga ik vervolgens in op de hoofdregel en de uitzonderingen voor de kwalificatie van een lening. In hoofdstuk 2 laat ik ook zien wanneer een lening uiteindelijk informeel kapitaal wordt en wanneer een verlies op een lening kan worden genomen. In hoofdstuk 3 bespreek ik het arrest van 9 mei en kijk ik welke vragen en problemen opspelen. In hoofdstuk 4 volgt een uiteenzetting van de 25 novemberarresten 9 en licht ik kort een aantal belangrijke rechtsoverwegingen toe. De Hoge Raad heeft meer duidelijkheid willen geven omtrent de onzakelijkeleningproblematiek en ik beoordeel in hoofdstuk 5 of dit oplossingen zijn waarmee de praktijk uit de voeten kan. Ik bespreek in hoofdstuk 6 de vragen en problemen die de Hoge Raad niet heeft geprobeerd te verduidelijken en ik kijk of hiervoor oplossingen te vinden zijn. Daaropvolgend beantwoord ik in hoofdstuk 7 de vraag of een andere uitwerking omtrent de onzakelijkeleningproblematiek beter aansluit op onze wetgeving en de rechtszekerheid van ondernemingen kan bevorderen. Hierbij maak ik een korte rechtsvergelijking met andere EU-lidstaten en kijk ik of een ander systeem eventueel goed zou passen binnen onze wetgeving. Tot slot geef ik in hoofdstuk 8 een eindconclusie en kom ik met aanbevelingen. 8 HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/ HR 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN BP8952, HR 25 november 2011, nr. 10/05161, LJN BR4807, HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, HR 25 november 2011, nr. 10/05394, LJN BR ~ 9 ~

10 H2. Kwalificatie van een geldverstrekking 2.1 Inleiding Het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen is van belang bij de bepaling van de winst. Ik zal daarom in de volgende paragraaf ( 2.2) hier op ingaan. Vervolgens bespreek ik de civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke kwalificatie van een lening ( 2.3). Wanneer de lening niet als fiscaalrechtelijke lening wordt aangemerkt, dan blijft namelijk verdere kwalificatie achterwege. In paragraaf 2.4 ga ik in op de herkwalificatie van een lening en de gevolgen daarvan. Ik zal in paragraaf 2.5 kort ingaan op een afwaardering van een lening. Tot slot volgt in dit hoofdstuk een conclusie ( 2.6). 2.2 Het totaalwinstbegrip Het totaalwinstbegrip in art. 8 Wet VpB 1969 is in principe ontleend aan de inkomstenbelasting. Art. 8 Wet VpB 1969 maakt een verwijzing naar art. 3.8 Wet IB Deze bepaling geeft aan dat een ondernemer voor zijn totaalwinst belast moet worden. De totaalwinst wordt als volgt omschreven: Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. De woorden uit een onderneming impliceren dat voordelen die alleen met de onderneming worden behaald, toegerekend moet worden aan de winst. Er vindt als het ware een objectieve toets plaats om de winst uit onderneming te bepalen Verstrekking van eigen vermogen en vreemd vermogen Een kapitaalstorting in een onderneming zorgt voor een vermogensvermeerdering van de onderneming, maar dit vermogen is niet zelf door werkzaamheden van de onderneming gegenereerd. Hetzelfde geldt voor het omgekeerde geval wanneer er sprake is van een kapitaalonttrekking. Dit zijn uitgaven die normaliter zorgen voor een vermogensvermindering. Evenals de kapitaalstorting mogen die de winst van een onderneming niet beïnvloeden en deze worden geëlimineerd bij de winstberekening. 10 In tegenstelling tot kapitaalonttrekkingen en kapitaalstortingen die geëlimineerd worden uit de totaalwinst, worden vergoedingen die worden betaald op een lening wel meegenomen bij de winstberekening. In art. 10 Wet VpB 1969 is ook uitdrukkelijk bepaald dat onmiddellijke of middellijke uitdelingen van de winst geen aftrekbare kosten zijn. Dit zorgt ervoor dat vergoedingen die door een onderneming worden verstrekt voor het ter beschikking stellen van eigen vermogen en 10 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011 (7 e druk), blz. 75. ~ 10 ~

11 vreemd vermogen fiscaal verschillend worden behandeld. Een vergoeding (rente) die wordt gegeven bij het verstrekken van vreemd vermogen is aftrekbaar van de winst. Anderzijds is een vergoeding (dividend) die wordt gegeven bij het verstrekken van eigen vermogen niet aftrekbaar. Dit systeem waarbij onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen is gemaakt, zorgt ervoor dat er een prikkel uit gaat naar het verstrekken van vreemd vermogen. Dit leidt er vaak toe dat ondernemingen veel vreemd vermogen aantrekken. In een economische crisis maakt dit ondernemingen erg kwetsbaar. 11 Nu geconstateerd is dat een vergoeding op het verstrekken van eigen vermogen niet aftrekbaar is van de winst maar de vergoeding die wordt gegeven bij de verstrekking van vreemd vermogen wél, is het van belang dat bij het aangaan van een geldverstrekking getoetst wordt of het een verstrekking van eigen vermogen dan wel vreemd vermogen is Zakelijke uitgaven en privé-uitgaven Uit het totaalwinstbegrip vloeit verder voort dat er een voorbehoud geldt voor ondernemingen dat uitgaven slechts aftrekbaar zijn, indien de zakelijke belangen van de onderneming in acht worden gehouden. 12 In de jurisprudentie moet volgens de Hoge Raad als uitgangspunt gelden dat uitgaven aftrekbaar zijn, tenzij een zakelijk karakter ontbreekt of de kosten zijn gemaakt ten behoeve van de aandeelhouder. 13 De inspecteur moet bewijzen dat de uitgaven zijn gedaan ter bevrediging van de behoeften van de aandeelhouder. Dit dient aan de hand van een objectief criterium te worden getoetst. Het Cessna-criterium wordt hierbij gehanteerd. In het Cessna-arrest is het volgende criterium tot stand gekomen 14 : geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden die gemaakte kosten met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben verkozen. De inspecteur gaat als het ware op de stoel van de ondernemer zitten om te bepalen welke kosten al dan niet aan de onderneming zijn toe te rekenen. Het Renpaardenarrest, het Bentley-arrest en de twee Cessna-arresten zijn duidelijke gevallen waarbij kosten zijn gemaakt die een vergelijkbare onderneming nooit tot die omvang zou hebben gemaakt, omdat het belang van de onderneming kan worden geschaad. Er kan dan vanuit worden gegaan, dat die uitgaven zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder. In die gevallen is het terecht dat de inspecteur een correctie aanbrengt op de meerkosten die zijn gemaakt door de ondernemer, omdat duidelijk te zien is dat er een privébelang achter de gemaakte kosten schuilt. In andere gevallen is het minder goed 11 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011 (7 e druk), blz. 76 en O.C.R. Marres, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012, 142, punt HR 21 september 1994, nr , BNB 1995/15, HR 8 maart 2002, nr , BNB 2002/210 (Cessna II-arrest), HR 14 juni 2002, nr , BNB 2002/290 (renpaardenarrest), en HR 18 april 2008, nr. 07/10035, BNB 2008/139 (Bentley-arrest). 14 HR 8 maart 2002, nr , BNB 2002/210 (Cessna II-arrest) ~ 11 ~

12 zichtbaar dat de kosten zijn gemaakt ter bevrediging van de behoefte van de aandeelhouder. Het is dus gewenst dat de inspecteur terughoudend is met beoordelen Onttrekking en informeel kapitaal Uit het totaalwinstbegrip komt ook naar voren dat de winst moet worden gecorrigeerd voor resultaten die toe te rekenen zijn aan gelieerde vennootschappen die overeengekomen zijn onder onzakelijke voorwaarden. De inspecteur moet dit beoordelen aan de hand van een objectieve toets. Daarbij moet worden gekeken naar een onafhankelijke derde. In de wettekst is dit bepaald in art. 8b Wet VpB 1969, dat een codificatie is van het at arm s length-beginsel. Lid 1 van dit artikel schrijft het volgende voor: Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. Wanneer voorwaarden die overeengekomen zijn tussen verbonden lichamen niet at arm s length zijn, dient een correctie plaats te vinden op de winst. Wanneer de debiteur wordt bevoordeeld, dan wordt een correctie bij een lening omhoog (een dochtervennootschap verstrekt een lening aan haar moedermaatschappij of een vennootschap verstrekt een lening aan haar aandeelhouder) als een onttrekking gekwalificeerd en bij een lening omlaag (een moedermaatschappij verstrekt een lening aan haar dochtervennootschap) wordt het als informeel kapitaal aangemerkt. 2.3 De hoofdregel Het onderscheid tussen de vreemd vermogenssfeer en de kapitaalsfeer is van belang bij de kwalificatie van een geldlening. In het arrest van 27 januari , ook wel het Unileverarrest genoemd, heeft de Hoge Raad beslist dat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen (hoofdregel). Met andere woorden wanneer er sprake is van een civielrechtelijke lening, dan wordt deze in principe ook als fiscaalrechtelijke lening gezien. Civielrechtelijk is er sprake van een geldlening (vreemd vermogen) wanneer een terugbetalingsverplichting is overeengekomen. 16 Volgens de rechtspraak zoals het arrest van 19 november en het arrest van 8 september 2006 (Kaspische 15 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ Artikel 7A:1791 Burgerlijk Wetboek. 17 HR 19 november 2002, nr. C01/011HR, NJ 2003, 50. ~ 12 ~

13 zeeboringenarrest) 18 is deze terugbetalingsverplichting essentieel voor de kwalificatie van een geldlening naar de civielrechtelijke vorm Uitzonderingen op de hoofdregel De Hoge Raad heeft in het Unileverarrest drie uitzonderingen geformuleerd op de hoofdregel die beslissend zijn voor de kwalificatie van een geldlening. Dit zijn de schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. Er is fiscaalrechtelijk sprake van een lening, tenzij aan een van de drie uitzonderingen wordt voldaan. Wanneer de geldlening wordt aangemerkt als schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeputlening, vindt de fiscale behandeling in de kapitaalsfeer plaats. Dergelijke verstrekkingen worden bij de berekening van de fiscale winst geëlimineerd. Echter, wanneer de civielrechtelijke lening fiscaal wordt gevolgd, bevindt de lening zich in de vreemd vermogenssfeer. De gevolgen hiervan, zoals vergoedingen (rente) en afwaarderingen (indien de voorwaarden zakelijk zijn), worden wel meegenomen bij de fiscale winstberekening. Hier onderstaan de drie uitzonderingen die in het Unileverarrest zijn geformuleerd Schijnlening De eerste uitzondering op de hoofdregel is de schijnlening. Om te beoordelen of er een lening dan wel kapitaal is verstrekt, dient gekeken te worden naar de feitelijke omstandigheden waaronder de geldverstrekking is gedaan. 19 Om te beoordelen of sprake is van een schijnlening, moet gekeken worden of partijen een verstrekking van vreemd vermogen of eigen vermogen hebben beoogd. Het moet uit de wil van partijen blijken dat zij geen lening, maar een kapitaalverstrekking tot stand hebben willen brengen. Het belang van de belastingplichtige kan namelijk zijn, dat zij de vordering als informeel kapitaal wil laten aanmerken om daarmee onder de deelnemingsvrijstelling te vallen. 20 Wanneer partijen een kapitaalverstrekking beogen, maar dit door fiscale redenen als lening proberen te camoufleren, is er sprake van een schijnlening. Van Strien 21 spreekt dan over een andersluidende wilsovereenstemming. De feitelijke wilsovereenstemming is anders dan de formele wilsovereenstemming. Dit criterium is alleen geen objectief waarneembaar criterium. Van Strien geeft daarbij aan dat de invulling van dit criterium dient plaats te vinden aan de hand van feiten en omstandigheden. Deze moeten dan wel objectief en waarneembaar zijn. Het is zijn inziens echter niet mogelijk een verzameling heldere en eenduidige criteria te maken waarmee een andersluidende 18 HR 8 september 2006, nr , BNB 2007/104 (Kaspische zeeboringenarrest). 19 HR 3 november 1954, nr , BNB 1954/ Als voorbeeld kan het prêt participatif-arrest worden genomen (dit arrest zet ik in de volgende paragraaf uiteen). De lening wordt in Nederland als informeel kapitaal (eigen vermogen) aangemerkt. In Frankrijk wordt een dergelijke lening aangemerkt als vreemd vermogen. Gevolg rente-aftrek in Frankrijk en de vergoedingen die op de lening worden gegeven zijn in Nederland onbelast, omdat ze onder de deelnemingsvrijstelling vallen. 21 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting. Fiscale Monografieën nr. 119, Deventer: Kluwer 2009 (2 e druk), blz. 61. ~ 13 ~

14 wilsovereenstemming kan worden geconstateerd. 22 Volgens van Strien zijn de renteloosheid, de achtergesteldheid van een lening en een winstafhankelijke rente op een lening slechts indicatoren voor de aanwezigheid van een schijnlening. Ook uit het ontbreken van werkzaamheden en activa kan worden afgeleid dat er sprake is van een schijnlening. De Hoge Raad heeft in het arrest van 3 december geoordeeld dat op grond van deze factoren sprake is van een schijnlening. Doordat belanghebbende, een BV, de activiteiten heeft gestaakt en geen activa meer bezit, kan worden opgemaakt dat belanghebbende en haar aandeelhouder in werkelijkheid geen terugbetalingsverplichting hebben beoogd Deelnemerschapslening De tweede uitzondering die de Hoge Raad heeft gemaakt op de hoofdregel die leidt tot een kwalificatie tot kapitaal, is de deelnemerschapslening. In het arrest van 11 maart oordeelt de Hoge Raad dat er sprake is van een deelnemerschapslening, indien aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan: - De schuldeiser moet met het uitgeleende bedrag in zekere mate deelnemen in de onderneming van de schuldenaar, indien zijn vergoeding afhankelijk is van de winst; - De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; - De schuld heeft geen vaste looptijd, maar is slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Wanneer aan deze drie cumulatieve voorwaarden is voldaan, is er sprake van een deelnemerschapslening. De lening wordt dan aangemerkt als eigen vermogen. In de casus van 11 maart 1998 zijn de schulden van NV X (hierna: belanghebbende) bij reorganisatie omgezet in cumulatief preferente aandelen en achtergestelde winstdelende obligaties die aflosbaar zijn na 50 jaar tegen pari of het gemiddelde van de beurskoersen van de cumulatieve preferente aandelen van de voorafgaande drie jaren. De obligaties zijn uiteindelijk omgewisseld in cumulatief preferente aandelen. Deze omwisseling heeft voor belanghebbende tot een verlies geleid. Belanghebbende wilde vervolgens een afwaarderingsverlies ter grootte van het verschil tussen de waarde van de obligatielening en het nominale bedrag van de lening op de winst in mindering brengen. In tegenstelling tot het Gerechtshof Amsterdam, dat geoordeeld heeft dat het verlies bij omwisseling tot de kapitaalsfeer behoort en niet aftrekbaar is, oordeelt de Hoge Raad dat niet is voldaan aan de cumulatieve voorwaarden, omdat er een vaste looptijd is overeengekomen. De Hoge Raad is hierdoor 22 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting. Fiscale Monografieën nr. 119, Deventer: Kluwer 2009 (2 e druk), blz HR 3 december 2004, BNB 2005/93, LJN BI HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/208. ~ 14 ~

15 tot het oordeel gekomen dat de obligatiehouders niet in zekere mate deelhebben in de onderneming van belanghebbende. 25 In het arrest van 25 november heeft een Nederlandse moedermaatschappij een zogenaamde prêt participatif verstrekt aan haar Franse dochtervennootschap. De prêt participatif is een Franse financieringsvorm die zowel kenmerken heeft van vreemd vermogen als van eigen vermogen. De kenmerken van deze prêt participatif zijn als volgt: - De vergoeding is 1% van het overeengekomen bedrag en is gedeeltelijk afhankelijk van de winst van de Franse dochtervennootschap; - De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; - De schuld heeft een looptijd van 95 jaar. De Hoge Raad oordeelt dat de vergoeding van de onderhavige lening vrijwel geheel afhankelijk is van de winst. De Hoge Raad impliceert met de woorden vrijwel geheel, dat de vergoeding ten minste voor 90% afhankelijk moet zijn van de winst. Daarnaast overweegt de Hoge Raad dat een looptijd van 50 jaar of korter aan te merken is als een vaste looptijd. De Hoge Raad oordeelt daarom dat de overeengekomen looptijd van 95 jaar zodanig lang is dat een zelfstandige betekenis aan die looptijd moet worden ontzegd. Het criterium dat de schuld een vaste looptijd heeft, is dus door de Hoge Raad genuanceerd door te stellen dat een looptijd langer dan 50 jaar geen vaste looptijd is. De prêt participatif moet daarom worden aangemerkt als een deelnemerschapslening in de zin van het arrest van 25 november Bij de Wet werken aan winst die per 1 januari 2007 is ingevoerd, is de deelnemerschapslening ook wettelijk vastgelegd in art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VpB De deelnemerschapslening heeft de hybride lening vervangen. De hybride lening kent minder strengere voorwaarden dan de deelnemerschapslening met betrekking tot winstafhankelijkheid en de looptijd Bodemlozeputlening De derde uitzondering op de hoofdregel is de bodemlozeputlening. Belanghebbende, een BV, heeft in het arrest van 27 januari (ook wel het Unileverarrest genoemd) een lening aan haar noodlijdende buitenlandse dochtervennootschap verstrekt. Belanghebbende wist al bij het aangaan van de lening dat zij het geld niet terug zou ontvangen. Door de aanhoudende slechte resultaten van de 25 HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/208, r.o HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/ HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/ E.J.W. Heithuis en R.P. van den Dool, Compendium vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010 (9 e druk), p HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217. ~ 15 ~

16 buitenlandse dochtervennootschap boekt belanghebbende een voorziening ten laste van haar winst. De inspecteur aanvaardt deze voorziening niet, waardoor belanghebbende in beroep is gegaan. De Hoge Raad geeft uiteindelijk aan dat de civielrechtelijke vormgeving van de geldlening beslissend is voor de fiscale gevolgen. Naast de door het hof genoemde uitzonderingen de schijnlening en de deelnemerschapslening - formuleert de Hoge Raad een derde uitzondering: de bodemlozeputlening. Aan dit criterium wordt volgens de Hoge Raad voldaan wanneer de volgende situatie zich voordoet: Een vennootschap verstrekt een lening onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten. 30 De voorziening kan volgens de Hoge Raad niet ten laste van de winst worden gebracht. De lening moet worden aangemerkt als informeel kapitaal. Civielrechtelijk blijft sprake van een lening, omdat er een terugbetalingsverplichting blijft bestaan. Voor het aangaan van de lening was echter al duidelijk dat er nooit aflossingen zouden plaatsvinden, waardoor fiscaalrechtelijk er geen sprake is van een lening. 2.4 Wanneer vormt de lening een verkapte kapitaalverstrekking dan wel informeel kapitaal? Wanneer een van de drie uitzonderingen zich voordoet, blijft civielrechtelijk sprake van een geldlening. Fiscaal gezien moet een dergelijke geldverstrekking als (verkapte) kapitaalverstrekking worden aangemerkt. 31 Arts stelt zich op het standpunt dat een verkapte kapitaalverstrekking geen informele kapitaalstorting is, maar daarvan moet worden onderscheiden. 32 Een belangrijk verschil tussen een verkapte kapitaalverstrekking en een informele kapitaalstorting is dat bij een verkapte kapitaalverstrekking civielrechtelijk een vordering blijft bestaan. Dit is niet het geval bij een informele kapitaalstorting. Er is sprake van informeel kapitaal wanneer zich een vermogensverschuiving van de moedermaatschappij naar de dochtervennootschap voordoet. Deze moet haar oorzaak vinden in het aandeelhouderschap. 33 Deze situatie doet zich voor in het geval partijen geen terugbetalingsverplichting zijn overeengekomen. De oorzaak van dit voordeel moet volgens Arts gevonden worden in de kapitaalsfeer. Wanneer een geldlening is overeengekomen en er wel een 30 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217, r.o HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, r.o J.H.M. Arts, De arresten van 25 november 2011 over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer, MBB 2012, 02, punt J.H.M. Arts, Kapitaalstortingen voor de vennootschapsbelasting, 4.4.2, Editiones princeps, Lelystad ~ 16 ~

17 terugbetalingsverplichting tot stand is gekomen, dan kan deze lening alsnog informeel kapitaal worden op het moment dat de lening wordt kwijtgescholden of oninbaar blijkt Wanneer is het verlies op een lening die fiscaal niet als zodanig is gekwalificeerd aftrekbaar van de winst? Wanneer er een verlies wordt geleden op een vordering die fiscaal niet als lening wordt gezien en de deelnemingsvrijstelling hierop van toepassing is 35, dan is dit verlies niet aftrekbaar van de fiscale winst. Dit is beslist door de Hoge Raad in het arrest van 28 juni Uit dit arrest vloeit voort dat, ingeval een van de drie uitzonderingen zich voordoet en de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, het verlies op de vordering wel aftrekbaar is. De Hoge Raad oordeelt dat de deelnemingsvrijstelling niet geldt ingeval een deelnemerschapslening is verstrekt en de uitlenende vennootschap niet op grond van aandelenbezit een deelneming heeft. 37 Wanneer de deelnemingsvrijstelling wél geldt, dan is het verlies op de lening niet aftrekbaar, omdat het een bestanddeel van de deelneming is. Deze uitspraak is ook in de wet gecodificeerd in artikel 13, lid 5, onderdeel b, Wet VpB Een verlies op een lening dat bij kwijtschelding tot stand komt is aftrekbaar, indien de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Wanneer de deelnemingsvrijstelling wél van toepassing is, dan verhoogt het bedrag dat is kwijtgescholden het opgeofferde bedrag in de deelneming. Pas bij liquidatie van de deelneming of vervreemding van de aandelen is het verlies aftrekbaar De dubbele bewustheidseis De schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening wijken van de civielrechtelijke vormgeving af, dat zij fiscaal niet als lening worden aangemerkt. Ze worden namelijk gezien als verstrekking van eigen vermogen. Het gevolg daarvan is, indien de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, dat het informeel kapitaal de verkrijgingsprijs in de deelneming verhoogt (lening omlaag ) of dat de lening als verkapte dividenduitkering wordt aangemerkt (lening omhoog ). Er is slechts sprake van een uitdeling, indien wordt voldaan aan de dubbele bewustheidseis. 40 Volgens Cursus Belastingrecht is bij een informele kapitaalstorting de dubbele bewustheidseis van 34 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN BP De deelnemingsvrijstelling is van toepassing indien sprake is van een deelneming, zie artikel 13 lid 1 Wet VPB Van een deelneming is sprake indien belastingplichtige voldoet aan artikel 13 lid HR 28 juni 1995, nr , BNB 1995/ HR 28 juni 1995, nr , BNB 1995/271, r.o J.H.M. Arts, De arresten van 25 november 2011 over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer, MBB 2012, 02, punt HR 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN BP8952, r.o HR 14 juni 2002, nr , BNB 2002/290 (renpaardenarrest). In dit arrest is door de Hoge Raad een uitdeling geconstateerd, omdat voldaan is aan de dubbele bewustheidseis. Deze dubbele bewustheidseis houdt in dat partijen zich bewust moeten zijn geweest van de bevoordeling. ~ 17 ~

18 bevoordeling ook vereist. 41 Cursus Belastingrecht merkt daarbij op dat door de introductie van artikel 8b Wet VpB , de rol van het bewustheidsvereiste is afgenomen. Alleen in situaties waarbij relatief kleine waardeverschillen zich voordoen, kan door partijen verdedigd worden dat ze zich niet bewust waren van de bevoordeling, omdat de transactie zakelijk tot stand is gekomen Wanneer kan een afwaarderingsverlies op een geldlening worden genomen? In paragraaf is naar voren gekomen dat een civielrechtelijke lening in beginsel fiscaal wordt gevolgd, tenzij aan een van de drie uitzonderingen wordt voldaan. Wanneer een civielrechtelijke lening fiscaal als lening wordt gezien, waarbij de lening als vreemd vermogen blijft bestaan, blijft het vereist om de voorwaarden die zijn overeengekomen zakelijk te houden. In het volgende hoofdstuk zal ik ingaan op het arrest van 9 mei dat daar een goede illustratie van is. Het zojuist besprokene kan in de volgende figuur worden geplaatst: Geldverstrekking Eigen vermogen Vreemd vermogen Fiscaalrechtelijke lening Tenzij: -Schijnlening -Deelnemerschapslening -Bodemlozeputlening Met name in deze tijd van crisis waarbij veel afwaarderingen plaatsvinden, is het voor ondernemingen van belang om te weten of een afwaarderingsverlies kan worden meegenomen bij de berekening van de winst. Wanneer de condities onzakelijk zijn, moeten de voorwaarden zakelijk worden gemaakt om een afwaarderingsverlies te kunnen nemen. Er dient een rentecorrectie volgens het at arm s lengthbeginsel plaats te vinden. Dit komt naar voren uit de 25 novemberarresten. Ik zal daarom in hoofdstuk 4 deze arresten bespreken, waarbij de Hoge Raad geprobeerd heeft meer duidelijkheid te geven over de problematiek van de onzakelijke lening. In de conclusie van hoofdstuk 4 zal ik ook de gevolgen van deze arresten op een lening omhoog, omlaag en opzij uitwerken. In hoofdstuk 5 neem ik de 25 novemberarresten onder de loep en kijk ik of alle onduidelijkheden door de Hoge Raad zijn weggenomen, wat van belang is voor de rechtszekerheid van ondernemingen. Tot slot ga ik in 41 N.H. de Vries en R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht studenteneditie , Deventer: Kluwer 2011, E.b3. 42 Artikel 8b Wet VpB 1969 is alleen in verbonden situaties van toepassing. 43 N.H. de Vries en R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht studenteneditie , Deventer: Kluwer 2011, E.b3. 44 HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191. ~ 18 ~

19 hoofdstuk 6 in op de vragen en problemen die de Hoge Raad niet heeft belicht en kijk ik of hiervoor oplossingen te vinden zijn. 2.6 Conclusie In dit hoofdstuk ben ik begonnen met de uitleg van het begrip totaalwinst. Hierbij heb ik laten zien dat er een prikkel uitgaat naar het verstrekken van vreemd vermogen. De wetgever heeft onderscheid gemaakt tussen enerzijds een vergoeding (rente) die wordt betaald bij het verstrekken van vreemd vermogen en die aftrekbaar is van de winst en anderzijds een vergoeding (dividend) die wordt betaald bij het verstrekken van eigen vermogen welke niet aftrekbaar is van de winst. Verder heb ik uitgelegd dat transacties tussen verbonden lichamen volgens het at arm s length-beginsel moeten zijn vastgesteld. Dit beginsel voorkomt dat er winstverschuivingen plaatsvinden tussen verbonden lichamen. Een correctie moet dus plaatsvinden, indien voorwaarden die tussen verbonden lichamen zijn overeengekomen niet marktconform (zakelijk) zijn bepaald. Ik heb verder in het hoofdstuk de hoofdregel en de uitzonderingen bij de verstrekking van een geldlening uiteengezet. Uit de vaste jurisprudentie komt naar voren dat een terugbetalingsverplichting essentieel is voor de kwalificatie van een geldlening naar de civielrechtelijke vorm. Een civielrechtelijke lening wordt fiscaal ook als lening aangemerkt (hoofdregel). Er zijn echter drie uitzonderingen op deze hoofdregel gemaakt. Deze worden alle drie in het Unileverarrest genoemd. De eerste uitzondering is de schijnlening. Hiervan is sprake wanneer uit de wil van partijen blijkt, dat zij geen lening, maar een kapitaalverstrekking tot stand hebben willen brengen. De invulling van dit criterium dient aan de hand van objectief waarneembare feiten en omstandigheden plaats te vinden. Zo heeft de Hoge Raad uit het ontbreken van werkzaamheden en activa kunnen afleiden dat er sprake is van een schijnlening. De tweede uitzondering is de deelnemerschapslening. Dit is een lening die onder bepaalde voorwaarden is verstrekt dat de uitlenende vennootschap in wezen deelneemt in de onderneming van de debiteur. Een geldlening moet aan de volgende vier cumulatieve voorwaarden voldoen om als deelnemerschapslening te worden gekwalificeerd: - De vergoeding op de schuld is afhankelijk van de winst; - De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; - De schuld heeft geen vaste looptijd, maar is slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie; - De schuld heeft een looptijd van meer dan 50 jaar. ~ 19 ~

20 De derde uitzondering is de bodemlozeputlening. Het moet dan op het moment van verstrekken van de geldlening reeds aanstonds duidelijk zijn dat er geen aflossingen zullen gaan plaatsvinden. Wanneer een van de drie uitzonderingen zich voordoet, dan wordt de lening fiscaal niet erkend. Er is sprake van een verkapte kapitaalverstrekking. Civielrechtelijk blijft er namelijk sprake van een lening. Pas bij kwijtschelding van de schuld wordt de lening als informeel kapitaal aangemerkt. Wanneer er geen terugbetalingverplichting tot stand is gekomen en er een vermogensverschuiving plaatsvindt van de aandeelhouder naar de vennootschap op grond van aandeelhoudersmotieven, dan is er direct sprake van informeel kapitaal. Het verlies dat wordt geleden op een lening die gekwalificeerd is als schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeputlening is aftrekbaar, indien de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Wanneer de deelnemingsvrijstelling wel geldt, dan is het verlies op de lening niet aftrekbaar, omdat het een bestanddeel van de deelneming is. Een verlies op een lening dat wordt kwijtgescholden is aftrekbaar, indien de deelnemingsvrijstelling niet geldt. Wanneer de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing is, dan is het verlies pas aftrekbaar bij vervreemding van de aandelen of liquidatie van de vennootschap. ~ 20 ~

21 H3. Uiteenzetting arrest van 9 mei Het arrest van 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 In deze zaak is het de wens van een aantal certificaathouders om hun belangen in F BV (hierna: F) en belanghebbende (Holding A) af te stoten. Belanghebbende maakt deel uit van de A-groep. De aandelen van belanghebbende zijn tegen uitgifte van certificaten van aandelen overgedragen aan een stichting administratiekantoor. Het administratiekantoor is ook houder van de certificaten van de aandelen van F. Voorheen was F de houdstervennootschap van de A-groep. 45 De overige certificaathouders beschikten echter niet over de financiële middelen om die certificaathouders uit te kopen. Als oplossing werd een overnamevennootschap G Holding BV (hierna: G) opgericht om de uitkoop van de certificaathouders te financieren. De koopsom werd volledig gefinancierd met een lening van belanghebbende aan G. G Holding Certificaten A Certificaten F Lening STAK Holding A Holding F Bij deze lening is er geen schriftelijke leningsovereenkomst opgemaakt, er is geen aflossingsschema vastgesteld en er zijn ook geen zekerheden verstrekt. Aflossing op de geldlening zou geschieden met het dividend dat door F zou worden uitgekeerd aan G. Slechts een klein gedeelte van de lening is terugbetaald. Door de aanhoudende slechte resultaten van F, vinden er geen dividenduitkeringen meer plaats aan G. Daardoor kunnen er ook geen aflossingen meer plaatsvinden op de geldlening. Belanghebbende heeft daarom een afwaarderingsverlies in haar aangifte opgenomen. De inspecteur heeft deze afwaardering niet geaccepteerd. 45 HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191, r.o ~ 21 ~

22 Het Gerechtshof Arnhem oordeelt dat de lening een zakelijk motief heeft, maar dat van een zakelijke geldverstrekking geen sprake is, omdat de vormgeving van de lening iedere zakelijkheid ontbeert. Een afwaarderingsverlies kan niet worden genomen op de geldlening. 46 De Hoge Raad laat in cassatie de uitspraak van het hof in stand, maar niet op dezelfde gronden. De Hoge Raad wijst op de omstandigheden waaronder de lening is aangegaan. Van belang zijn met name het ontbreken van zekerheden en de bedoeling om de lening af te lossen door het uitkeren van dividend door de belanghebbende en de voormalige houdstermaatschappij van de groep. Uit deze omstandigheden vloeit volgens de Hoge Raad voort dat: indien en voorzover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet- behoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. 47 In gelieerde verhoudingen moet een lening aan bepaalde voorwaarden voldoen om als zakelijk te worden aangemerkt. Als maatstaf wordt gekeken naar of een onafhankelijke derde de overeengekomen voorwaarden van de lening zou accepteren. Er wordt daarbij gekeken naar een schriftelijke leningsovereenkomst, een aflossingsschema en of er zekerheden zijn verstrekt door de schuldenaar. De Hoge Raad hangt het meeste gewicht aan de zekerheden die in het onderhavige geval ontbreken. 48 Dit is begrijpelijk, want wanneer iemand een aanvraag doet bij de bank om een lening te krijgen, dan wordt altijd gevraagd naar een vast inkomen. Banken willen namelijk zo min mogelijk risico lopen en doen dit door zich voor het aangaan van de lening goed in te dekken. In de onderhavige casus wordt een debiteurenrisico aanvaard dat een bank nooit zou hebben geaccepteerd. Het debiteurenrisico is in zoverre aanvaard met de intentie het belang van de aandeelhouder te dienen. Een verlies op de lening kan in zoverre niet in mindering worden gebracht op de winst van de vennootschap (schuldeiser). De Hoge Raad lijkt met de woorden in zoverre te willen aangeven dat een deel van de lening moet worden toegerekend aan de deelnemingsrelatie. Dit deel is niet aftrekbaar van winst. Met de woorden in zoverre lijkt de Hoge Raad verder te impliceren dat het andere deel van de lening wél aftrekbaar is. 49 Om te bepalen welk deel wel aftrekbaar is, dient te worden beoordeeld in hoeverre een onafhankelijke derde de lening onder de overeengekomen voorwaarden zou aanvaarden. 46 Hof Arnhem, 22 december 2006, nr. 04/988, V-N 2007/ HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191, r.o HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191, r.o P.G.H. Albert, Is verlies op onzakelijke lening "omlaag" aftrekbaar?, WFR 2008, 1226, punt 4. ~ 22 ~

23 3.2 Vragen die opspelen naar aanleiding van het arrest van 9 mei 2008 Na de uitspraak van de Hoge Raad van 9 mei 2008, is er veel geschreven over de onzakelijke lening. Het was voor velen niet helemaal duidelijk wat de Hoge Raad heeft bedoeld met zijn uitspraak. Een voorbeeld hiervan is dat het niet duidelijk was wat de Hoge Raad impliceert in r.o. 3.4 met de woorden in zoverre. Het lijkt er op dat de Hoge Raad aangeeft dat de lening gesplitst moet worden in een zakelijk deel en een onzakelijk deel. 50 De literatuur is echter op dit punt nooit tot één antwoord gekomen. De Hoge Raad heeft verder niet uitgelegd in zijn arrest hoe een renteberekening op een onzakelijke lening moet worden gemaakt. Dient de rente berekend te worden over de gehele lening of slechts over het zakelijke deel van de lening? Ook is onduidelijk gebleven of dit arrest invloed heeft op een lening omlaag, waarbij een moedermaatschappij een lening aan haar dochtervennootschap verstrekt. Tevens rijst de vraag of het arrest ook betrekking heeft op een lening tussen zustermaatschappijen, ook wel een lening opzij genoemd. 51 In de literatuur is veel geschreven over de gevolgtrekking van dit arrest, maar de wetgever heeft de praktijk ook niet kunnen voorzien van een oplossing. Gevolg is dat er veel procedures zijn ontstaan die zowel de fiscus als ondernemingen veel tijd, geld en moeite hebben gekost. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad op 25 november 2011 in een viertal arresten uitspraak gedaan. In de volgende paragraven zal ik deze arresten nader uiteenzetten en de gevolgen hiervan bespreken. 50 P.G.H. Albert, Is verlies op onzakelijke lening "omlaag" aftrekbaar?, WFR 2008, 1226, punt Ik ga in paragraaf 6.3 verder in op de lening omlaag en opzij. ~ 23 ~

24 H4. Uiteenzetting 25 novemberarresten 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk zet ik de vier arresten van 25 november 2011 uiteen. Aan het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, ( 4.4) zal ik de meeste aandacht besteden, omdat de Hoge Raad in dit arrest aangeeft hoe de onzakelijkeleningenproblematiek moet worden ingepast in de bestaande kaders van het eigen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting. In het arrest dat ik in paragraaf 4.2 ga bespreken, oordeelt de Hoge Raad dat de rechtsoverwegingen van het arrest nr. 08/05323 doorwerken naar de IB-sfeer. Ik bespreek in paragraaf 4.3 het arrest waarbij de Hoge Raad bepaald heeft onder welke omstandigheden een liquidatieverlies kan worden genomen. Tot slot zal ik in paragraaf 4.5 kort ingaan op het arrest waarbij de Hoge Raad het beroep van belastingplichtige ongegrond heeft verklaard. 4.2 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN BP8952 In deze zaak leent belanghebbende, X, een geldbedrag van van de houdstervennootschap van zijn echtgenote. Belanghebbende leent dit bedrag uit aan D Beheer BV (hierna: D) waarin hij met zijn echtgenote samen een belang houdt van 100%. De holding van de echtgenote van X, Y, heeft ook een bedrag ( ) aan D uitgeleend. D heeft deze geldbedragen vervolgens doorgeleend aan E BV (hierna: E) waarin een aandelenbelang van 75% wordt gehouden. Door de slechte resultaten is E in staat van faillissement verklaard, wat met name is gekomen door het onverwachte faillissement van haar grootste klant. Belanghebbende heeft de vordering op D kwijtgescholden en het verlies op de geldlening in mindering gebracht op zijn resultaat uit overige werkzaamheden. Y X ,5% 49,5% Holding D Beheer BV Derde 75% 25% E BV Bank ~ 24 ~