De afwaardering van de onzakelijke lening in de terbeschikkingstellingsregeling

Transcriptie

1 De afwaardering van de onzakelijke lening in de terbeschikkingstellingsregeling Rowin van Loon ANR Vennootschapsbelasting & Inkomstenbelasting Fiscale Economie Faculteit: Economie en Management Tilburg University Datum van voltooiing: 18 november 2011 Begeleidende docent: drs. J.J.H. Gortzak

2 Inhoudsopgave 1 Inleiding 4 2 Afbakening van de geldlening Het totaalwinstbegrip De civiele maatstaf voor een geldlening De fiscale maatstaven voor een geldlening De schijnlening De bodemlozeputlening De deelnemerschapslening Lening omhoog en lening omlaag Resumé 8 3 De zakelijkheid van een geldlening in de vennootschapsbelasting At arm s length beginsel HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/ Wanneer zou een derde het debiteurenrisico niet lopen? Herkwalificatie tot eigen vermogen? Splitsing in een zakelijk en onzakelijk gedeelte? Resumé 14 4 De onzakelijke lening in de terbeschikkingstellingsregeling De terbeschikkingstellingsregeling Jurisprudentie Hof s-hertogenbosch 14 januari 2011, nr. 09/00672, V-N 2011/ A-G Niessen, nr. 10/04588, V-N 2011/ A-G Niessen, nr. 10/03654, V-N 2011/ Antwoord uit de rechtspraak Literatuur De wettekst 20 Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 2

3 4.3.2 Natuurlijke inkomensbron vs. antimisbruikbron De in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling Bodemlozeputlening beter behandeld dan onzakelijke tbs-vordering De wetsgeschiedenis Antwoord uit de literatuur Resumé 24 5 De fiscale behandeling van een geldlening Fiscale behandeling van een zakelijke geldlening Fiscale behandeling van een onzakelijke geldlening 25 6 Conclusie 27 Literatuurlijst 29 Jurisprudentielijst 30 Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 3

4 Hoofdstuk 1 Inleiding In de huidige economische crisis lopen ondernemingen vaker grote risico s omdat zij het door hen verstrekte kapitaal niet meer terugkrijgen. Voor ondernemingen is het daarom van belang dat zij tijdig hun vorderingen ten laste van de fiscale winst kunnen afwaarderen. Wanneer het gaat om vorderingen op derden, zal dit doorgaans weinig problemen met zich meebrengen. Daarnaast is het in het huidige economische klimaat lastig voor ondernemingen om kapitaal aan te trekken. Kredietinstellingen, zoals banken, zijn steeds minder geneigd om kapitaal te verstrekken aan ondernemingen. Geldverstrekkingen door verbonden personen of gelieerde vennootschappen komen daarom steeds vaker voor. Ook bij deze geldverstrekkingen is het van belang dat de vorderingen (indien nodig) tijdig worden afgewaardeerd ten laste van de fiscale winst. De afwaardering van deze geldleningen kan echter problematisch zijn. Wanneer een belastingplichtige een geldlening verstrekt aan een verbonden persoon / gelieerde vennootschap, zal deze geldlening bij de belastingplichtige in beginsel in de terbeschikkingstellingsfeer vallen en zodoende als resultaat uit overige werkzaamheden worden belast in box 1. In HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 is bepaald dat leningen onder onzakelijke voorwaarden moeten worden gecorrigeerd. In deze bachelorthesis zal de volgende probleemstelling worden behandeld: Onder welke omstandigheden wordt een verstrekte geldlening als onzakelijk gekwalificeerd en welke invloed heeft deze kwalificatie op de afwaardering van de verstrekte geldlening in de terbeschikkingstellingsregeling? Allereerst zal door middel van civiel- en fiscaalrechtelijke criteria een onderscheid worden gemaakt tussen het verstrekken van eigen vermogen en het verstrekken van vreemd vermogen (hoofdstuk 2). Vervolgens wordt de zakelijkheid van de geldlening in de vennootschapsbelasting bekeken (hoofdstuk 3). De vraag of de regels omtrent de afwaardering van een onzakelijke geldlening in de vennootschapsbelasting ook doorwerken in de terbeschikkingstellingsfeer, wordt behandeld in hoofdstuk 4. In hoofdstuk 5 wordt de fiscale behandeling van de zakelijke lening tegenover de fiscale behandeling van de onzakelijke lening gezet. Ten slotte volgt in hoofdstuk 6 de conclusie van deze bachelorthesis. Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 4

5 Hoofdstuk 2 Afbakening van de geldlening In zowel de inkomstenbelasting als de vennootschapsbelasting wordt voor de winstbepaling het totaalwinstbegrip gehanteerd. Om de grootte van de totaalwinst te bepalen, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen het verstrekken van vreemd vermogen (geldlening) en het verstrekken van eigen vermogen (kapitaalstortingen en kapitaalonttrekkingen). Bij een verstrekking van eigen vermogen worden vergoedingen en waardemutaties geëlimineerd uit de totaalwinst en hebben zodoende geen invloed op de totaalwinst. Bij het verstrekken van vreemd vermogen beïnvloeden vergoedingen en waardemutaties wel de totaalwinst. Aangezien het onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen met name van belang is voor de totaalwinst, zal in dit hoofdstuk beknopt het totaalwinstbegrip worden behandeld. Vervolgens zullen de civiele en fiscale maatstaven worden besproken die worden gebruikt om een geldlening van verstrekkingen van eigen vermogen te onderscheiden. Ten slotte zal het onderscheid tussen een lening omhoog en een lening omlaag worden besproken. 2.1 Het totaalwinstbegrip In artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001 is bepaald dat een ondernemer uiteindelijk wordt belast voor de totaalwinst. De totaalwinst is als volgt beschreven: Winst uit een onderneming is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. De totaalwinst heeft een objectief karakter. Het omvat alle voordelen die gedurende de gehele bestaansperiode van het lichaam zijn behaald 1. De woorden uit een onderneming geven aan dat de voordelen moeten voortvloeien uit handelingen van de onderneming zelf. Een kapitaalstorting in een onderneming zorgt voor vermogensaanwas bij die onderneming, maar dit is geen vermogen dat is gegenereerd door uitoefening van werkzaamheden door die onderneming. Een kapitaalstorting dient de totaalwinst van een onderneming dus niet te beïnvloeden. Tegenover de kapitaalstorting staat de kapitaalonttrekking. Kapitaalonttrekkingen zijn uitgaven die zorgen voor een vermindering van het ondernemingsvermogen, maar die niet zijn ontstaan door de uitoefening van de onderneming. Ook een kapitaalonttrekking dient dus niet de totaalwinst van de onderneming te beïnvloeden. De totaalwinst van een onderneming omvat het verschil tussen het eindvermogen bij staking en het beginvermogen bij de start van de onderneming, vermeerderd met de kapitaalonttrekkingen en 1 HR 16 april 1930, B Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 5

6 verminderd met de kapitaalstortingen en objectieve vrijstellingen 2. Hieruit wordt duidelijk dat kapitaalstortingen en kapitaalonttrekkingen worden geëlimineerd bij de berekening van de totaalwinst. Een verstrekte geldlening aan een andere onderneming of aandeelhouder, zorgt net als een kapitaalonttrekking voor een vermogensmutatie. De geldlening vloeit echter niet voort uit ondernemingsvreemde handelingen, waardoor deze wel meetelt bij de berekening van de totaalwinst. Het totaalwinstbegrip uit de inkomstenbelasting is krachtens artikel 8, eerste lid, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 tevens van toepassing op de belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting. Bij de vennootschapsbelasting moet daarbij tevens worden gewezen op artikel 2, vijfde lid, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, waarin wordt bepaald dat een belastingplichtige wordt geacht een onderneming te drijven met behulp van het gehele vermogen. Aangezien de verstrekking van eigen vermogen de totaalwinst niet beïnvloedt en de verstrekking van vreemd vermogen de totaalwinst wel kan beïnvloeden, is het van belang om bij een geldverstrekking altijd te beoordelen of er sprake is van een verstrekking van eigen vermogen dan wel van een verstrekking van vreemd vermogen. 2.2 De civiele maatstaf voor een geldlening Om te bepalen of er sprake is van een geldlening dient eerst de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking te worden beoordeeld. In HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 heeft de Hoge Raad beslist dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking in beginsel ook bepalend is voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de geldverstrekking. Civielrechtelijk is er sprake van een geldlening en dus van vreemd vermogen indien er sprake is van een terugbetalingsverplichting 3. De ene partij verstrekt een bepaald geldbedrag aan de andere partij, onder de minimale voorwaarde dat dit geldbedrag uiteindelijk terugbetaald gaat worden. De Hoge Raad geeft in het arrest HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, NJ 2003/50 tevens aan dat de werkelijke terugbetalingsverplichting het belangrijkste kenmerk van de geldlening is. De terugbetalingsverplichting moet bestaan op het moment dat de leningsovereenkomst wordt aangegaan 4. Overige omstandigheden of voorwaarden, die fiscaalrechtelijk relevant kunnen zijn, maar civielrechtelijk niet, ontnemen aan een geldverstrekking met een terugbetalingsverplichting niet het civielrechtelijke karakter van een geldlening. Civielrechtelijk is de belangrijkste maatstaf voor de 2 L.W. Sillevis & M.L.M. van Kempen & G.W.B. van Westen, Cursus Belastingrecht studenteneditie Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p Artikel 7A:1791 van het Burgerlijk Wetboek. 4 HR 8 september 2006, nr , BNB 2007/104. Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 6

7 kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening dus het bestaan van een terugbetalingsverplichting. 2.3 De fiscale maatstaven voor een geldlening Indien een geldverstrekking civielrechtelijk wordt gekwalificeerd als een geldlening, zal dit ook het uitgangspunt vormen voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie. In het reeds genoemde arrest HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 geeft de Hoge Raad echter drie uitzonderingen op dit uitgangspunt. Indien er sprake is van een schijnlening, een bodemlozeputlening of een deelnemerschapslening, wordt de civielrechtelijke geldlening fiscaal behandeld als een verstrekking van eigen vermogen. Hieronder zullen beknopt deze drie uitgezonderde leningen worden behandeld De schijnlening Partijen kunnen in principe iedere naam geven aan een bepaalde geldverstrekking. Om te beoordelen of daadwerkelijk sprake is van een geldlening, dient te worden gekeken naar de feitelijke omstandigheden waaronder de geldverstrekking is gedaan 5. De vraag bij de feitelijke omstandigheden is of partijen een verstrekking van vreemd vermogen of een verstrekking van eigen vermogen hebben beoogd. De wil van partijen is hierbij doorslaggevend. Indien partijen beogen een kapitaalstorting of kapitaalonttrekking tot stand te brengen, maar dit om (fiscale) motieven als een geldlening proberen vorm te geven, is er sprake van een schijnlening De bodemlozeputlening Bij een bodemlozeputlening is tijdens het tot stand komen van de geldlening al duidelijk dat het geldbedrag uiteindelijk niet (volledig) kan worden terugbetaald 6. De geldverstrekker dient bij deze uitgezonderde lening de hoedanigheid van een aandeelhouder te hebben, zodat de lening plaatsvindt in de deelnemingssfeer. Aangezien het geldbedrag aan het einde van de looptijd niet (volledig) kan worden terugbetaald, heeft deze geldlening in feite geen waarde. Belangrijk is om in het oog te houden dat er civielrechtelijk bij een bodemlozeputlening wel sprake kan zijn van een geldlening. Ook bij een lening als deze is er namelijk sprake van een terugbetalingsverplichting. De aandeelhouder die de geldlening verstrekt weet echter dat de vennootschap de terugbetaling van het geldbedrag niet kan bewerkstelligen. 5 HR 3 november 1954, nr , BNB 1954/ HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217. Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 7

8 2.3.3 De deelnemerschapslening De deelnemerschapslening is de derde geldlening die fiscaal wordt gekwalificeerd als eigen vermogen in plaats van als vreemd vermogen. De schuldeiser stelt voorwaarden aan de geldlening, waardoor de schuldeiser gedeeltelijk deelneemt in de onderneming van de schuldenaar. In het arrest HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/208 heeft de Hoge Raad drie cumulatieve voorwaarden geformuleerd voor een deelnemerschapslening. Allereerst dient er sprake te zijn van een rentevergoeding die afhankelijk is van de winst. Ten tweede dient de lening achtergesteld te zijn op andere concurrente schuldeisers. Ten slotte dient de schuld geen vaste looptijd te hebben en mag de geldlening slechts opeisbaar zijn bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Indien sprake is van één van deze drie eerder genoemde leningen, wordt de civielrechtelijke geldlening fiscaalrechtelijk niet gekwalificeerd als vreemd vermogen, maar als eigen vermogen. Een gevolg hiervan is dat de rentelasten niet fiscaal aftrekbaar zijn bij de onderneming en waardeverminderingen van de geldlening door de schuldeiser niet in aftrek kunnen worden gebracht op de winst. 2.4 Lening omhoog en lening omlaag In de literatuur en de rechtspraak wordt gesproken over twee soorten leningen: leningen omhoog en leningen omlaag. Bij een lening omhoog verstrekt een dochtermaatschappij een lening aan de moedermaatschappij of verstrekt een vennootschap een lening aan haar aandeelhouders. De lening omlaag is een term die wordt gebruikt indien een moedermaatschappij een lening verstrekt aan een dochtermaatschappij of de aandeelhouders een lening verstrekken aan een vennootschap. Indien een civielrechtelijke lening omhoog fiscaal wordt gekwalificeerd als eigen vermogen, dan spreekt men vaak over een kapitaalonttrekking bij de schuldeiser. De geldverstrekking zit dan in de aandeelhouderssfeer. In deze zin wordt ook vaak gesproken over verkapt dividend. Een lening omlaag die fiscaal wordt gekwalificeerd als eigen vermogen, leidt tot een kapitaalstorting bij de schuldenaar. Een dergelijke geldverstrekking wordt gedaan in de deelnemingssfeer. 2.5 Resumé Een geldverstrekking kan worden gekwalificeerd als een verstrekking van vreemd vermogen (geldlening) of als een verstrekking van eigen vermogen. Civielrechtelijk wordt een geldverstrekking als geldlening gekwalificeerd indien sprake is van een terugbetalingsverplichting. In beginsel wordt dit civielrechtelijke uitgangspunt gevolgd voor de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking. Er bestaan echter drie uitzonderingen, waarbij de civielrechtelijke geldlening fiscaalrechtelijk als eigen vermogen wordt behandeld. Er dient dan sprake te zijn van een schijnlening, een bodemlozeputlening Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 8

9 of een deelnemerschapslening. In het volgende hoofdstuk zal worden besproken wanneer en in hoeverre een fiscaalrechtelijke geldlening door onzakelijke voorwaarden toch wordt behandeld als een verstrekking van eigen vermogen. Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 9

10 Hoofdstuk 3 De zakelijkheid van een geldlening in de vennootschapsbelasting Indien een geldverstrekking zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk als een geldlening wordt gekwalificeerd, worden voor het bepalen van de totaalwinst de voorwaarden van de geldlening bekeken. De geldlening kan vervolgens worden gekwalificeerd als een zakelijke of een onzakelijke lening. Het arrest HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191, gewezen in de vennootschapsbelasting, stelt wanneer er sprake is van een onzakelijke lening. In dit hoofdstuk zal de zakelijkheid van een geldlening worden beschreven door te kijken naar het at arm s length beginsel, de jurisprudentie en de literatuur. 3.1 At arm s length beginsel Het at arm s length beginsel houdt in dat voor de bepaling van de totaalwinst, transacties in het economische verkeer onder zodanige voorwaarden moeten zijn gedaan, dat een onafhankelijke derde dezelfde transacties onder dezelfde voorwaarden zou aangaan. Voordelen en nadelen waaraan nietzakelijke motieven ten grondslag liggen, dienen geen invloed te hebben op de winstbepaling 7. Met ingang van 1 januari 2002 is het at arm s length beginsel voor de vennootschapsbelasting gecodificeerd in artikel 8b, eerste lid, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. Indien tussen gelieerde partijen onzakelijke prijzen worden gehanteerd, geeft artikel 8b, eerste lid, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 een bewijsvermoeden dat er sprake is van bewuste bevoordeling. Het is niet van belang of de partijen daadwerkelijk bewust zijn afgeweken van de in het economische verkeer gangbare voorwaarden. Deze afwijkende voorwaarden worden geacht te zijn ontstaan door de gelieerdheid van de partijen. Dit wordt ook wel de objectivering van de bewustheideis genoemd 8. 7 L.W. Sillevis & M.L.M. van Kempen & G.W.B. van Westen, Cursus Belastingrecht studenteneditie Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p S.A.W.J. Strik & N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht studenteneditie Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p. 71. Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 10

11 3.2 HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 In zaak HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 ging het om een aantal certificaathouders die de overige certificaathouders in BV X wilden uitkopen. Om de uitkoop te bewerkstelligen richtten zij een overnamevennootschap op. BV X verstrekte een geldlening aan de overnamevennootschap om de uitkoop van de overige certificaathouders te financieren. BV X had echter helemaal geen zekerheden dat de overnamevennootschap de geldlening kon terugbetalen, aangezien de overnamevennootschap geen overige activa bevatte. De terugbetaling van de geldlening zou geschieden met uitgekeerd dividend door BV X aan de aandeelhouders, die tevens de houders van de certificaten waren. Het plan slaagde niet en de overnamevennootschap kon de geldlening niet terugbetalen. Daarop besloot BV X de lening af te waarderen en dit ten laste van het resultaat te brengen (door middel van een voorziening in haar balans). De inspecteur van de Belastingdienst weigerde de afwaardering ten laste van het resultaat toe te laten. Het Hof Arnhem oordeelt in deze zaak dat de geldverstrekking door BV X door zowel de aanleiding als de vormgeving van de geldverstrekking te kwalificeren is als een onzakelijke lening 9. Een afwaardering door BV X van de onzakelijke geldlening kan daarom volgens het Hof Arnhem niet ten laste worden gebracht van het resultaat. Belanghebbende, BV X, gaat vervolgens in cassatie bij de Hoge Raad. De Hoge Raad stelt in rechtsoverweging 3.4: Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet behoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. De Hoge Raad beslist zodoende dat er sprake is van een onzakelijke lening, aangezien een onafhankelijke derde een dergelijk groot debiteurenrisico nooit zou hebben genomen. Uit de jurisprudentie blijkt dat de onzakelijkheid van een geldlening vaak ontstaat door een te hoge of te lage 9 Hof Arnhem, 22 december 2006, nr. 04/988, V-N 2007/ Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 11

12 rentevergoeding, dan wel het ontbreken van zekerheid ten behoeve van de schuldeiser 10. Een onzakelijke lening vloeit dus niet voort uit handelingen van de onderneming, maar is ingegeven door andere niet-zakelijke motieven. Er is dus reeds vastgesteld dat er zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk sprake is van een geldlening (vreemd vermogen). Vervolgens wordt de geldlening door de Hoge Raad gekwalificeerd als een onzakelijke geldlening. De Hoge Raad beslist dat de afwaardering van een onzakelijke lening niet ten laste van de fiscale winst mag worden gebracht. In feite wordt het fiscaalrechtelijke vreemd vermogen in dit opzicht behandeld als eigen vermogen Wanneer zou een derde het debiteurenrisico niet lopen? De vraag die opkomt na het oordeel van de Hoge Raad is, wanneer een onafhankelijke derde een dergelijk debiteurenrisico niet zou lopen. Om te voorkomen dat een lening achteraf als onzakelijk wordt bestempeld, doen partijen er goed aan vooraf een duidelijke leningsovereenkomst op te stellen. Hierbij dient onder andere te worden vastgelegd wat de hoogte van de rente zal zijn en of deze rente daadwerkelijk zal worden betaald of dat deze rente de lening alleen maar verhoogt; de wijze waarop de lening zal worden afgelost; een beschrijving van de verstrekte zekerheden; etc. Tevens is dan de vraag of een bepaald rentepercentage wel zakelijk is. Over het algemeen wordt er van uitgegaan dat de hoogte van de rente en het risico dat de geldverstrekker gaat lopen, communicerende vaten zijn. Dat wil zeggen dat de hoogte van de rente afhankelijk is van de risico s van de geldlening en andersom. Het is de vraag of een hoger rentepercentage het hogere debiteurenrisico kan compenseren. Van Sprundel & Van Strien zijn van mening dat een lening met een erg hoog debiteurenrisico tot op zekere hoogte alsnog als zakelijk kan worden bestempeld, indien hier een hoger rentepercentage tegenover staat 12. Dit wordt de compensatiegedachte genoemd. Egelie wijst daarbij op het feit dat wanneer zekerheden voor de schuldeiser ontbreken, het risico van de schuldenaar onevenredig toeneemt wanneer deze ter compensatie een hogere rente bedingt 13. Immers, indien een schuldenaar niet meer kan voldoen aan de terugbetalingsverplichting, zal deze ook geen geld hebben om de hogere rente terug te betalen. 10 D.E. van Sprundel & J. van Strien, Terugkeer naar Ithaka? De onzakelijke lening bij de crediteur deel 4, WFR 2011/ P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 Openstaande rechtsvragen, WFR 2010/1510; P.G.H. Albert, Afwaardering onzakelijke tbs-vordering: aftrekbaar in box 1, NTFR 2011/ D.E. van Sprundel & J. van Strien, Terugkeer naar Ithaka? De onzakelijke lening bij de crediteur deel 4, WFR 2011/ HR 9 mei 2008, nr , NTFR 2008/902; S.A.W.J. Strik & N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht studenteneditie Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p. 94. Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 12

13 Ik sluit me aan bij de gedachte dat het rentepercentage en het debiteurenrisico binnen een bepaalde bandbreedte uitwisselbaar zijn. Vooral wanneer gelieerde partijen afwijken van wat in het economische verkeer gebruikelijk is, zullen deze partijen door het at arm s length beginsel van artikel 8b, eerste lid, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 eerder de schijn tegen hebben dat het grote debiteurenrisico mede het gevolg is van de verhouding tussen beide partijen. Partijen zullen dan moeten motiveren waarom zij gekozen hebben voor een dergelijk debiteurenrisico. Indien de schuldeiser tegenover het grote debiteurenrisico een hoger rentepercentage stelt, kan deze de zakelijkheid eerder motiveren. Vooral in de financiële wereld is het normaal dat er geld wordt geïnvesteerd in meerdere risicogradaties. Met de meest risicovolle investeringen kan ook het meeste rendement worden behaald. Bij de beantwoording van de vraag welke geldleningen zakelijk zijn en welke geldleningen niet, zal rekening moeten worden gehouden met het getij waarin de economie zich bevindt. In de huidige economische crisis zullen gelieerde partijen het moeilijker hebben het hoofd boven water te houden, waardoor zij wellicht eerder geneigd zijn tot het verstrekken van leningen met een mogelijk onzakelijk karakter. Het zal in een economische crisis vaker voorkomen dat moedermaatschappijen aan gelieerde vennootschappen geldverstrekkingen zullen doen, waarbij niet van te voren vaststaat dat het geld niet (geheel) terugbetaald zal worden (dus: geen bodemlozeputlening). De geldverstrekker zal meestal hopen dat door de geldverstrekking de debiteur weer beter zal kunnen functioneren in de toekomst. Bij de kwalificatie als zakelijke of onzakelijke geldlening zullen dus alle omstandigheden in de afweging moeten worden betrokken. 3.4 Herkwalificatie tot eigen vermogen? Eerst dient te worden vastgesteld of sprake is van een terugbetalingsverplichting en of zodoende voldaan is aan het civiele criterium voor een geldlening. Vervolgens dient te worden beoordeeld of er mogelijk sprake is van een schijnlening, bodemlozeputlening of een deelnemerschapslening. Op het eerste gezicht kan vooral de bodemlozeputlening lijken op een onzakelijke lening. Bij een bodemlozeputlening moet echter vanaf het moment van het tot stand komen van de lening al duidelijk zijn dat het geldbedrag niet (geheel) zal worden terugbetaald. Indien eenmaal door de civiele en fiscale criteria vaststaat dat er sprake is van een geldlening (vreemd vermogen), kan een eventuele onzakelijkheid niet leiden tot een herkwalificatie tot eigen vermogen. De vraag of een lening ook door een derde zou zijn verstrekt, wordt dus enkel gesteld om te toetsen of Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 13

14 de lening zakelijk of onzakelijk is, maar niet om tot een herkwalificatie tot eigen vermogen te komen 14. Aangezien de onzakelijke geldlening nog steeds wordt gekwalificeerd als vreemd vermogen, kan de schuldenaar de rente (weliswaar enkel de zakelijke rente 15 ) in aftrek brengen op de winst en wordt de rente belast bij de schuldeiser. De onzakelijke lening wordt pas fiscaal anders behandeld dan de zakelijke lening, indien de schuldeiser de verstrekte geldlening wil afwaarderen. Pas op dat moment komt het totaalwinstbegrip om de hoek kijken en zal krachtens HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 de afwaardering van de onzakelijke lening niet in mindering worden gebracht op de fiscale winst van de schuldeiser. In feite ontstaat hierdoor een nieuwe soort categorie leningen, waarbij een eventuele afwaardering van de geldlening ten laste van de fiscale winst wordt uitgesloten, maar de overige regels met betrekking tot geldleningen geldend blijven. 3.5 Splitsing in een zakelijk en onzakelijk gedeelte? In beginsel is een financieringsovereenkomst vormvrij. Partijen kunnen de geldlening dus op allerlei manieren vormgeven. Hierdoor kan het voorkomen dat delen van de geldlening als zakelijk kunnen worden bestempeld, terwijl andere delen als onzakelijk zullen worden bestempeld. Albert is van mening dat een lening kan worden gesplitst in een zakelijk en een onzakelijk deel 16. Uit de woorden in zoverre en indien en voor zover van de Hoge Raad 17 blijkt volgens Albert dat een afwaardering van het zakelijke gedeelte van de lening als afwaarderingsverlies mag worden meegenomen. De afwaardering van het onzakelijke gedeelte van de geldlening zal echter niet-aftrekbaar blijven. Er is dan sprake van een splitsing van een geldlening in een zakelijk en een niet-zakelijk gedeelte. Om te bepalen hoe groot het aftrekbare afwaarderingsverlies is, zal een afwaardering moeten worden toegerekend aan het zakelijke of het niet-zakelijke gedeelte van de geldlening,. 3.6 Resumé Indien vaststaat dat er sprake is van een civiel- en fiscaalrechtelijk geldlening, komt de vraag aan de orde of de geldlening zakelijk dan wel onzakelijk is. Volgens de Hoge Raad is een geldlening onzakelijk wanneer een debiteurenrisico wordt gelopen dat zo groot is dat een onafhankelijke derde dit nooit zou hebben gelopen. Wanneer zulks het geval is, geeft het at arm s length beginsel uit artikel 8b, 14 W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375; D.E. van Sprundel & J. van Strien, Terugkeer naar Ithaka? De onzakelijke lening bij de crediteur deel 4, WFR 2011/490; P.G.H. Albert, Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?, NTFR 2007/1160; Concl. A-G Wattel 14 juli 2010, nr. CGP 08/05323, V-N 2010/ Artikel 8 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.8 Wet op de Inkomstenbelasting 2001 en artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting P.G.H. Albert, Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?, NTFR 2007/ HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191. Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 14

15 eerste lid, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 een bewijsvermoeden dat de onzakelijke voorwaarden voortvloeien uit de gelieerdheid van partijen. Een (gedeeltelijk) onzakelijk gekwalificeerde geldlening, blijft fiscaalrechtelijk vreemd vermogen. Dit houdt in dat de rentebepalingen ook op de onzakelijke geldlening van toepassing zijn. Een verschil met de zakelijke geldlening is dat als gevolg van het totaalwinstbegrip een afwaardering op de onzakelijke geldlening niet ten laste van de fiscale winst mag worden gebracht. Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 15

16 Hoofdstuk 4 De onzakelijke lening in de terbeschikkingstellingsregeling In HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 is voor de vennootschapsbelasting bepaald dat een afwaardering van een onzakelijke geldlening niet als afwaarderingsverlies aftrekbaar is. Het kan ook voorkomen dat een aandeelhouder een onzakelijke geldlening heeft verstrekt aan een gelieerde vennootschap. In dat geval is het rendement op de geldvordering bij de aandeelhouder belast als resultaat uit overige werkzaamheden. Het is de vraag of de afwaardering van een onzakelijke geldlening in de terbeschikkingstellingsfeer aftrekbaar is. In dit hoofdstuk zal eerst beknopt de terbeschikkingstellingsregeling worden beschreven. Vervolgens zal de eventuele doorwerking van HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 worden behandeld aan de hand van recente jurisprudentie en de literatuur. 4.1 De terbeschikkingstellingsregeling De terbeschikkingstellingsregeling uit de artikelen 3.91 en 3.92 Wet op de Inkomstenbelasting 2001, maakt deel uit van de inkomensbron resultaat uit overige werkzaamheden. Het gaat bij het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden om resultaten die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren 18. Artikel 3.91, eerste lid, Wet op de Inkomstenbelasting 2001, ziet op het rendabel maken van een vermogensbestanddeel door deze ter beschikking te stellen aan een met de belastingplichtige verbonden persoon (sub a) of aan een met de belastingplichtige verbonden samenwerkingsverband (sub b). Artikel 3.92, eerste lid, Wet op de Inkomstenbelasting is een soortgelijke bepaling, maar ziet op het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden. Het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel wordt in de terbeschikkingstellingsregeling gelijkgesteld aan het aangaan of het hebben van een schuldvordering 19. Dit wordt ook wel een tbsvordering genoemd. De terbeschikkingstellingsregeling geldt voor de belastingplichtige die het vermogensbestanddeel ter beschikking stelt aan een verbonden persoon. De belastingplichtige wordt voor het resultaat uit deze terbeschikkingstelling belast. Het resultaat wordt bepaald volgens het totaalresultaatbegrip van artikel 3.94 Wet op de Inkomstenbelasting 2001: Resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid. 18 Art Wet op de Inkomstenbelasting Artikel 3.91, tweede lid, onderdeel a, Wet op de Inkomstenbelasting 2001 en artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, Wet op de Inkomstenbelasting Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 16

17 De totaalresultaatbepaling lijkt veel op de totaalwinstbepaling van artikel 3.8 Wet op de Inkomstenbelasting Bij de totaalwinst moeten de voordelen worden verkregen uit een onderneming en bij resultaat uit overige werkzaamheden moeten de voordelen worden behaald met een werkzaamheid. In de literatuur is men verdeeld over de vraag in hoeverre het totaalwinstbegrip en het totaalresultaatbegrip vergelijkbaar zijn. 4.2 Jurisprudentie Recentelijk is een aantal arresten gewezen waarin de vraag aan de orde was of de afwaardering van een onzakelijke lening in de terbeschikkingstellingsregeling ten laste van het resultaat mag worden gebracht. Hieronder worden drie arresten van het Hof besproken die nog moeten worden voorgelegd aan de Hoge Raad Hof s-hertogenbosch 14 januari 2011, nr. 09/00672, V-N 2011/29.14 Directeur-grootaandeelhouder X heeft alle aandelen in X BV en X BV is 100%-aandeelhouder van K BV. X stelt een pand ter beschikking aan K BV. Daarnaast verstrekt de bank een geldlening aan X, X BV en K BV ten bedrage van ,-. Ter zekerheidstelling bij de bank verleent X een hypotheekrecht op zijn pand aan de bank. Twee jaar later wordt K BV gestaakt en wordt het pand dat K BV gebruikte verkocht. De bank wordt afgelost uit de gerealiseerde overwaarde. Belanghebbende X blijft over met een regresvordering op X BV en K BV van ,-. X waardeert deze regresvordering af en wil deze afwaardering in aftrek brengen in box 1. De inspecteur staat dit niet toe, waarop X in beroep gaat. Rechtbank Breda stelt dat de afwaardering van de regresvordering leidt tot een negatief resultaat uit overige werkzaamheden. Belanghebbende X wordt zodoende door de Rechtbank Breda in het gelijk gesteld. Het Hof s-hertogenbosch bekijkt eerst of er sprake is van een civiel- en fiscaalrechtelijke geldlening. Het Hof stelt vast dat X BV en K BV het geld van de regresvordering dienen terug te betalen. Daarnaast is er volgens het Hof geen sprake van een schijn-, bodemlozeput- of deelnemerschapslening. Er is dus sprake van een civiel- en fiscaalrechtelijke geldlening (vreemd vermogen). Vervolgens behandelt het Hof de vraag of het gaat om een onzakelijke geldlening als bedoeld in HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191. Het Hof oordeelt dat er sprake is van een onzakelijke lening, aangezien aandeelhouder X geen vergoeding ontving voor de zekerheidsstelling. Het Hof oordeelt dat belanghebbende de afwaardering van de regresvordering niet ten laste van de winst kan brengen. Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 17

18 4.2.2 A-G Niessen, nr. 10/04588, V-N 2011/29.15 C BV heeft twee aandeelhouders: X bezit 50,05% van de aandelen in C BV en de echtgenote van X bezit de overige 49,95% van de aandelen. C BV houdt 75% van de aandelen in D BV. Zowel X als de echtgenote van X verstrekken aan C BV een geldlening. C BV gebruikt deze beide geldleningen om een geldlening te verstrekken aan D BV. Op 12 augustus 2004 wordt D BV failliet verklaard. X heeft al eerder (op 23 juli 2003) zijn vordering op C BV kwijtgescholden. X brengt de kwijtschelding van de geldlening ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden. De inspecteur gaat hier niet mee akkoord. Het beroep van X wordt door de rechtbank ongegrond verklaard en X gaat in hoger beroep. Het Hof Arnhem oordeelt dat er sprake is van een onzakelijke lening omdat X een zodanig groot debiteurenrisico heeft gelopen dat geen onafhankelijke derde zou lopen. Er zijn aan X geen zekerheden verstrekt. Daar komt bij dat C BV bijna geen activa bezat en er ook geen aflossingsschema is gemaakt. Het Hof stelt dat X dit debiteurenrisico heeft gelopen op grond van aandeelhoudersmotieven. Naar analogie met het totaalwinstbegrip, mag X de afwaardering van de geldlening niet ten laste van de winst brengen. Belanghebbende X gaat vervolgens in cassatie bij de Hoge Raad. Aangezien de Hoge Raad geen feitenrechter is, wordt niet aan de Hoge Raad voorgelegd of er sprake is van een onzakelijke lening. Het Hof Arnhem heeft al vastgesteld dat het gaat om een onzakelijke lening. Het is in cassatie de vraag of het arrest HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 doorwerkt in de terbeschikkingstellingsregeling. Advocaat-Generaal Niessen buigt zich in zijn conclusie over de vraag of een afwaardering dan wel kwijtschelding van een onzakelijke geldlening in de terbeschikkingstellingsregeling ten laste van het resultaat mag worden gebracht. Bij de beantwoording van deze vraag verwijst A-G Niessen naar de totaalwinstgedachte, waarbij ondernemingsvreemde invloeden moeten worden geëlimineerd bij het bepalen van de winst. Volgens A-G Niessen is in casu de tbs-vordering ontstaan in de aandeelhouderssfeer (vennootschap-aandeelhouder) en niet in de ondernemingssfeer (debiteur-crediteur). Naar analogie met het winstregime kan een afwaardering dan wel kwijtschelding van een onzakelijke tbsvordering daarom niet leiden tot negatief resultaat uit overige werkzaamheden. Het maakt volgens A-G Niessen niet uit of er sprake is van een lening omlaag of een lening omhoog A-G Niessen, nr. 10/03654, V-N 2011/29.16 Belanghebbende X is 100%-aandeelhouder in A BV. A BV houdt op haar beurt alle aandelen in B BV. Belanghebbende X verleent een geldlening aan A BV en B BV. Na enige tijd waardeert X de geldlening af en brengt dit afwaarderingsverlies ten laste van zijn resultaat uit overige Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 18

19 werkzaamheden. De inspecteur accepteert dit niet en stelt dat er geen sprake is van een civiel- en fiscaalrechtelijke geldlening, dan wel dat het gaat om een onzakelijke geldlening. Rechtbank Breda oordeelt dat er wel sprake is van een civiel- en fiscaalrechtelijke geldlening en dat het in de terbeschikkingstellingsregeling niet van belang is of de geldlening zakelijk dan wel onzakelijk is. De inspecteur gaat vervolgens in hoger beroep. Het Hof s-hertogenbosch oordeelt dat er sprake is van een zakelijke geldlening. Er zou niet een zodanig debiteurenrisico door X zijn gelopen, dat een onafhankelijke derde dit risico niet zou hebben genomen. Advocaat-Generaal Niessen is het eens met het Hof dat er sprake is van een zakelijke lening. Wederom buigt A-G Niessen zich over de vraag of de rechtsregel uit HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 zou moeten doorwerken in de terbeschikkingstellingsfeer. A-G Niessen concludeert dat een onzakelijke lening, met een onzakelijk groot debiteurenrisico, het resultaat zou beïnvloeden met ondernemingsvreemde invloeden. Aangezien ondernemingsvreemde invloeden niet thuishoren bij het winstbegrip, concludeert hij dat de afwaardering van de tbs-vordering niet ten laste mag worden gebracht van het resultaat. Tevens gaat A-G Niessen in op de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. In paragraaf zal hier nader op ingegaan worden Antwoord uit de rechtsspraak Ondanks het feit dat de Hoge Raad zich nog niet heeft uitgelaten over de vraag of een afwaardering van een onzakelijke tbs-vordering ten laste mag worden gebracht van het resultaat uit overige werkzaamheden, kan de conclusie worden getrokken dat de huidige rechtspraak deze vraag ontkennend beantwoordt. Ook A-G Niessen concludeert dat naar analogie met het totaalwinstbegrip, een afwaardering van een onzakelijke tbs-vordering niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. 4.3 Literatuur In het algemeen is men in de literatuur het er over eens dat HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 is ingegeven door de totaalwinstgedachte 20. Bij de vraag of bovenstaand arrest ook doorwerkt in de terbeschikkingstellingsfeer is echter de vraag in hoeverre het totaalwinstbegrip overeenkomt met het totaalresultaatbegrip. Hierover is men in de literatuur verdeeld. 20 P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 Openstaande rechtsvragen, WFR 2010/1510; P.G.H. Albert, Afwaardering onzakelijke tbs-vordering: aftrekbaar in box 1, NTFR 2011/198. Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 19

20 Peeters stelt dat het totaalresultaatbegrip van artikel 3.94 Wet op de Inkomstenbelasting 2001 vergelijkbaar is met het totaalwinstbegrip van artikel 3.8 Wet op de Inkomstenbelasting 2001 juncto artikel 8 Wet op de Vennootschapsbelasting De belangrijkste indicatie voor deze opvatting is dat de artikelen qua wettekst veel op elkaar lijken. Volgens Peeters dient HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 dan ook te gelden voor de resultaatbepaling bij de terbeschikkingstellingsregeling. Dit heeft als gevolg dat de onzakelijke tbs-vordering dient te worden geëlimineerd uit het totaalresultaat. In tegenstelling tot Peeters stelt Albert dat dit arrest is gebaseerd op het totaalwinstbegrip en niet toepasbaar is op het totaalresultaatbegrip 22. Albert komt tot deze stelling op basis van de wettekst, de wetsystematiek en de wetsgeschiedenis. Dit resulteert in een vijftal argumenten die hieronder besproken zullen worden De wettekst Albert wijst op het feit dat de woorden wordt mede verstaan en wordt gelijkgesteld uit artikelen 3.91 en 3.92 Wet op de Inkomstenbelasting 2001 aangeven dat het verstrekken van een lening bij wetsfictie als werkzaamheid moet worden beschouwd. Alle voordelen behaald met een werkzaamheid behoren vervolgens tot het totaalresultaat 23. Er bestaat geen bepaling in de wettekst waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen zakelijke en onzakelijke leningen. Wanneer de grammaticale interpretatie wordt gevolgd, komt men tot de conclusie dat het verstrekken van een lening aan een verbonden persoon, wordt gezien als een werkzaamheid. In de winstsfeer van de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting komt men ook geen bepaling tegen die een onderscheid maakt tussen zakelijke en onzakelijke leningen. Toch worden onzakelijke leningen daar geëlimineerd door de woorden uit een onderneming in het totaalwinstbegrip. In het totaalresultaatbegrip gaat het om voordelen die zijn behaald met een werkzaamheid. Naar mijn mening kan hieruit worden geconcludeerd dat wanneer er sprake is van een werkzaamheid, altijd de voordelen van de werkzaamheid meetellen voor het totaalresultaat Natuurlijke inkomensbron vs. antimisbruikbron Albert heeft een aantal wetsystematische argumenten om te onderbouwen dat er wezenlijke verschillen bestaan tussen het totaalresultaatbegrip en het totaalwinstbegrip. Allereerst stelt Albert dat de totaalwinst een natuurlijke inkomensbron is. Het onderscheid tussen zakelijke en onzakelijke 21 P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 Openstaande rechtsvragen, WFR 2010/ P.G.H. Albert, Afwaardering onzakelijke tbs-vordering: aftrekbaar in box 1, NTFR 2011/ Artikel 3.94 Wet op de Inkomstenbelasting Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 20

21 vorderingen wordt in de winstsfeer gemaakt, omdat de ondernemer de ene keer handelt voor de onderneming en de andere keer handelt als privépersoon. De niet-zakelijke transacties dienen niet mee te tellen bij de bepaling van de belastbare winst uit onderneming. De inkomensbron wordt daarbij niet aangetast. De terbeschikkingstellingsregeling is daarentegen een antimisbruikbron die in het leven is geroepen om boxarbitrage te voorkomen. Indien wordt geconcludeerd dat een tbs-vordering een werkzaamheid vormt in de zin van artikel 3.91 of 3.92 Wet op de Inkomstenbelasting 2001 en daarna wordt bepaald dat de afwaardering van de vordering niet tot het totaalresultaat behoort, is er sprake van een aantasting van de bron. In eerste instantie behoort de vordering tot de terbeschikkingstellingsregeling en vervolgens valt de waardedaling niet onder de terbeschikkingstellingsregeling. Volgens Albert is er bij een kunstmatige antimisbruikbron zoals de tbs-vordering geen plaats voor onttrekkingen De in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling Als tweede wetsystematisch argument wijst Albert op de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling van artikel 3.91, derde lid, en art. 3.92, derde lid, Wet op de Inkomstenbelasting De term in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke is een open en dynamische norm. Volgens Albert heeft de wetgever onzakelijke geldleningen, die worden verstrekt aan verbonden personen, willen onderbrengen bij de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstellingen. Het zou dan onlogisch zijn om vervolgens de afwaardering op de tbsvorderingen niet in aftrek toe te laten. In de rechtspraak is het argument van de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling ook terug te vinden. In de zaak Rb. Breda 19 augustus 2009, nr. 09/01356, V-N 2009/ had een directeur-grootaandeelhouder een vordering op zijn besloten vennootschap afgewaardeerd. De rechtbank oordeelt in deze zaak: De wettekst maakt geen onderscheid tussen een zakelijke geldlening en een onzakelijke geldlening. Dit terwijl de wetgever zich blijkbaar wel bewust is geweest van het fenomeen onzakelijke geldlening in het kader van de terbeschikkingstellingsregeling; immers in artikel 3.92, derde lid, Wet IB 2001 wordt gesproken over een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. De rechtbank gaat er dus van uit dat de wetgever de onzakelijke tbs-vordering heeft willen onderbrengen bij de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. De inspecteur ging in hoger beroep bij het Hof Den Bosch. Het Hof oordeelde echter dat de directeur- Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 21

22 grootaandeelhouder uit zakelijke overwegingen de geldlening had verstrekt. Volgens het Hof was er dus geen sprake van een onzakelijke geldlening. De staatssecretaris van Financiën is vervolgens in cassatie gegaan. Advocaat-Generaal Niessen heeft een conclusie geschreven waarin hij het beroep in cassatie ongegrond verklaart, aangezien het Hof voldoende feitelijk heeft vastgesteld dat er sprake was van een zakelijke geldlening 24. A-G Niessen geeft in overweging 5.6 van zijn conclusie omtrent de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling het volgende aan: De strekking van die bepaling is om het resultaat uit de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel aan onder meer een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarin bepaalde familieleden een aanmerkelijk belang houden, te belasten als resultaat uit een werkzaamheid indien met deze terbeschikkingstelling op oneigenlijke wijze wordt ingespeeld op de verschillen in belastingdruk tussen de boxen. Indien sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling bijvoorbeeld omdat sprake is van een onzakelijke geldlening heeft dat slechts tot gevolg dat in een gegeven familieverhouding sprake is van een verbonden persoon, zodat de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is. Het zegt niets over de wijze waarop de met de terbeschikkingstelling behaalde resultaten moeten worden bepaald. A-G Niessen stelt zodoende dat enkel uit het bestaan van de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling niet kan worden afgeleid dat voor de resultaatbepaling geen onderscheid kan worden gemaakt tussen zakelijke en onzakelijke tbs-vorderingen. Ik sluit mij aan bij de conclusie van A-G Niessen. De vordering die een belastingplichtige op een verbonden persoon heeft, wordt door de terbeschikkingstellingregeling belast in box 1. Op die manier wordt een (zakelijke) rente belast bij de belastingplichtige als resultaat uit overige werkzaamheden. De schuldenaar kan hetzelfde bedrag aan (zakelijke) rente aftrekken als kosten. De afwaardering of kwijtschelding van de tbs-vordering hoeft vervolgens niet per se ten laste te komen van het totaalresultaat, enkel omwille van het feit dat de vordering tot de terbeschikkingstellingsregeling behoort. De in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling vormt slechts een ingang tot de terbeschikkingstellingsregeling, maar zegt niets over de vraag hoe vervolgens dient te worden omgegaan met afwaarderingsverliezen. 24 A-G Niessen, nr. 10/03654, V-N 2011/ Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 22

23 4.3.4 Bodemlozeputlening beter behandeld dan onzakelijke tbs-vordering Als laatst wetsystematisch argument stelt Albert dat wanneer de onzakelijke tbs-vordering wordt geëlimineerd uit het totaalresultaat, de onzakelijke geldlening slechter wordt behandeld dan de bodemlozeputlening. Een bodemlozeputlening wordt aangemerkt als eigen vermogen en verhoogt zodoende de verkrijgingsprijs van aandelen in box 2. Een eventuele afwaardering van een bodemlozeputlening is aftrekbaar in box 2. Indien de afwaardering van een onzakelijke tbs-vordering niet geldt als negatief resultaat uit overige werkzaamheden, kan het verlies op de onzakelijke tbsvordering in geen enkele box worden afgetrokken. De bodemlozeputlening wordt dan fiscaal beter behandeld dan de onzakelijke tbs-vordering. Dit kan volgens Albert niet de bedoeling van de wetgever zijn. Naar mijn mening heeft Albert gelijk als hij stelt dat de onzakelijke tbs-vordering niet slechter dient te worden behandeld dan de bodemlozeputlening. Dit is echter geen argument om daarom de afwaardering van een onzakelijke tbs-vordering ten laste te laten komen van het totaalresultaat. Eerder sluit ik me aan bij de oplossing om de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang in box 2 op te hogen met het bedrag waarmee de afwaardering van de lening niet in aftrek kan worden gebracht in box De wetsgeschiedenis Ten slotte stelt Albert dat uit de parlementaire toelichting op wetsvoorstel (Wet op de Inkomstenbelasting 2001) en wetsvoorstel (Veegwet Wet op de Inkomstenbelasting 2001) niet blijkt dat de wetgever een onderscheid heeft willen maken tussen zakelijke en onzakelijke tbsvorderingen Antwoord uit de literatuur In de literatuur is men verdeeld over de vraag of HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 ook doorwerkt in de terbeschikkingstellingsfeer. Albert geeft door middel van een grammaticale, wetsystematische en historische interpretatie van de terbeschikkingstellingsregeling aan dat bij tbsvorderingen geen onderscheid dient te worden gemaakt naar zakelijkheid. De afwaardering van een tbs-vordering moet dus te allen tijde kunnen leiden tot een negatief resultaat uit overige werkzaamheden. Peeters daarentegen ziet voldoende overeenkomsten tussen het totaalwinstbegrip en het totaalresultaatbegrip om te concluderen dat de rechtsregel uit HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 ook dient te gelden in de terbeschikkingstellingsfeer en zodoende de afwaardering van een onzakelijke tbs-vordering niet ten laste kan worden gebracht van het totaalresultaat. 25 P.H.G. Albert, Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?, NTFR 2007/1160. Tilburg University Bachelorthesis Fiscale Economie 23