Masterthesis. De (onzakelijke) lening in de terbeschikkingstellingsregeling

Transcriptie

1 Masterthesis De (onzakelijke) lening in de terbeschikkingstellingsregeling Naam: Jermaine Wekenborg Administratienummer: Studierichting: Fiscale economie Datum: 28 maart 2012 Examencommissie: Prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken Mr. S.M.H. Dusarduijn Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg

2 Voorwoord In 1999 ben ik na mijn HAVO afgerond te hebben als 18 jarige student gestart met de opleiding fiscale economie aan de Fontys Hogeschool in Eindhoven. In 2004 kwam het einde van deze opleiding in zicht en stond ik met mijn 23 jaar aan levenservaring voor de welbekende keuze: en wat nu? Daar waar in 2002 de vraag op de arbeidsmarkt naar geschoolde fiscalisten nog onwerkelijk groot was, laatstejaars studenten werden gewoon aan de poort opgewacht, was deze situatie in 2004 beduidend anders. Dit heeft er mede toe geleid dat ik de keuze heb gemaakt om mijn HBO studie een vervolg te geven aan de Universiteit van Tilburg. Een (ongepland) bezoek aan de nationale carrière beurs met enkele mede afgestudeerden in dat jaar leidde ertoe dat ik nog voor het collegejaar in Tilburg begon, al aan de slag kon bij BDO accountants en adviseurs in Nijmegen. Daarmee werd ik opnieuw voor de keuze gesteld: en wat nu? Gefaciliteerd door mijn toenmalige werkgever, en niet geheel onbelangrijk, aangemoedigd door mijn toenmalige collega s heb ik navolging gegeven aan mijn eerdere inschrijving en ben ik daadwerkelijk de eerste colleges gaan volgen. Al gauw bleek dat het volgen van een voltijd opleiding in combinatie met een fulltime baan geen makkelijke opgave was. Mijn hart was al snel verknocht aan de fiscaliteit hetgeen echter meer tot uitdrukking kwam in de fiscale praktijk dan in de studie. Het was gelukkig diezelfde fiscale praktijk die ervoor zorgde dat ik met een ander perspectief dan de meeste studenten, meestal zonder veel moeite (en ook zonder al te veel colleges gevolgd te hebben), toch aansluiting kon houden bij de meeste (fiscale) vakken. Na anderhalf jaar bij BDO in Nijmegen gewerkt te hebben werd ik benaderd om bij Koenen en Co accountants en belastingadviseurs in Venlo te komen werken. Aangezien ik al sinds mijn zesde levensjaar in Venlo woon en Koenen en Co zich kenmerkt als een professionele vooruitstrevende organisatie heeft het niet lang geduurd voordat ik deze overstap heb gemaakt. Eenmaal terug in Venlo ben ik met een frisse impuls weer verder gegaan met mijn studie. Kenmerkend voor de meesten die mij kennen is dat er altijd onverwachte uitdagingen op mijn pad komen. Kenmerkend is ook dat deze onverwachte uitdagingen op een of andere manier eigenlijk bijna altijd ten koste gingen van mijn inzet voor de studie. Hoogtepunt was 12 maart 2010, de dag waarop ik trotse vader ben geworden van onze zoon Jente. Daarnaast mogen niet onvermeld blijven de successen die ik samen mijn bandleden van Venloos populairste dialect popband zoemaar heb behaald. Ook de successen die ik samen met collega s, met en voor onze klanten in het fiscale heb behaald mogen niet onopgemerkt Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 2

3 blijven. Menige herstructurering, bedrijfsovername of procedure wist telkenmale samen te vallen met (de voorbereiding van) een tentamenweek. Uiteraard met alle (ongewenste) gevolgen van dien. Nu anno 2012, inderdaad maar liefst twaalf jaar later, komt met het schrijven van deze thesis het einde van deze studie eindelijk in zicht. Mij bekruipt ook sterk het gevoel dat men op hoger niveau graag ziet dat de studie wordt afgerond gelet op de onlangs ingevoerde maatregelen voor langstudeerders. Het was overigens niet alleen staatssecretaris Zijlstra die mij aanspoorde, ook voor mijzelf en voor hoofdsponsor Koenen en Co begon nu langzaam de tijd te dringen. Met inmiddels alweer zusje voor Jente op komst, werd voor mij het besef dat een en ander nu moest worden afgerond gelukkig ook steeds sterker. Gezien de tijd die ik heb uitgetrokken voor deze studie, kan ik met een gerust hart concluderen dat ik hier desondanks ongelofelijk veel plezier aan heb beleefd. Als afsluiting van dit voorwoord wil ik iedereen bedanken die mij bij het schrijven van deze thesis bij heeft gestaan. Een speciaal dankwoord voor mijn vriendin Judith die mij al meer dan tien jaar ondersteunt en aangemoedigd. Op deze plaats wil ik ook mijn ouders bedanken die mij altijd gestimuleerd en gesteund hebben om verder te studeren. Tevens dank aan Koenen en Co die het als hoofdsponsor mede mogelijk heeft gemaakt om deze studie te volgen. Niet te vergeten al mijn collega s (met name Stefan, Nico, Maartje, Jorg en Maj-Britt) die het vooral op het laatst met wat minder inzet van mijn kant hebben moeten doen. Natuurlijk wil ik ook prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken bedanken voor haar begeleiding bij deze thesis. In deze thesis heb ik de jurisprudentie en literatuur verwerkt die mij bekend was op 27 maart Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 3

4 Inhoudsopgave 1. Inleiding Probleemstelling Doelstelling Verantwoording van de opzet Theoretisch kader Inleiding De terbeschikkingstellingsregeling Algemeen Resultaat behaald met een werkzaamheid Achtergrond van de terbeschikkingstellingsregeling Fiscale kwalificatie, een lening of niet? Algemeen Civielrechtelijke vormgeving in beginsel beslissend Uitzonderingen op de regel Samenvatting Onzakelijke lening arresten Inleiding Hoge Raad, 9 mei 2008, BNB 2008/ Algemeen Arrest Samenvatting Hoge Raad, 25 november 2011 (nr. 10/04588) Algemeen Arrest Samenvatting Hoge Raad, 13 januari 2012 (nr. 10/03654) Algemeen Arrest Samenvatting Hoge Raad, 9 mei 2008, BNB 2008/191 anno Fiscale kwalificatie zakelijk of onzakelijk? Algemeen Beoordelingskader Arm s length beginsel zakelijke rente bepaalbaar...29 Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 4

5 4.3.2 zakelijke rente niet bepaalbaar Samenvatting De onzakelijke lening in de tbs-sfeer Inleiding Het fiscale belang Literatuur Algemeen Albert Cornelisse en Derckx Ganzeveld Peeters Conclusies A-G Niessen Algemeen Conclusie A-G Niessen, 24 februari 2011 (nr. 10/04588) Conclusie A-G Niessen, 24 februari 2011 (nr. 10/03654) Samenvatting Beschouwing Algemeen De onzakelijke lening in de winstsfeer De onzakelijke lening in de tbs-sfeer Algemeen Uitwerking van een onzakelijke lening in de tbs-sfeer Verbonden personen Ongebruikelijke terbeschikkingstelling Algemeen Uitwerking van de ongebruikelijke terbeschikkingstelling De onzakelijke borgstelling De fiscale praktijk Algemeen Aandachtspunten Conclusie Samenvatting...50 Literatuurlijst...52 Jurisprudentie...55 Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 5

6 1. Inleiding Het komt in de fiscale praktijk met grote regelmaat voor dat een directeur groot aandeelhouder (hierna: DGA) gelden ter beschikking stelt aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt (hierna: ab-vennootschap) onder voorwaarden die met een onafhankelijke derde niet overeen zouden zijn gekomen. Op de vraag of er bij een dergelijke geldverstrekking in fiscale zin sprake is van een lening is volgens de geldende leer de hoofdregel dat de civielrechtelijke vormgeving in beginsel beslissend is. Op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vormgeving beslissend is bestaan echter drie uitzonderingen. Indien er sprake is van een schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeput-lening kwalificeert de geldverstrekking in fiscale zin niet als lening maar als kapitaalverstrekking. Indien de hoofdregel van toepassing is, valt de geldlening die de DGA aan zijn ab-vennootschap verstrekt onder de terbeschikkingstellingsregeling (hierna: tbs-regeling) van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Kenmerkend voor een geldlening in de tbs-regeling is dat hierop de winstregels van toepassing zijn. Rente over de geldlening wordt bij de DGA belast in box 1 als belastbaar inkomen uit werk en woning en op het moment dat de ab-vennootschap niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, kan op grond van goed koopmansgebruik de afwaardering van de geldlening in box 1 ten laste worden gebracht van het belastbaar inkomen uit werk en woning. Op 9 mei heeft de Hoge Raad geoordeeld over de fiscale gevolgen van wat in de literatuur ook wel de onzakelijke lening wordt genoemd. In dit arrest, dat is gewezen voor de vennootschapsbelasting, werd beslist dat een afwaarderingsverlies van een onzakelijke geldlening door een dochtervennootschap aan haar moedervennootschap onder de omstandigheden van die casus niet aftrekbaar was. Naar aanleiding van dit arrest is in de literatuur en jurisprudentie de vraag aan de orde geweest of het arrest van 9 mei 2008 ook kan worden toegepast indien de geldlening wordt verstrekt door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap. Daarbij kwam vervolgens de vraag op of het arrest ook toepassing vindt in de tbs-regeling van de Wet IB Met andere woorden, wanneer een onzakelijke lening wordt verstrekt door de DGA aan zijn ab-vennootschap. Op dit moment is het aan de orde van de dag dat bedrijven, veelal als gevolg van de kredietcrisis, in zwaar weer verkeren en liquiditeitsbehoefte hebben. Ondank dat de overheid miljarden euro s heeft gespendeerde om banken te steunen blijven deze banken terughoudend om nieuwe financieringen te verstrekken. Hierdoor komt het binnen de MKB praktijk veelal op de DGA aan om in de liquiditeitsbehoefte van zijn ab-vennootschap te voorzien. Onduidelijkheid over het al dan niet kunnen 1 Hoge Raad, 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191. Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 6

7 afwaarderen van een geldlening waarbij in de praktijk veelal zachte voorwaarden worden overeengekomen is zowel in fiscaal als economisch opzicht absoluut onwenselijk. Op 25 november 2011 heeft de Hoge Raad dan eindelijk het lang verwachte arrest gewezen over de onzakelijke lening in de tbs-sfeer. Niet veel later verscheen op 13 januari 2012 een tweede arrest over de onzakelijke lening in de tbs-sfeer. De samenhang tussen de huidige economische situatie, het arrest van 9 mei 2008, het arrest van 25 november 2011 en het meest recente arrest van 13 januari 2012 zijn voor mij de aanleiding om de gevolgen van een lening door de DGA aan zijn ab-vennootschap aan een nader onderzoek te onderwerpen. 1.1 Probleemstelling Tot 25 november 2011 bestond er nog grote onduidelijkheid over de vraag of de geldverstrekking door een DGA aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt die plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, de aftrekbaarheid van een afwaarderingsverlies in de tbs-sfeer in de weg staat. Inmiddels heeft de Hoge Raad met zijn arrest van 25 november 2011 meer duidelijkheid gegeven over de onzakelijke lening in de tbs-sfeer en voornoemde vraag bevestigend beantwoord. Ten behoeve van mijn onderzoek naar de fiscale gevolgen van de onzakelijke lening in de tbs-sfeer en de beoordeling van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011 heb ik in het kader van deze thesis de volgende probleemstelling geformuleerd: Wat zijn de fiscale gevolgen van de onzakelijke lening in de tbs-sfeer in het licht van het arrest van 25 november 2011? Als toetsingskader liggen hieraan de volgende deelvragen ten grondslag: Wanneer is er sprake van een onzakelijke lening? Onder welke omstandigheden kan een (onzakelijke) lening worden afgewaardeerd? Hoe verhoudt het arrest van 25 november 2011 zich tot de ongebruikelijke terbeschikkingstelling? Hoe verhoudt het arrest van 25 november 2011 zich tot de onzakelijke borgstelling? Wat zijn de fiscale gevolgen van het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen door verbonden personen van de ab-houder? Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 7

8 1.2 Doelstelling Doelstelling van mijn onderzoek is om nu, ruim tien jaar na invoering van de tbs-regeling als onderdeel van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001, meer duidelijkheid te kunnen verschaffen over de fiscale aspecten van de onzakelijke lening in de tbs-sfeer en een oordeel te geven over het recent verschenen arresten van de Hoge Raad van 25 november 2011 en 13 januari Verantwoording van de opzet Om tot een antwoord op de probleemstelling en de daaraan verbonden deelvragen te komen heb ik voor een opzet gekozen waarbij ik in hoofdstuk twee eerst aandacht besteed aan de theoretische kaders van de tbs-regeling. Vervolgens bespreek ik in hoofdstuk drie de directe aanleiding voor mijn probleemstelling, het onzakelijke lening arrest BNB 2008/191, gevolgd door de daaropvolgende verschenen arresten over de onzakelijke lening in de tbs-sfeer van 25 november 2011 en 13 januari In hoofdstuk vier ga ik nader in op de fiscale kwalificatie van een lening en de rol van het arm s length beginsel. In hoofdstuk vijf staat de onzakelijke lening in de tbs-sfeer centraal. Ik onderzoek en bespreek daar de verschillende visies in de literatuur, de lagere rechtspraak en de conclusies van A-G Niessen. In hoofdstuk geef ik mijn beschouwing ten aanzien van de fiscale gevolgen van de onzakelijke lening in de tbs-sfeer in het licht van de in hoofdstuk drie besproken arresten. Daarbij komen tevens de ongebruikelijke terbeschikkingstelling en de aandachtspunten voor de fiscale praktijk aan bod. De bevindingen uit de voorgaande hoofdstukken komen bij elkaar in hoofdstuk zeven alwaar ik mijn conclusie(s) ten aanzien van de probleemstelling zal presenteren. In hoofdstuk acht sluit ik in de vorm van een stappenplan af met een samenvatting van de fiscale gevolgen van de onzakelijke lening in de tbs-sfeer naar de huidige stand van de jurisprudentie. Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 8

9 2. Theoretisch kader 2.1 Inleiding De probleemstelling van deze thesis bestaat uit twee onderscheidenlijke elementen, de fiscale aspecten van de tbs-regeling enerzijds en de fiscale aspecten ten aanzien van de (onzakelijke) lening anderzijds. Gezien deze tweedeling zullen de kaders van beide onderwerpen in dit hoofdstuk achtereenvolgens besproken worden. 2.2 De terbeschikkingstellingsregeling Algemeen De geldlening verstrekt door een directeur groot aandeelhouder aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt valt sinds de invoering van de Wet IB 2001 onder de tbs-regeling 2 als onderdeel van de bron resultaat uit overige werkzaamheden 3. Artikel 3.92, eerste lid, aanhef en onderdeel a, bepaalt namelijk dat onder werkzaamheid mede wordt verstaan het rendabel maken van vermogensbestanddelen daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen voor zover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan: - een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon 4, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 behoudens indien sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van de artikelen 4.10 en ; - een samenwerkingsverband waarvan een vennootschap als bedoeld in onderdeel a deel uitmaakt. Het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen is overigens een begrip dat niet nader in de Wet IB 2001 is gedefinieerd. Volgens de wetsgeschiedenis moet de term ter beschikking stellen ruim worden uitgelegd. Hiertoe is bewust gekozen om tot uitdrukking te brengen dat een economische benadering is beoogd 6. 2 Artikel 3.92, Wet IB Wet IB 2001, afdeling In de zin van artikel 3.91, tweede lid, onderdelen b en c, Wet IB Het gaat hier om een echt aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.6 Wet IB Een meegetrokken aanmerkelijk belang en fictief aanmerkelijk belang vallen hier niet onder. 6 NNV, Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 17, blz. 99. Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 9

10 Zo wordt het ontgaan van de tbs-regeling door de enkele tussenschakeling van een derde voorkomen met de formulering het rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking stellen. Ook is het voor de toepassing van de tbs-regeling niet van belang of er voor het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen een vergoeding wordt bedongen. Ook een terbeschikkingstelling om niet valt eronder. In het kader van deze thesis is met name de gelijkstelling van artikel 3.92, lid 2, Wet IB 2001 van belang. Met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde vennootschap wordt gelijkgesteld het aangaan of hebben van een schuldvordering op een in dat lid bedoelde vennootschap Resultaat behaald met een werkzaamheid Doordat het resultaat uit overige werkzaamheid van jaar tot jaar kan verschillen is wat betreft het bepalen van de omvang van het resultaat uit overige werkzaamheden aangesloten bij de regels voor de winstbepaling. Ingevolge artikel 3.94 Wet IB 2001 is het resultaat uit een werkzaamheid (resultaat) het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid. Het gaat hierbij om het saldo (zowel positief als ook negatief) dat met een of meerdere werkzaamheden wordt behaald. Hiermee lijkt dus ook het totaalwinstbegrip van toepassing op het resultaat uit overige werkzaamheden 7. Ingevolge artikel 3.95 Wet IB 2001 blijkt dat een belangrijk deel 8 van de winstbepalingsregels van overeenkomstige toepassing zijn alsof de werkzaamheid een onderneming vormt. Hierdoor is ook het jaarwinstregime van toepassing op het resultaat uit overige werkzaamheden 9. Ten aanzien van de DGA die een schuldvordering heeft op de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt, heeft dit tot gevolg dat jaarlijks een arms length 10 bepaalde rente in het resultaat wordt betrokken. Kosten en lasten kunnen bij het bepalen van het resultaat in mindering worden gebracht. 7 Ter vergelijking het totaalwinstbegrip van artikel 3.8 Wet IB 2001: Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. 8 De artikelen 3.10, 3.13 tot en met 3.21, 3.25 tot en met 3.30a, 3.55 tot en met 3.58, 3.59 eerste en tweede lid, en 3.60 tot en met 3.62 Wet IB Ingevolge artikel 3.25 wordt de in een kalenderjaar genoten winst bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt. 10 Zie ook paragraaf 4.3. Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 10

11 Daarnaast maakt de schuldvordering onderdeel uit van het resultaatsvermogen van de tbs-regeling. Ten behoeve van de (openings-)balans dient bepaald te worden voor welke waarde de schuldvordering te boek gesteld moet worden. Zolang de vennootschap aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, zal dit de nominale waarde van de schuldvordering zijn. Op het moment dat de vennootschap niet (meer) aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen daalt de waarde van de vordering. Goed koopmansgebruik, in samenhang met het voorzichtigheidsbeginsel, staat in dat geval (in beginsel) toe om de vordering ten laste van resultaat af te waarderen tot de (lagere) bedrijfswaarde Achtergrond van de terbeschikkingstellingsregeling Aan de keuze om het ter beschikkingstellen van vermogensbestanddelen onder de bron resultaat uit overige werkzaamheden te schikken, liggen volgens de memorie van toelichting bij de veegwet IB twee overwegingen ten grondslag. In de eerste plaats is beoogd een grotere mate van gelijkheid te bereiken in de fiscale behandeling van belastingplichtigen die een onderneming voor eigen rekening drijven enerzijds en belastingplichtigen die een onderneming drijven door tussenkomst van een besloten vennootschap anderzijds. In de tweede plaats is beoogd onwenselijke vormen van belastingarbitrage tegen te gaan. Dit laatste aspect ziet met name op de mogelijkheden die zonder de regelingen zouden bestaan voor het transformeren van relatief hoog belast (winst)inkomen in laag belast beleggingsinkomen. Het gaat hier overigens met name over transacties waar dezelfde belastingplichtige in diverse hoedanigheden bij betrokken is (bijvoorbeeld als ab-houder en als privépersoon) en over transacties tussen gelieerde partijen. In de artikelen 3.91 en 3.92 is voorts geregeld dat de regeling voor het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen ook geldt voor met de belastingplichtige verbonden personen 12. Onder een met de belastingplichtige verbonden persoon wordt verstaan (i) de partner van de belastingplichtige en (ii) de minderjarige kinderen van de belastingplichtige of zijn partner. Achtergrond hiervan is dat de hiervoor beschreven beoogde fiscale behandeling van winstinkomen deels zou kunnen worden ontgaan door vermogensbestanddelen die bij belastingplichtige tot het ondernemingsvermogen of het tbs-vermogen zouden behoren, ter beschikking te laten stellen door iemand die hiermee verbonden is MvT Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, blz Artikel 3.91, lid 2, onderdelen b en c, Wet IB MvT Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, blz Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 11

12 Op basis van de achtergrond van de tbs-regeling is mijn conclusie dat het tegengaan van ongewenste vormen van belastingarbitrage het hoofddoel lijkt te zijn. Met belastingarbitrage wordt bedoeld het (in de ogen van de wetgever) op oneigenlijke wijze gebruikmaken van de verschillen in grondslag en tarief Fiscale kwalificatie, een lening of niet? Algemeen Dat niet iedere geldverstrekking ook in fiscale zin is aan te merken als een lening en daarmee een afwaardering ten laste van het resultaat kan worden gebracht is in het verleden reeds uitgemaakt in een tweetal arresten van de Hoge Raad Civielrechtelijke vormgeving in beginsel beslissend De Hoge Raad heeft in zijn uitspraken van 27 januari en 10 augustus beslist dat de civielrechtelijke vormgeving in beginsel beslissend is voor het antwoord op de vraag of er bij een geldverstrekking sprake is van een lening of niet. In het civiele recht is een overeenkomst van geldlening feitelijk een overeenkomst van verbruiklening. De bepalingen ten aanzien van deze overeenkomst zijn neergelegd in artikel 7A:179 (en verder) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Het belangrijkste kenmerk van de civielrechtelijke geldlening 17 is dat er voor de lener sprake dient te zijn van een verplichting tot terugbetaling. Van Schaick 18 definieert de overeenkomst van geldlening als volgt: De overeenkomst van geldlening is een overeenkomst van verbruiklening waarbij de ene partij zich verbindt om aan de andere partij een som geld te verstrekken en de andere partij zich verbindt om een gelijke som geld terug te verstrekken. In het meer recente arrest van de 8 september 2006, BNB 2007/104 19, dat is gewezen in het kader van de kapitaalsbelasting, herhaalt de Hoge Raad in r.o. 3.4 de in BNB 1988/217 geformuleerde standaardregel : noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, 14 J.A.G. van Es en N.M. Ligthart, De terbeschikkingstellingsregeling, TFO 2004/ Hoge Raad, 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ Hoge Raad, 10 augustus 2001, nr , BNB 2001/ In de zin van artikel 7a:1791BW. 18 C. Asser, A.C. van Schaick, Bijzondere overeenkomsten, 5, IV, Kluwer Deventer 2004, blz Hoge Raad, 8 september 2006, nr , BNB 2007/104. Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 12

13 respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. Uit dit arrest blijkt dat wanneer partijen overeenkomen dat er een terugbetalingsverplichting geldt ter zake van de verstrekte middelen, er civielrechtelijk en in ieder geval voor de kapitaalsbelasting sprake is van een lening. In de literatuur gaat men ervan uit dat dit arrest ook geldt in het kader van de inkomsten- en vennootschapsbelasting Uitzonderingen op de regel Zoals het iedere goede hoofdregel betaamt bestaan er ook uitzonderingen op de regel dat de civielrechtelijke vormgeving fiscaal beslissend is. In het arrest van 10 augustus 2001, BNB 2001/364, heeft de Hoge Raad (nogmaals) bevestigd dat er drie uitzonderingen op de hoofdregel zijn, achtereenvolgens de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeput-lening. Schijnlening Van een schijnlening is sprake indien alleen naar schijn sprake is van een lening terwijl partijen in de werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalsverstrekking tot stand te brengen. In BNB 1954/ werd door de Hoge Raad hierover reeds het volgende opgemerkt: dat als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan. Het zijn dus de werkelijke feitelijke verhoudingen tussen partijen die leidend zijn voor de beoordeling of er daadwerkelijk sprake is geldlening, en niet de papieren vorm waarin de transactie is gegoten. Anders gezegd: het wezen gaat voor de schijn. Aanknopingspunten kunnen daarbij zijn het niet overeengekomen zijn van aflossingen al dan niet in samenhang met het ontbreken van rente (betalingen). In dat verband kan gedacht worden aan geldverstrekkingen door een aandeelhouder aan 20 S.C.J. Hemels, commentaar bij Hoge Raad 8 september 2006, nr , NTFR 2006/1320, N.M. Ligthart, De zakelijkheid van een onzakelijke lening, NTFRB 2008/37, P.G.H. Albert, Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar, NTFR 2007/1160 en F.A. van Engelen en R. van Scharrenburg, Onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/ Hoge Raad, 3 november 1954, nr , BNB 1954/357. Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 13

14 zijn ab-vennootschap die in een verliessituatie verkeert waarbij de overeengekomen geldlening een schijnhandeling is die de aanwezigheid van een kapitaalstorting moet verhullen. Deelnemerschapslening Volgens het arrest van de Hoge Raad BNB 1998/208 22, rechtsoverweging 3.3, is er in de volgende situatie sprake van een deelnemerschapslening: indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Uit deze definitie van de Hoge Raad zijn achtereenvolgens de volgende drie kenmerken te herleiden: - er dient sprake te zijn van een winstafhankelijke vergoeding; - de vordering op de schuldenaar dient achtergesteld te zijn bij alle concurrente schuldeisers; - de vordering heeft geen vaste looptijd of is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Met andere woorden komt het er op neer dat er sprake is van een deelnemerschapslening indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Bodemlozeput-lening In BNB 1988/ wordt de bodemlozeput-lening door de Hoge Raad als volgt gedefinieerd: een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten. Kort gezegd gaat het hier om de situatie waarbij een geldlening wordt verstrekt waarbij aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat deze niet zal worden terugbetaald. 22 Hoge Raad, 11 maart 1998, nr , BNB 1998/ Hoge Raad, 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217. Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 14

15 Op het moment dat de geldlening, die door de DGA aan zijn ab-vennootschap wordt verstrekt, is aan te merken als een schijnlening, deelnemerschapslening of een bodemlozeput-lening, kwalificeert deze geldverstrekking in fiscale zin niet als een lening. In deze situatie wordt de geldverstrekking geherkwalificeerd tot een kapitaalverstrekking. Als gevolg van deze herkwalificatie kan een afwaardering van de geldlening niet plaats vinden in box 1 maar is er ten aanzien van de geldverstrekking sprake van een informele kapitaalstorting. De gevolgen van de informele kapitaalstorting vinden plaats in box 2. Hierdoor zal rente niet meer als rente maar als dividend worden behandeld en is deze dientengevolge bij de schuldenaar niet (meer) aftrekbaar. In geval van een schijnlening, deelnemerschapslening of een bodemlozeput-lening vinden alle gevolgen dus buiten de tbs-sfeer in box 2 plaats. 2.4 Samenvatting Op het moment dat een DGA gelden ter beschikking stelt aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt dient allereerst vastgesteld te worden of deze geldverstrekking in fiscale zin kwalificeert als een geldlening. De civielrechtelijke vormgeving is in beginsel beslissend voor het antwoord op de vraag of er bij een geldverstrekking ook in fiscale zin sprake is van een lening of niet. Het belangrijkste kenmerk van de civielrechtelijke geldlening is dat er sprake dient te zijn van een verplichting tot terugbetaling. Op basis van de thans geldende jurisprudentie zijn er drie uitzonderingen op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vormgeving fiscaal beslissend is. Indien de geldverstrekking kwalificeert als een schijnlening, deelnemerschapslening of een bodemlozeput-lening, vindt er een herkwalificatie plaats tot een kapitaalverstrekking. De fiscale gevolgen ten aanzien van deze herkwalificatie vinden plaats in box 2. Indien de DGA een fiscaal kwalificerende geldlening verstrekt aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt, valt deze geldlening sinds de invoering van de Wet IB 2001 onder de tbsregeling. Alle voordelen (zowel positief als negatief) die onder welke naam en in welke vorm ook, behaald met deze geldlening, worden als resultaat uit overige werkzaamheden tot het belastbaar inkomen uit werk en woning in box 1 gerekend. Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 15

16 3 Onzakelijke lening arresten 3.1 Inleiding De directe aanleiding voor mijn probleemstelling is het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, BNB 2008/191. In dit arrest werd beslist dat een afwaarderingsverlies van een onzakelijke geldlening door een dochtervennootschap aan haar moedervennootschap onder de omstandigheden van die casus niet aftrekbaar was. Tot het verschijnen van dit arrest was het in de fiscale praktijk de heersende leer dat zodra een geldverstrekking ook in fiscale zin kwalificeert als geldlening, een eventuele afwaardering van deze geldlening ten laste kon worden gebracht van de winst. Na het verschijnen van dit arrest is zowel in de literatuur als ook in de jurisprudentie de vraag aan de orde geweest of het arrest van BNB 2008/191 ook kan worden toegepast in de tbs-sfeer indien een onzakelijke lening is verstrekt door een ab-houder aan zijn ab-vennootschap. Inmiddels zijn er in navolging op het arrest BNB 2008/191 op 25 november en 13 januari een tweetal arresten gewezen over de onzakelijke lening in de tbs-sfeer. Als gevolg van de samenhang tussen voornoemde arresten, zal ik hier in de navolgende paragrafen achtereenvolgens nader op ingaan. 3.2 Hoge Raad, 9 mei 2008, BNB 2008/ Algemeen Op 9 mei 2008 heeft de Hoge Raad geoordeeld over de fiscale gevolgen van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico, in de literatuur ook wel de onzakelijke lening genoemd Arrest In dit arrest was sprake van een situatie waarin een dochtervennootschap een lening in rekening courant had verstrekt aan haar moedervennootschap zonder schriftelijke overeenkomst, zonder aflossingsschema overeen te komen en zonder zekerheden te vragen en te krijgen. De lening moest worden terugbetaald uit dividenden die van de leningverstrekkende vennootschap zouden worden 24 Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 10/04588 V-N 2011/ Hoge Raad, 13 januari 2012, nr. 10/03654, V-N 2012/6.9. Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 16

17 ontvangen. De lenende vennootschap bezat naast de aandelen in de crediteur geen andere activa. De lenende vennootschap kon de verplichtingen niet nakomen en de leningverstrekkende vennootschap waardeerde de vordering af. Hof Arnhem 26 volgde in de onderhavige zaak de inspecteur in zijn stelling dat de geldverstrekking door de dochtervennootschap aan haar moedervennootschap niet is aan te merken als een zakelijke lening. Daarbij overwoog het Hof dat zowel de aanleiding tot het aangaan als de verdere vormgeving van de geldverstrekking tot deze conclusie leidde. Belanghebbendes stelling dat de geldverstrekking is aangegaan teneinde te voorkomen dat de aandeelhouders een al te genereuze dividendpolitiek zouden voeren waarbij te veel liquide middelen aan de onderneming zou worden onttrokken waarna de bedrijfsvoering in gevaar zou kunnen komen faalt. Het Hof voegde hier aan toe dat zo belanghebbende al gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat de geldverstrekking is aangegaan vanuit een zakelijk motief, dit haar niet kan baten omdat de verdere vormgeving van de geldverstrekking iedere zakelijkheid ontbeert. Niet alleen is nimmer een leningsovereenkomst opgemaakt voor de geldverstrekking van een substantieel bedrag, waarna dat bedrag alleen maar verder is opgelopen, is er evenmin een aflossingsschema vastgesteld en zijn ook enigerlei vorm van zekerheid nimmer gevraagd dan wel verstrekt. Het Hof oordeelde dat nu de geldverstrekking niet is aan te merken als een zakelijke lening, een eventuele afwaardering niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. De Hoge Raad oordeelde ten aanzien van de afwaardering in rechtsoverweging 3.4. dat: indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. Vervolgens stelt de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5: s Hofs oordeel dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, is van feitelijke aard, en niet onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof daarbij in aanmerking genomen omstandigheden in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid -, en gelet op de omstandigheid dat Holding, die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, de lening van belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren 26 Hof Arnhem, 22 december 2006, nr. 04/00988, V-N 2007/ Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 17

18 dividendstroom uit onder meer belanghebbende. Uit s Hofs oordeel vloeit voort dat behoudens bijzondere omstandigheden ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Het enkele feit dat Holding geen meerderheidsaandeelhouder van belanghebbende was, doet hieraan niet af. Uit s Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat feiten of omstandigheden zijn vastgelegd of aangevoerd, waaraan de conclusie kan worden verbonden dat hier sprake is van bijzonder omstandigheden als hiervoor bedoeld. Tot besluit beslist de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.6: Uit het hiervoor overwogene volgt dat het Hof terecht tot de slotsom is gekomen dat belanghebbende de afwaardering in het onderhavige jaar ad. fl op haar lening aan Holding niet ten laste van haar resultaat mag brengen Samenvatting Naar het oordeel van de Hoge Raad kan de afwaardering van de onzakelijke lening omhoog niet ten laste van het resultaat worden gebracht omdat er in de gegeven omstandigheden een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. 3.3 Hoge Raad, 25 november 2011 (nr. 10/04588) Algemeen Op 25 november 2011 is door de Hoge Raad eindelijk het lang verwachtte arrest over de onzakelijke lening in de tbs-sfeer gewezen Arrest In dit arrest was sprake van een situatie waarin een DGA een geldlening heeft verstrekt aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang had zonder hierbij zekerheden te vragen en te krijgen. Als gevolg van slechte resultaten - vanwege het wegvallen van een van grote afnemer is de vennootschap in staat van faillissement verklaard. Na het faillissement heeft de DGA zijn vordering op de vennootschap kwijtgescholden en de afwaardering ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheid gebracht. In geschil is de vraag of het arrest BNB 2008/191 ook van toepassing is op leningen die onder de tbsregeling vallen. Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 18

19 Zowel Rechtbank Arnhem 27 als ook Hof Arnhem 28 oordelen over de onderhavige casus dat de afwaardering als gevolg van het onzakelijke debiteurenrisico niet ten laste van het fiscale resultaat kan worden gebracht. In zijn arrest van 25 november oordeelt de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.3 ten aanzien van de onzakelijke lening in de tbs-sfeer als volgt: Artikel 3.94 Wet IB 2001 bepaalt dat het resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid. Blijkens de in onderdeel 4.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages 30 [noot: JW] uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet heeft de wetgever met deze bepaling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Gelet daarop heeft ook voor een onder de werking van artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001 vallende geldlening te gelden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de onderdelen tot en met van het heden uitgesproken arrest met nummer 08/05323, LJN BN3442. Nu de Hoge Raad heeft geoordeeld dat hetgeen is overwogen in onderdeel van het eveneens op 25 november 2011 uitgesproken arrest met nummer 08/ van toepassing is op de tbs-sfeer, is voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een ab-houder aan zijn ab-vennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, in beginsel eveneens de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel leidt volgens de Hoge Raad in drie gevallen tot een uitzondering, te weten: 1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, 2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zeker mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en 3. ingeval - kort gezegd de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (onder meer HR 24 mei, nr , LJN AE3171, BNB 2002/231). 27 Rechtbank Arnhem, 25 maart 2010, nr. AWB 08/4089, niet gepubliceerd. 28 Hof Arnhem, 5 oktober 2010, nr. 10/00175, V-N 2011/ Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 10/04588 V-N 2011/ MvT, Kamerstukken II, , , nr. 3 blz. 30, 133 en Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323 V-N 2011/ Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 19

20 Volgens de Hoge Raad past het niet in het wettelijke systeem dat in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzondering voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan wordt uitgegaan gaan dat eigen vermogen is verstrekt. De Hoge Raad bevestigt hiermee dat de zogenaamde onzakelijke lening dus niet in dezelfde lijn geplaatst kan worden als de hiervoor in paragraaf besproken schijnlening, deelnemerschapslening en bodemlozeput-lening. Ook de onzakelijke lening in de tbs-sfeer is en blijft hierdoor ook in fiscale zin een geldlening. Op grond van rechtsoverweging van het op 25 november 2011 uitgesproken arrest met nummer 08/ geldt dat ingeval bij een geldlening in de tbs-sfeer de rente niet in overeenstemming met het arm s length beginsel is vastgesteld, voor de fiscale winstberekening moet worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om dezelfde lening te verstrekken, moet volgens de Hoge Raad verondersteld worden dat bij die verstrekking een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen. In dat geval moet in er lijn met BNB 2008/191 van worden uitgegaan dat de betrokken ab-houder dit risico heeft aanvaard in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel om de abvennootschap te dienen. Dit heeft vervolgens tot gevolg dat een eventuele afwaardering van deze lening niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheid kan worden gebracht. Ingeval er bij een geldlening in de tbs-sfeer geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de ab-vennootschap, moet op grond van rechtsoverweging van het op 25 november 2011 uitgesproken arrest met nummer 08/ worden verondersteld dat bij die geldverstrekking door de ab-houder een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet behoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat de ab-houder dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de ab-vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op het resultaat van de terbeschikkingsteller in mindering kan worden gebracht. Rest nu de vraag hoe in geval van een onzakelijke lening, waarbij er dus geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om dezelfde lening te verstrekken, een rentebestanddeel in het resultaat van de ab-houder betrokken dient te worden. Op grond van rechtsoverweging van het op 25 november 2011 uitgesproken arrest met nummer 08/ dient 32 Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, V-N 2011/ Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, V-N 2011/ Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, V-N 2011/ Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 20

21 de rente op de onzakelijke lening te worden gesteld op de rente die de ab-vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de ab-houder onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Het beoordelingsmoment of er sprake is van een onzakelijke lening in de tbs-sfeer is op grond van rechtsoverweging van het op 25 november 2011 uitgesproken arrest met nummer 08/ het moment van aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. De Hoge Raad merkt daarbij op dat de onzakelijkheid van de lening in zijn geheel moet worden bezien, hetgeen inhoudt dat een en dezelfde lening dus niet als deels zakelijk en deels onzakelijk kan worden beschouwd. Overigens geldt op grond van rechtsoverweging van het op 25 november 2011 uitgesproken arrest met nummer 08/ dat de verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening ook in de tbs-sfeer onder hetzelfde (niet aftrekbare) debiteurenrisico valt. Tot slot merkt de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 ten aanzien van een verhoging van de verkrijgingsprijs het volgende op: Indien de door een aanmerkelijkbelanghouder (hierna: ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442, en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstoring moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd. 35 Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, V-N 2011/ Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, V-N 2011/ Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 21

22 3.3.3 Samenvatting Samengevat oordeelt de Hoge Raad de afwaardering van een onzakelijke lening in de tbs-sfeer niet ten laste kan worden gebracht van het resultaat uit overige werkzaamheid. Ingeval de rente niet in overeenstemming met het arm s length beginsel is vastgesteld, moet voor de winstberekening worden uitgegaan van een zakelijke rente. Indien er rekening houdend met de overeengekomen voorwaarden geen rente bepaald kan worden waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om dezelfde lening te verstrekken, moet verondersteld worden dat er sprake is van een lening waarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen. In dat geval kan een afwaardering niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheid worden gebracht. De alsnog in aanmerking te nemen rente dient bepaald te worden alsof er sprake is van een borgstelling door een de ab-houder. Een kwijtschelding van de vordering heeft daarentegen wel te gelden als een informele kapitaalstorting, hetgeen leidt tot een verhoging van de verkrijgingsprijs. 3.4 Hoge Raad, 13 januari 2012 (nr. 10/03654) Algemeen In het meest recente arrest van 13 januari 2012 is door de Hoge Raad wederom geoordeeld over een door de inspecteur als onzakelijk betitelde lening in de tbs-sfeer Arrest In dit arrest was sprake van een situatie waarin een DGA in rekening courant tegen 4% rente gelden ter beschikking heeft gesteld aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang had zonder hierbij zekerheden te vragen en te krijgen en zonder dat een aflossingsschema overeen is gekomen. Doordat de waarde van de activa van de vennootschap aan het einde van het boekjaar lager waren dan de schuld aan de DGA heeft laatgenoemde een gedeelte van zijn vordering afgewaardeerd ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheid. Rechtbank Breda oordeelde in haar uitspraak van 19 augustus dat de geldverstrekking zowel in civiele zin als in fiscale zin aangemerkt dient te worden als een geldlening. Nu er in de onderhavige situatie gelden ter beschikking zijn gesteld door een DGA aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang werd gehouden, valt de geldverstrekking onder de tbs-regeling als bedoeld in artikel 37 Rechtbank Breda, 19 augustus 2009, nr. 09/1356, V-N 2009/ Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 22

23 3.91. Wet IB. Volgens de Rechtbank is het dan niet meer relevant of de geldlening als zakelijk of onzakelijk moet worden beschouwd. De rechtbank is namelijk van mening dat de gehele vordering onder de terbeschikkingstellingsregeling valt, de wetgever geen onderscheid maakt tussen een zakelijke geldlening en een onzakelijke geldlening, waardoor de afwaardering een negatief resultaat uit overige werkzaamheden vormt 38. Hof s-hertogenbosch 39 oordeelt dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat met het ter beschikking stellen van de gelden een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde ten tijde van de verstrekking niet zou hebben genomen. De overeengekomen voorwaarden, te weten een rentepercentage van 4%, geen zekerheden en geen aflossingsschema deden hier dus niet aan af. Van belang is om hierbij te vermelden dat het Hof de omstandigheden dat belanghebbende ten tijde van de verstrekking kennelijk van mening was en redelijkerwijs van mening kon zijn dat er voldoende zekerheid bestond voor terugbetaling zonder dat er zekerheden werden afgegeven mede in aanmerking heeft genomen. Volgens de Hoge Raad geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is deze ook niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad merkt daarbij in rechtsoverweging 3.3 het volgende op: Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het at arm s length beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal behoudens het rentepercentage uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442). De omstandigheid dat een lage rente is overeengekomen doet volgens de Hoge Raad dus niet af aan het oordeel van het Hof Samenvatting In dit arrest is er ten aanzien van onderhavige situatie op basis van de feiten en omstandigheden geoordeeld dat er geen sprake was van een onzakelijke lening. Hierdoor kon de afwaardering ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheid worden gebracht. 38 Zie ook P.G.H. Albert in NTFR 2011/ Hof s-hertogenbosch, 8 juli 2010, nr. 09/00523, V-N 2010/ Thesis masteropleiding fiscale economie 2011/2012 J. Wekenborg 23