Afgewaardeerde vordering in de Wet inkomstenbelasting 2001

Transcriptie

1 Afgewaardeerde vordering in de Wet inkomstenbelasting 2001 Is de opwaarderingsreserve een rechtvaardige regeling? Pui Yee Mok Januari 2009 Masteropleiding: Fiscale economie variant Tax Compliance Eerste beoordelaar: Prof. dr. R.P.C. Cornelisse Tweede beoordelaar: Prof. dr. G.W.J.M. Kampschöer Faculteit Economie en Bedrijfskunde Universiteit van Amsterdam

2 Inhoudsopgave 1 Inleiding Algemene beschrijving van de terbeschikkingstellingsregeling Terbeschikkingstellingsregeling art Wet inkomstenbelasting Het aanmerkelijk belang De werking van art Wet IB Einde van de terbeschikkingstellingsregeling Geldlening als ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel Aanmerkelijk belanghouder met een schuldvordering op de vennootschap Het verstrekken van formeel of informeel kapitaal Het verstrekken van een geldlening Het verstrekken van een hybride geldlening Samenvatting Afgewaardeerde vorderingen in hoofdlijnen De opwaarderingsreserve art. 3.98a Wet IB Werking van de bepaling Omzetting schuldvordering in aandelen of winstbewijzen Gedeeltelijk toevoegen aan de opwaarderingsreserve Belaste vrijval van de opwaarderingsreserve Geen belaste vrijval tegelijk bij twee personen Veranderingen in het aanmerkelijk belangbezit Onbelaste vrijval van de opwaarderingsreserve Anti-misbruikbepaling Heffing over opwaarderingsreserve bij verkoop Bijzondere situaties Afgewaardeerde vorderingen in de Wet IB 2001 en Wet VPB Verschillen in de opzet Belaste vrijval Eenmalig onbelaste vrijval Onmiddellijke belaste vrijval Samenvatting Opwaarderingsreserve in buitenlandse situaties Buitenlandse belastingplichtigen onder de terbeschikkingstellingsregeling Emigreren met een schuldvordering als vermogensbestanddeel Opwaarderingsreserve in buitenlandse situaties Samenvatting Conclusie...43 Bibliografie

3 1 Inleiding De bepaling inzake de opwaarderingsreserve, geregeld in art. 3.98a Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), is ingevoerd om art. 12 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969) te laten vervallen. Vanaf 1 januari 2001 tot 9 december 2005 werd het resultaat bij de schuldenaar als gevolg van de omzetting van de schuldvordering in aandelenkapitaal belast met de vennootschapsbelasting. Dit werd geregeld in art. 12 (oud) Wet VPB De achterliggende gedachte was dat de omzetting op één lijn stond met de kwijtschelding van een afgewaardeerde vordering. Bij een kwijtschelding ontstaat ook winst bij de schuldenaar. Daarnaast kon de schuldenaar deze winst compenseren met de aanwezige verliezen. Later bleek dat dit artikel tot veel problemen leidde bij reorganisaties van verliesgevende bedrijven. Bovendien bestond er geen vrijstelling voor de winst die ontstond bij de omzetting van de afgewaardeerde vordering. Dit leidde tot een onevenwichtige uitkomst. Uiteindelijk is art. 12 (oud) Wet VPB 1969 met ingang van 9 december 2005 afgeschaft. Om het evenwicht 1 te kunnen behouden na het vervallen van dat artikel is bij de parlementaire behandeling voorgesteld om bij de schuldeiser in beginsel een afrekening ineens voor te schrijven tegen het progressieve tarief bij omzetting van een afgewaardeerde vordering. 2 Nu zorgen art. 13ba Wet VPB 1969 en art. 3.98a Wet IB 2001 ervoor dat de correctie plaatsvindt bij de schuldeiser. De bepaling met betrekking tot de afgewaardeerde vordering wordt in de praktijk weinig gebruikt en wordt door een aantal auteurs 3 als een complexe regeling beschouwd, terwijl de regeling een verbetering is ten opzichte van vóór de invoering van art. 13ba Wet VPB Bij de omzetting hoeft de schuldeiser bij omzetting van de afgewaardeerde vordering het fiscale voordeel niet meteen toe te voegen aan het resultaat, maar pas op het moment dat de aandelen van de schuldenaar in waarde stijgen. Door toe te voegen aan de opwaarderingsreserve kan gebruik worden gemaakt van uitstel van belastingheffing. Probleemstelling In deze scriptie zal ik onderzoeken of de opwaarderingsreserve een rechtvaardige bepaling is. Om die vraag te beantwoorden zal eerst de terbeschikkingstellingsregeling worden behandeld, aangezien de opwaarderingsreserve in de sfeer van de inkomstenbelasting een onderdeel uitmaakt van die regeling. Daarna volgt een algemene beschrijving van de afgewaardeerde vorderingen. Vervolgens wordt de systematiek van de 1 Het evenwicht tussen de afwaardering in box I tegen het progressieve tarief en de gecombineerde heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting in box II. 2 Kamerstukken 2003/04, , nr. 3, p J.A.R. van Eijsden en Q.W.J.C.H. Kok, auteurs van Afgewaardeerde vorderingen. 3

4 opwaarderingsreserve in de inkomstenbelasting behandeld, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen. Aan de hand van de bevindingen zal onderzocht worden of er knelpunten aanwezig zijn en of deze wel gerechtvaardigd kunnen worden. Zoniet, of deze knelpunten op een eenvoudige wijze opgelost kunnen worden. 4

5 2 Algemene beschrijving van de terbeschikkingstellingsregeling In dit hoofdstuk wordt een algemene beschrijving gegeven over de aanmerkelijk belanghouder die een geldlening als vermogensbestanddeel ter beschikking stelt aan een vennootschap, waarin hij een aanmerkelijk belang in heeft. Op grond van art. 3.92, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 wordt het aangaan of het hebben van een schuldvordering gelijkgesteld met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen. Deze schuldvordering kan op verschillende wijzen ontstaan. Bijvoorbeeld: de aanmerkelijk belanghouder verstrekt vanuit zijn privé-vermogen een geldlening aan een vennootschap of de vennootschap betaalt een dividenduitkering niet uit, maar blijft deze schuldig aan de aanmerkelijk belanghouder. Voor de eenvoud zal in dit hoofdstuk uitgegaan worden van de situatie dat de aanmerkelijk belanghouder een normale geldlening verstrekt aan de vennootschap, waarin hij een aanmerkelijk belang in heeft. 2.1 Terbeschikkingstellingsregeling art Wet inkomstenbelasting 2001 De terbeschikkingstellingsregeling is door de wetgever om twee redenen in de wet opgenomen. 4 De eerste reden is het voorkomen dat de aanmerkelijk belanghouder maatschappelijk ongewenst gebruik maakt van de verschillen in de grondslagen en tarieven die gelden in de verschillende boxen van de Wet IB Zonder deze regeling zou de mogelijkheid kunnen bestaan dat er geschoven wordt met inkomen dat eigenlijk als winstinkomen moet worden aangemerkt, maar toch als beleggingsinkomen worden belast. De tweede reden is dat de wetgever een grote mate van gelijkheid wilde bereiken in de fiscale behandeling van belastingplichtigen die een onderneming voor eigen rekening drijven en belastingplichtigen die een onderneming drijven door tussenkomst van een besloten vennootschap. 5 Met de invoering van de terbeschikkingstellingsregeling ontstaat er een verschil in behandeling ten opzichte van de belegger, omdat de voordelen worden belast tegen een progressief tarief in box I ten opzichte van het 30 percenttarief over een forfaitair rendement van 4 percent in box III. Art Wet IB 2001 voorkomt dat de vermogensbestanddelen 6 die door een vennootschap worden gebruikt, om fiscale reden in privé worden gehouden. Kortom, het hoofddoel van de terbeschikkingstellingsregeling is volgens de wetgever het tegengaan van ongewenste vormen van belastingarbitrage. 4 Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 19, p Kamerstukken II 1999/2000, en , nr. 202c, p Met vermogensbestanddelen kan worden gedacht schuldvorderingen die de aanmerkelijk belanghouder heeft op een vennootschap waarin hij een pakket aandelen heeft. 5

6 2.1.1 Het aanmerkelijk belang Om art Wet IB 2001 toe te kunnen passen, moet sprake zijn van een echt aanmerkelijk belang in de zin van art. 4.6 Wet IB Een meegetrokken aanmerkelijk belang van art Wet IB 2001 en art Wet IB 2001 tellen niet mee voor de terbeschikkingstellingsregeling. Deze beperking is op advies van de Raad van State ingevoerd, omdat de Raad van mening is dat bij toepassing van de artikelen van art en art Wet IB 2001 de aanmerkelijk belanghouder niet kan worden aangemerkt als een indirecte ondernemer. 7 De aandeelhouder voldoet niet aan het vereiste van het hebben van tenminste 5 percent van de aandelen of van een soort aandelen gehouden in een vennootschap en is dus geen sprake van indirect ondernemerschap. 8 Het alleen houden van aandelen en winstbewijzen van een aanmerkelijk belang in een vennootschap wordt in lid 2, onderdeel e van art Wet IB 2001 expliciet uitgesloten van de terbeschikkingstellingsregeling. Volgens de auteurs Van Es en Ligthart is het storten op aandelen of winstbewijzen geen sprake van een aanmerkelijk belang, maar is de terbeschikkingstellingsregeling wel van toepassing. 9 Verder vereist art Wet IB 2001 niet, dat de vennootschap waaraan het vermogen ter beschikking is gesteld, gevestigd moet zijn in Nederland. De Kort 10 geeft de volgende situatie weer waarop deze regeling ook van toepassing is. Een in Nederland woonachtige vader verstrekt een lening aan de in Duitsland gevestigde GmbH van zijn in Duitsland wonende meerderjarige zoon. Hier kan sprake zijn van in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke situatie, wat betekent dat de vader een lening verstrekt tegen een mogelijke lage rentevergoeding of er wordt geen vergoeding bedongen. De zoon is enig aandeelhouder in de GmbH. Naar Nederlandse maatstaven is sprake van een aanmerkelijk belang en is de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing. Dat de zoon en de GmbH niet in Nederland woont respectievelijk is gevestigd, is niet relevant. Hetzelfde geldt voor de vraag of de zoon naar Duitse maatstaven aanmerkelijk belanghouder is. 7 Kamerstukken II 2000/01, , A, p. 6-7 en nr. 3, p Volgens prof. Schendstok wordt met indirecte ondernemerschap wordt bedoeld, indien buiten contract een medegerechtigheid tot het ondernemingsvermogen ontstaat, zoals het geval is bij de in gemeenschap van goederen met de ondernemer gehuwde vrouw. 9 J.A.G. van Es en N.M. Ligthart, De terbeschikkingstellingsregeling, Tijdschrift Fiscaal ondernemingsrecht 2004/ J.W.J. de Kort, commentator bij artikel 3.92 Wet IB 2001 Ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden, paragraaf 2.2, Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht. 6

7 2.1.2 De werking van art Wet IB 2001 Artikel 3.92 Wet inkomstenbelasting 2001 is van toepassing op het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden. Art Wet IB 2001 behandelt de volgende drie regelingen: De terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met belastingplichtige verbonden persoon een aanmerkelijk belang houdt (lid 1, onderdeel a); De terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen aan een samenwerkingsverband waarvan een vennootschap die aan de hiervoor gestelde vereisten voldoet deel uitmaakt (lid 1, onderdeel b); De maatschappelijk ongebruikelijke terbeschikkingstelling aan vennootschappen waarin een niet-verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft (lid 3). Van de bovengenoemde situaties, zal de eerste situatie worden behandeld, omdat het in deze scriptie voornamelijk gaat over de situatie waarin een aanmerkelijk belanghouder een schuldvordering heeft op een vennootschap. Art Wet IB 2001 maakt deel uit hoofdstuk 3, afdeling 3.4, paragraaf 3.4.1, waarin het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden wordt omschreven. Voor de bepaling van de omvang van het resultaat uit overige werkzaamheden, worden sommige artikelen van de winstbepaling toegepast 11. Dit betekent dat het totaalwinst- en het jaarwinstbegrip van toepassing zijn. Verder mogen de werkelijk gemaakte kosten in aftrek worden gebracht conform de regels van de winstbepaling. Bij het totaalwinstbegrip van art. 3.8 Wet IB 2001 moet het 'resultaat' uit een werkzaamheid ruim worden opgevat. In beginsel vallen alle positieve en negatieve resultaten die aan een resultaat kunnen worden toegerekend hieronder. Bij onzakelijk handelen tussen de terbeschikkingsteller en de gebruiker van het vermogensbestanddeel moet op grond van art Wet IB 2001 het resultaat tot een zakelijk niveau worden gecorrigeerd. Een situatie waaraan gedacht kan worden, is een verstrekking van een renteloze lening door een vader aan de vennootschap van zijn zoon, waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Het gevolg is dat bij de vader op grond van art Wet IB 2001 een zakelijke rente in aanmerking moet nemen. De zakelijke rente vormt, voor de BV een informele kapitaalstorting door de zoon, die 11 Zie art Wet IB 2001 waarin wordt verwezen naar de artikelen van winst uit onderneming. 7

8 de rente van vader geschonken gekregen heeft en de BV kan deze als fictieve rentelast in aanmerking nemen. Met betrekking tot het jaarwinstresultaat van art Wet IB 2001 wordt aansluiting gezocht bij de winstbepaling voor de 'echte' ondernemers. 12 Dit betekent dat de beginselen van goed koopmansgebruik van art Wet IB 2001 ook van toepassing zijn voor resultaatgenieters. Maar ze kunnen alleen geen gebruik maken van de ondernemingsfaciliteiten. Deze uitzonderingen zijn allemaal geregeld in art Wet IB Einde van de terbeschikkingstellingsregeling Bij de beëindiging van de terbeschikkingstelling wordt in beginsel afgerekend over de meerwaarde van het vermogensbestanddeel dat naar box III gaat. In art. 25, lid 14, Invorderingswet 1990 is een bepaling opgenomen om uitstel van betaling te krijgen gedurende maximaal tien jaar. Wel is vereist dat er voldoende zekerheid gesteld moet worden voor de belastingaanslagen die verschuldigd zijn wegens het beëindigen van de terbeschikkingstelling in de zin van art Wet IB 2001, zonder dat het vermogensbestanddeel wordt vervreemd. De verschuldigde belasting wordt berekend over het verschil tussen de fiscale boekwaarde en de waarde in het economische verkeer van dat vermogensbestanddeel. Het uitstel wordt alleen verleend aan belastingplichtigen die over onvoldoende middelen beschikken om zonder uitstel de belasting te kunnen voldoen. Tevens moeten belastingplichtigen aannemelijk maken dat de belasting binnen de periode waarover het uitstel wordt verleend, wel kan worden betaald. 2.2 Geldlening als ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel In art. 3.92, lid 2, Wet IB 2001 is er een aantal gelijkstellingen opgenomen die worden aangemerkt als het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen. Hiervan wordt op deze plaats alleen de schuldvordering van de aanmerkelijk belanghouder behandeld. Voor de omzetting van een afgewaardeerde vordering en de vorming van de opwaarderingsreserve van art. 3.98a Wet IB 2001, moet namelijk sprake zijn van een schuldvordering zoals bedoeld in art Wet IB De behandeling van art. 3.98a Wet IB 2001 komt in de volgende hoofdstukken aan de orde. Het aangaan of het hebben van een schuldvordering wordt gelijkgesteld met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen (art. 3.92, lid 2, onderdeel a, ten eerste, Wet 12 De werkzaamheid vormt alsof een onderneming, art Wet IB

9 IB 2001). Daarom valt een ter beschikking gesteld vermogenbestanddeel onder de terbeschikkingstellingsregeling. Rekening-courantvorderingen vallen onder deze bepaling, indien er sprake is van een schuldvordering van de belastingplichtige. De rente op de rekening-courantvordering moet worden aangegeven als resultaat uit een werkzaamheid. Om administratieve lasten te verminderen is in het Besluit van 29 april 2004, nr. CPP2006/26M, vraag 14, door de staatssecretaris goedgekeurd dat de rente niet hoeft te worden aangegeven, indien de rekening-courantvordering gedurende het gehele kalenderjaar kleiner is dan met als vereiste dat de rente niet in aftrek is gebracht door de BV. Volgens De Kort moet bij het beoordelen van de vraag of een bepaalde vordering al dan niet onder de terbeschikkingstellingsregeling valt soms rekening moet worden gehouden met de aard van het ontstaan van de vordering en de plaats in de rangorderegeling. 13 Ter verduidelijking hiervan heeft de staatssecretaris in zijn vraag- en antwoordbesluit het volgende voorbeeld gegeven: een directeur-grootaandeelhouder heeft een vordering op zijn BV vanwege loon dat betrekking heeft op het jaar 2001, waarvan de betaling is uitgesteld tot Hier is sprake van een uitgesteld salaris en zijn de regels met betrekking tot het looninkomen van toepassing op deze vordering. Er is tot op het moment van de uitkering geen sprake van een vordering in de zin van de terbeschikkingstellingsregeling Aanmerkelijk belanghouder met een schuldvordering op de vennootschap Een aanmerkelijk belanghouder met een schuldvordering op een vennootschap wordt gelijkgesteld met het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel zoals bedoeld in art. 3.92, lid 2, onderdeel a, ten eerste, Wet IB De schuldvordering op een vennootschap kan op verschillende wijzen zijn ontstaan. De aanmerkelijk belanghouder kan vanuit zijn privé-vermogen een geldbedrag verstrekken aan een vennootschap als geldlening of indien de vennootschap een dividenduitkering uitbetaalt, maar deze schuldig blijft aan de aanmerkelijk belanghouder. Vanuit de vennootschap gezien kan het verstrekken van vreemd vermogen, formeel of informeel kapitaal zijn. Ze kunnen tevens de kenmerken hebben van zowel eigen vermogen als vreemd vermogen. Hierna worden de verschillende gedaanten van de verstrekking van het vreemd vermogen van een aanmerkelijk belanghouder behandeld J.W.J. de Kort, commentator bij artikel 3.91 Wet IB 2001 Ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een onderneming of werkzaamheid, paragraaf 5.1, Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht. 14 Besluit van 29 april 2004, nr. CPP2003/2360M, vraag De civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke verschillen tussen een kapitaal en een geldlening worden uitgebreid behandeld in Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, no. 226, De terbeschikkingstellingsregeling in de inkomstenbelasting, hoofdstuk 3, Kluwer, Deventer 2005 van de auteur M. van Kimmenaede. Hiervan worden alleen de belangrijkste verschillen behandeld. 9

10 2.3.1 Het verstrekken van formeel of informeel kapitaal De kenmerken van het verstrekken van (in)formeel kapitaal zijn: de aanmerkelijk belanghouder en de vennootschap hebben in beginsel geen afspraken gemaakt over het tijdstip waarop de verstrekte geldmiddelen terugbetaald moeten worden; door de aanmerkelijk belanghouder wordt geen rentevergoeding bedongen terzake van de geldverstrekking; de vennootschap verstrekt geen zekerheid voor de verplichting tot terugbetaling van de verstrekte geldmiddelen. De aandeelhouder kan bij het verstrekken van geldmiddelen aan de vennootschap in de vorm van een aandeelhouder of als crediteur optreden. Er bestaat een onderscheid tussen de civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke criteria, waaraan beoordeeld moet worden of sprake is van het verstrekken van een geldlening of van kapitaal. Civielrechtelijke criteria bij verstrekken van kapitaal Civielrechtelijk is het verstrekken van kapitaal gelijkgesteld met de storting op door de vennootschap uitgegeven aandelen in haar kapitaal aan haar aandeelhouder. Deze storting kan plaatsvinden in geld of goederen. Tevens wordt civielrechtelijk de storting van agio in verband gebracht met de uitgifte van nieuwe aandelen door de vennootschap. Het civiele recht kent het begrip informeel kapitaal niet. Fiscaalrechtelijke criteria bij verstrekken van kapitaal In het fiscale recht wordt de formele en informele kapitaalstorting gezien als een vorm waarin de aandeelhouder vermogen kan inbrengen in de vennootschap. Bij de informele kapitaalstorting is de aandeelhouder bewust van het voordeel aan de vennootschap, dat bij een onafhankelijke derde dit voordeel nooit zou hebben voorgedaan ten gunste van de vennootschap. Het verkrijgen van het voordeel kan zich voordoen zowel in de vermogenssfeer 16 als in de kostensfeer. De fiscale gevolgen van het verstrekken van (in)formeel kapitaal Het verstrekken van (in)formeel kapitaal kan leiden tot een vermogenstoename bij de vennootschap. Deze vermogenstoename wordt toch niet als winst aangemerkt. Dat kapitaal 16 Denk aan de inbreng van geld of goederen. 10

11 moet door de vennootschap op de balans worden gepassiveerd als (in)formeel kapitaal. De inbreng van (in)formeel kapitaal door de aanmerkelijk belanghouder verhoogt daarmee de verkrijgingsprijs van de aandelen die hij in de vennootschap houdt. De vennootschap kan overgaan tot het terugbetalen van het ingebrachte kapitaal. Deze terugbetaling leidt bij de vennootschap tot een vermogensvermindering, die niet als een negatief voordeel uit onderneming kan worden aangemerkt. Voor de aanmerkelijk belanghouder kan de terugbetaling onbelast plaatsvinden. Indien hij minder terugkrijgt dan wat hij heeft ingebracht, dan ontstaat bij hem een verlies dat hij kan aanmerken als verlies uit aanmerkelijk belang. De vergoeding die de vennootschap aan de aanmerkelijk belanghouder betaalt voor het verstrekken van het vermogen wordt aangemerkt als dividend. Het betaalde dividend is bij de vennootschap niet aftrekbaar van haar winst en bij de aanmerkelijk belanghouder wordt dat belast als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang Het verstrekken van een geldlening De aanmerkelijk belanghouder kan ook overgaan tot het verstrekken van een geldlening. De kenmerken voor het verstrekken van een geldlening is dat: de aanmerkelijk belanghouder en de vennootschap afspraken maken over de tijdstip waarop de verstrekte geldlening moet worden terugbetaald; door de aanmerkelijk belanghouder een vergoeding kan worden bedongen voor de verstrekte geldlening, zoals een rentevergoeding; de aanmerkelijk belanghouder in beginsel van de vennootschap zekerheid kan verlangen voor de verplichting tot het terugbetalen van de verstrekte geldlening. De civiel- en fiscaalrechtelijke criteria zijn bij het beoordelen of sprake is van het verstrekken van een geldlening in beginsel dezelfde. Civielrechtelijke criteria bij verstrekken van een geldlening De overeenkomst van geldlening wordt in het Burgerlijk Wetboek gedefinieerd onder artikel 7A:1791. Dit artikel heeft betrekking op de overeenkomst van verbruiklening. De verbruiklening heeft de betekenis dat niet het geleende goed zelf moet worden teruggeven, maar een soortgelijke goed. De geldlening komt tot stand door afgifte van het uit te lenen goed. De rentevergoeding op de geldlening kan in de vorm van geld worden betaald, maar dat is niet noodzakelijk. 11

12 Wanneer de aanmerkelijk belanghouder en de vennootschap als zakelijke partijen handelen, zullen de voorwaarden waaronder de geldlening wordt verstrekt ook zakelijk zijn. De afspraken die gemaakt kunnen worden zijn de aflossing van de geldlening, de hoogte van de rentevergoeding die door de vennootschap aan de aanmerkelijk belanghouder wordt verstrekt voor het ter beschikking stellen van het geldbedrag en eventueel de zekerheden die door de vennootschap kunnen worden verstrekt. Deze afspraken zullen vaak schriftelijk worden vastgelegd. De fiscale gevolgen van het verstrekken van een geldlening Het verstrekken van een geldlening leidt niet tot een vermogenstoename bij de vennootschap. Tegenover de toename van de activa staat namelijk een gelijke toename van de passiva. De schuldvordering van de aanmerkelijk belanghouder op de vennootschap vormt een terbeschikkingstellingvermogensbestanddeel en dus gelden de bepalingen van box I. De vergoeding die door de vennootschap wordt betaald voor de geldlening, wordt aangemerkt als rente. De rente is bij de aanmerkelijk belanghouder belast als resultaat uit overige werkzaamheid en bij de vennootschap aftrekbaar. Een niet-zakelijke rentevergoeding wordt gecorrigeerd naar een zakelijke rentevergoeding. Indien met de vennootschap financieel slecht gaat en onzeker is of de vennootschap over zal gaan tot het terugbetalen van de geldlening, kan de aanmerkelijk belanghouder op grond van het voorzichtigheidsbeginsel zijn schuldvordering in box I afwaarderen. Zodra het weer beter gaat met de vennootschap is het mogelijk (en soms verplicht) volgens goedkoopmansgebruik om de schuldvordering geheel of gedeeltelijk in box I op te waarderen. Maar indien vaststaat dat de vennootschap de geldlening niet geheel of gedeeltelijk kan terugbetalen, dan is het geleden verlies voor de aanmerkelijk belanghouder aftrekbaar in box I. Omzetting en kwijtschelding van afgewaardeerde vorderingen Als een vennootschap aandelen uitgeeft aan de aandeelhouders, dan krijgen zij een schuld aan de vennootschap ter grootte van het bedrag dat op de nieuw uit te geven aandelen moet worden gestort. Als de aanmerkelijk aandeelhouder op het moment van de uitgifte van de aandelen een vordering heeft op de vennootschap, dan kan hij met de vennootschap overeenkomen dat de onderlinge vorderingen en schulden met elkaar worden verrekend. Ook al heeft de aanmerkelijk belanghouder zijn vordering in box I afgewaardeerd, dan kan het nominale bedrag van de vordering worden gebruikt om op de nieuw uit te geven aandelen te storten. Na omzetting van de vordering in aandelenkapitaal worden de nieuw uitgegeven aandelen tot het aanmerkelijk belang van de aanmerkelijk belanghouder gerekend. De verkrijgingsprijs van de nieuw uitgegeven aandelen is gelijk aan de waarde in 12

13 het economische verkeer van de vordering op het moment van de omzetting. Door de omzetting van de afgewaardeerde vordering is de terbeschikkingstelling niet meer van toepassing bij de aanmerkelijk belanghouder. De vordering is verdwenen door de omzetting, en daarvoor in de plaats zijn er aandelen. De aanmerkelijk belanghouder wordt belast op basis van de systematiek van box II en niet langer meer op grond van de bepalingen van box I Het verstrekken van een hybride geldlening Verder is het mogelijk dat een geldlening onder bepaalde voorwaarden door de aanmerkelijk belanghouder wordt verstrekt en deze in feite als eigen vermogen functioneert. Deze geldlening wordt aangemerkt als een hybride geldlening, omdat deze geldlening zowel de kenmerken van eigen als vreemd vermogen heeft. De wettelijke regeling voor hybride geldleningen is per 2007 uit art. 10, lid 1, onderdeel d en lid 2, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969) geschrapt. Alleen lid 1, onderdeel d van art. 10 Wet VPB 1969 is in stand gebleven. Vanaf 2007 worden voor de toepassing van de vennootschapsbelasting de hybride geldleningen onder die regeling gebracht indien voldaan wordt aan de criteria van Hoge Raad 11 maart 1998, nr , BNB 1998/ Men gaat terug naar de rechtspraak over de deelnemerschapsleningen. De hybride geldlening wordt niet meer in het artikel gedefinieerd. Uit het bepaalde in art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 vloeit voort dat de rente (en waardemutaties) van een hybride geldlening niet in aftrek kan worden gebracht. Indien aan de in de wet genoemde voorwaarde is voldaan, wordt de geldlening gekwalificeerd als een hybride geldlening. Deze kwalificatie moet plaatsvinden op het tijdstip waarop de lening is aangegaan. De fiscale gevolgen van het verstrekken van een hybride geldlening Indien de lening als een hybride lening wordt gekwalificeerd, dan komen de vergoedingen op de geldlening van de vennootschap en de waardemutaties van de lening bij de bepaling van de winst niet in aftrek. De hybride geldlening wordt aangemerkt als een schuldvordering en bijgevolg is de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing op de aanmerkelijk belanghouder. Over het algemeen wordt de aanmerkelijk belanghouder over zijn behaalde resultaten belast in box II. Echter, deze aanmerkelijk belanghouder heeft een geldlening ter beschikking gesteld aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft (art. 17 Uit de Memorie van Toelichting volgt dat het de bedoeling van de wetgever is dat "wordt teruggevallen op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen aan de hand van de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld". 13

14 3.98a Wet IB 2001) en de hieruit voortvloeiende resultaten worden in box I belast. Op basis van de rangorderegeling wordt aan box II niet meer toegekomen. In art. 3.3, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 is een regeling opgenomen die veel lijkt op de oude regeling van art. 10, lid 1, onderdeel d, en lid 2, Wet VPB Of een vergelijking met art. 10 Wet VPB 1969 kon worden gemaakt, is nog maar de vraag, omdat laatstgenoemd artikel van toepassing is op vennootschappen die onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting. In art. 3.3, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 is vastgelegd dat de 'belastbare winst uit onderneming' moet worden aangemerkt als het bedrag van de gezamenlijke voordelen die een belastingplichtige geniet uit hoofde van een schuldvordering op een ondernemer ten behoeve van een voor zijn rekening gedreven onderneming, mits aan de voorwaarden van lid 3 van art. 3.3 Wet IB 2001 is voldaan. De schuldvordering valt onder het winstregime, indien de resultaten niet onder het resultaat uit een werkzaamheid kunnen vallen. Art. 3.3, lid 4, Wet IB 2001 bepaalt dat op voordelen uit hoofde van een schuldvordering die tevens onder het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden vallen, de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is. In zoverre wordt een inbreuk gemaakt op de in art Wet IB 2001 neergelegde rangorderegeling. 14

15 2.4 Samenvatting Voor de toepassing van art. 3.98a Wet IB 2001 is van belang dat er sprake is van een terbeschikkingstelling in de zin van art Wet IB Art. 3.98a Wet IB 2001 kan worden toegepast, indien de belastingplichtige een schuldvordering heeft zoals bedoeld in art Wet IB Daarom wordt de terbeschikkingstellingsregeling van art Wet IB 2001 eerst in dit hoofdstuk behandeld. De terbeschikkingstellingsregeling is door de wetgever in de wet opgenomen, om arbitrage tegen te gaan en evenwicht in de belastingheffing te bereiken tussen de situaties dat een belastingplichtige een onderneming voor eigen rekening drijft en een belastingplichtige met een aanmerkelijk belang in een vennootschap die een onderneming drijft. Uit art. 3.92, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 blijkt dat het hebben van een schuldvordering ook een werkzaamheid is. Niet alle schuldvorderingen vallen eronder, want er moet namelijk sprake zijn van een schuldvordering in de zin van vreemd vermogen. Een hybride geldlening wordt beschouwd als een schuldvordering, mits aan de voorwaarden van art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 is voldaan. Daarnaast vereist het artikel dat sprake moet zijn van een echt aanmerkelijk belang om de terbeschikkingstellingsregeling toe te passen. Er is pas sprake van belastbaar resultaat uit een werkzaamheid, indien de aanmerkelijk belanghouder een schuldvordering heeft op de vennootschap, waarin hij ook een aanmerkelijk belang in heeft. Zo niet, dan is het mogelijk dat het resultaat niet in box I wordt belast, maar in box III op basis van een andere systematiek en tegen een ander (veelal lager) tarief. 15

16 3 Afgewaardeerde vorderingen in hoofdlijnen In de Wet inkomstenbelasting 2001 zijn twee artikelen te vinden die gaan over afgewaardeerde vorderingen. Het zijn art. 3.98a en art. 3.98b Wet inkomstenbelasting Art. 3.98a Wet IB 2001 is ingevoerd in het kader van de herziening van de regeling met betrekking tot de afgewaardeerde vorderingen. Het tweede artikel is ingevoerd naar aanleiding van het Belastingplan Hierna volgt een korte beschrijving van de twee artikelen. Vervolgens zal verder in deze scriptie ingegaan worden op de eerste bepaling, die de zogenoemde de opwaarderingsreserve, bevat. Art. 3.98a Wet IB 2001 ziet op de volgende situatie. Een belastingplichtige of een met hem verbonden natuurlijk persoon heeft een vordering verstrekt aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Voordelen die uit die schuldvordering voortvloeien, worden belast als resultaat uit overige werkzaamheden van art Wet IB Deze voordelen worden belast tegen het progressieve tarief in box I. De afwaardering van deze vordering is ook aftrekbaar tegen het progressieve tarief. Indien de afgewaardeerde vordering wordt omgezet in aandelenkapitaal, dan kan er een aanmerkelijk belang ontstaan. Bij latere stijging van de waarde van de aandelen, wordt deze waardestijging belast tegen het tarief wat geldt in box II. Vóór de invoering van art. 3.98a Wet IB 2001 werd de conversiewinst bij de schuldenaar als gevolg van de omzetting van de vordering in aandelenkapitaal op grond van art.12 (oud) Wet VPB 1969 belast met vennootschapsbelasting. Onder dat systeem was het niet mogelijk om een tariefsvoordeel te behalen. Het gezamenlijke tarief van de vennootschapsbelasting en de aanmerkelijk belangheffing was ongeveer gelijk aan het maximale tarief in box I. Na afschaffing van art. 12 (oud) Wet VPB 1969 was het mogelijk bij omzetting van de afgewaardeerde vordering een tariefsvoordeel te behalen. De conversiewinst werd belast met het aanmerkelijk belangtarief van 25 percent. Art. 3.98a Wet IB 2001 is ingevoerd om te voorkomen dat dit tariefsvoordeel daadwerkelijk worden behaald. 18 Bij omzetting van de afgewaardeerde vordering, het gaan functioneren als eigen vermogen of het prijsgeven van een vordering, wordt een voordeel in aanmerking genomen dat tegen het progressieve tarief van box I in de heffing wordt betrokken. De schuldeiser kan ook ervoor kiezen om vooromschreven voordeel toe te voegen aan de opwaarderingsreserve. Hij krijgt uitstel van belastingheffing tot het moment dat de tot het aanmerkelijk belang behorende 18 J.A.R. van Eijsden en Q.W.J.C.H. Kok, Afgewaardeerde vorderingen, Fiscale monografieën nr. 124, Kluwer, Deventer

17 aandelen in waarde stijgen. De opwaarderingsreserve moet vervolgens verplicht, belast of onbelast vrijvallen. Ingeval de opwaarderingsreserve belast vrijvalt, dan wordt de verkrijgingsprijs van de aandelen verhoogd. Art. 3.98b Wet IB 2001 ziet op de vervreemding van afgewaardeerde vorderingen aan verbonden personen en vennootschappen. Dit artikel heeft een andere strekking dan art. 3.98a Wet IB Art. 3.98b Wet IB 2001 ziet voornamelijk op het bestrijden van een mogelijke heffingslek, namelijk dat de latere opwaardering van een afgewaardeerde vordering tegen een lager tarief plaatsvindt dan wanneer de vordering niet zou zijn overgedragen of overgebracht. Van Eijsden en Kok geven ter illustratie het voorbeeld van een directeur-grootaandeelhouder die een afgewaardeerde vordering op zijn vennootschap overdraagt aan een vennootschap waarin hij ook alle aandelen heeft en die is gevestigd is in een belastingparadijs. Wanneer het financieel weer beter gaat met de vennootschap (de schuldenaar), dan zal de vordering onbelast vollopen. Art. 3.98b wil dit soort gevallen tegengaan. 4 De opwaarderingsreserve art. 3.98a Wet IB 2001 In dit hoofdstuk wordt de werking van de bepaling van art. 3.98a Wet IB 2001 behandeld. Art. 3.92a Wet IB 2001 bepaalt dat onder werkzaamheid mede wordt bedoeld het hebben van de opwaarderingsreserve van art. 3.98a Wet IB Dit betekent dat de artikelen met betrekking tot de terbeschikkingstellingsregeling van art Wet IB 2001 ook van toepassing zijn op de opwaarderingsreserve. In de artikelen waar het begrip 'werkzaamheid' voorkomt, kan gelezen worden 'het hebben van een opwaarderingsreserve'. 4.1 Werking van de bepaling De bepaling van art. 3.98a Wet IB 2001 voorkomt dat de belastingplichtige een tariefvoordeel kan behalen door de ten laste van het resultaat afgewaardeerde schuldvordering (het zogenoemde afwaarderingsverlies) om te zetten in aandelen. De aanmerkelijk belangresultaten moeten worden belast tegen het aanmerkelijk belang tarief van 25 percent. Op het moment dat terzake van de afgewaardeerde vordering bij omzetting resultaat wordt genomen, is het mogelijk dit toe te voegen aan de opwaarderingsreserve. Dit is alleen mogelijk op verzoek en dan hoeft niet meteen te worden afgerekend over het resultaat dat bij omzetting wordt geconstateerd. De opwaarderingsreserve valt belast vrij op het moment dat 17

18 de aandelen in waarde stijgen, met als gevolg dat de verkrijgingsprijs van de aandelen worden verhoogd. In bepaalde situaties kan de reserve ook onbelast worden vrijgevallen. Art. 3.98a Wet IB 2001 maakt onderdeel uit van paragraaf Wet IB 2001 waarin het resultaat uit overige werkzaamheden wordt bepaald. Deze bepaling wordt alleen toegepast indien de belastingplichtige een schuldvordering heeft in de zin van art Wet IB Het moet gaan om een schuldvordering op een vennootschap waarin hij of een met hem verbonden natuurlijk persoon een aanmerkelijk belang heeft, en deze schuldvordering is afgewaardeerd ten laste van de winst uit onderneming of het resultaat uit een werkzaamheid van de belastingplichtige of van een met hem verbonden persoon. Om dit artikel toe te passen, moet eerst worden voldaan aan de volgende cumulatieve voorwaarden: De schuldvordering valt onder art. 3.92, lid 1, Wet IB 2001; er is een vordering op een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft; De schuldvordering is in het verleden afgewaardeerd ten laste van de winst uit een onderneming of het resultaat uit een werkzaamheid van de belastingplichtige of van een met hem verbonden persoon; Een van de volgende omstandigheden doen zich voor met betrekking tot deze vordering volgens lid 2 van art. 3.98a Wet IB 2001: 1. de schuldvordering wordt door de schuldenaar voldaan door het uitgeven van aandelen of winstbewijzen (omzetting); 2. de schuld gaat functioneren als eigen vermogen van de schuldenaar zonder dat deze daartoe aandelen of winstbewijzen uitgeeft, onder de voorwaarde dat de schuldvordering niet meer behoort tot het vermogen van een werkzaamheid; 3. de schuldvordering wordt geheel of gedeeltelijk prijsgegeven, waarbij voor deze specifieke omstandigheid geldt dat de regeling alleen wordt toegepast voor zover het voordeel van het prijsgeven bij de schuldenaar niet behoort tot zijn winst of niet wordt betrokken in een buitenlandse belasting naar de winst die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. 19 In deze scriptie wordt alleen de eerste situatie behandeld. 19 Zie art. 3.98a, lid 3, Wet IB

19 4.1.1 Omzetting schuldvordering in aandelen of winstbewijzen De opwaarderingsreserve mag worden gevormd in het geval een met de schuldvordering corresponderende schuld door de schuldenaar wordt voldaan door het uitgeven van aandelen of winstbewijzen. Voor de omschrijving van omzetting van een vordering in aandelen zoals omschreven in de bovengenoemde bepaling en art. 13ba, tweede lid, Wet VPB 1969 heeft de Raad van State geadviseerd om meer aansluiting te zoeken bij het Burgerlijk Wetboek. In Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt voor de omschrijving van omzetting de term stortingsplicht bij de uitgifte van aandelen gebruikt en is in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek de term van verrekening van schulden gehanteerd. De Raad van State merkt op dat bij de omzetting draait om het beroep, dat de vennootschap kan doen op de verrekening van de schuld, die de vennootschap heeft aan degene die de aandelen neemt, met een vordering uit hoofde van de stortingsplicht. De term stortingsplicht is wel van toepassing op de uitgifte van de aandelen waar een wettelijke stortingsplicht voor bestaat, maar niet voor het uitgeven van winstbewijzen, lidmaatschapsrechten en bewijzen van deelgerechtigdheid. Daarom is voor de omschrijving van de omzetting meer aansluiting gezocht bij het vervallen art. 12 Wet VPB Voor de omschrijving van bepaalde termen, is het begrijpelijk dat er eerst wordt gekeken naar de omschrijving in de Burgerlijk Wetboek Gedeeltelijk toevoegen aan de opwaarderingsreserve Zoals hiervoor is besproken, mag de belastingplichtige de opwaarderingsresrve vormen op verzoek. De vraag kan gesteld worden of het mogelijk is voor de belastingplichtige een gedeelte van het resultaat, ontstaan door de omzetting van de afgewaardeerde vordering, toe te voegen aan de opwaarderingsreserve. De belastingplichtige wil bijvoorbeeld een deel gebruiken voor de verrekening van de compensabele verliezen. Naar de letter van de wettekst, is dit niet mogelijk. In art. 3.98a, lid 1, Wet IB 2001 staat namelijk dat een bedrag gelijk aan de afwaardering gelijktijdig ten laste van het resultaat kan worden toegevoegd aan de opwaarderingsreserve. De staatssecretaris merkt op dat het ook niet mogelijk is een gedeelte van het resultaat van de omzetting toe te voegen aan de opwaarderingsreserve. 21 Van Eijsden en Kok vinden het vanuit systematisch oogpunt niet bezwaarlijk om belastingplichtigen niet in staat te stellen om voor een gedeelte van het resultaat van de 20 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 4, p Kamerstukken I 2004/05, , nr. C, p

20 omzetting een opwaarderingsreserve te vormen. 22 Zij geven aan dat de belastingplichtige hetzelfde kan bereiken door de omzetting in tweeën te knippen. Het resultaat van de omzetting ter zake van het eerste deel van de omzetting wordt gewoon belast of verrekend met de compensabele verliezen en het andere deel wordt aan de opwaarderingsreserve toegevoegd Belaste vrijval van de opwaarderingsreserve De achterliggende gedachte van de opwaarderingsreserve is de belastingheffing over de terug te nemen afwaardering uit te stellen tot het moment waarop de achterliggende aandelen in waarde stijgen. De hoofdregel van art. 3.98a, lid 4, Wet IB 2001, bepaalt dat de reserve jaarlijks tot een bedrag gelijk aan de waardestijging van de aandelen in de schuldenaar wordt toegevoegd aan het resultaat in dat kalenderjaar. Hiermee wordt zo nauwkeurig mogelijk aangesloten bij de waardestijging die de omgezette vordering zou hebben ondergaan als de omzetting niet zou hebben plaatsgevonden. De actuele waarde van de aandelen of winstbewijzen moet jaarlijks worden bepaald en wel in het jaar na de omzetting, zodat van jaar tot jaar kan worden bekeken of een deel van de opwaarderingsreserve vrijvalt. Met de 'actuele' waarde in het economische verkeer wordt bedoeld de waarde in het economische verkeer aan het einde van het kalenderjaar. 23 In lid 8 van art. 3.98a Wet IB 2001 wordt bepaald dat indien de onderneming van de schuldenaar wordt vervreemd aan een verbonden persoon of een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft, de opwaarderingsreserve geheel wordt toegevoegd aan het resultaat. De opwaarderingsreserve valt vrij omdat deze reserve in de toekomst niet meer kan worden belast, terwijl de resultaten van de door de schuldenaar uitgeoefende onderneming aan de belastingplichtige en of een met hem verbonden natuurlijk persoon blijven toekomen. Hier wordt voorkomen dat de inkomstenbelastingclaim illusoir gemaakt kan worden. 24 De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: de Orde) heeft opgemerkt dat het achtste lid een onnodige belemmering kan opwerpen voor een economisch wenselijke herstructurering van de schuldenaar. Volgens de Orde kan dit worden voorkomen door een bepaling op te nemen waarin wordt geregeld dat bij vervreemding van een (deel van de) 22 J.A..R. van Eijsden en Q.W.J.C.H. Kok, Afgewaardeerde vorderingen, hoofdstuk , Fiscale monografieën 124, Kluwer, Deventer. 23 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

21 onderneming van de schuldenaar aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft, de opwaarderingsreserve gekoppeld wordt aan de aandelen in vennootschap die de onderneming overneemt. 25 De Orde zou op deze bepaling een uitzondering willen maken voor reorganisaties, maar geeft zelf al aan dat het een gecompliceerde bepaling zal worden indien de opwaarderingsreserve gekoppeld wordt aan de aandelen in de overnemer van de onderneming. De reactie van de staatssecretaris op de opmerking van de Orde luidt als volgt: 26 Ik acht een dergelijke uitzondering op de toepassing en systematiek van artikel 3.98a Wet IB 2001 niet gewenst vanuit een oogpunt van eenvoud en toepasbaarheid. Hierbij moet nog de kanttekening worden geplaatst dat artikel 3.98a Wet IB 2001 reeds een uitstel van betaling van de belastingclaim op de gewezen schuldvordering behelst, juist om een (financiële) reorganisatie te vergemakkelijken. De opmerking die de Orde heeft gemaakt is toch enigszins tegenstrijdig met de gedachte van de wetgever, namelijk dat de wetgeving zo eenvoudig mogelijk moet zijn. De bepaling van art. 3.98a Wet IB 2001 is al een complexe regeling en om in dat kader weer een aparte uitzonderingsbepaling in te voeren bij reorganisaties, zou de regeling nog ingewikkelder maken. De wetgever heeft blijkbaar wel rekening gehouden met de reorganisatie van een onderneming, omdat al uitstel van belastingheffing wordt verleend in de vorm van een toevoeging aan de opwaarderingsreserve Geen belaste vrijval tegelijk bij twee personen Niet alleen de belastingplichtige met een aanmerkelijk belang in de schuldenaar kan een opwaarderingsreserve vormen, maar ook bij een met hem verbonden persoon is dit mogelijk. Bij een eventuele stijging van de actuele waarde van de aandelen of winstbewijzen zou bij twee personen een heffing kunnen optreden. Daarom regelt lid 4 van art. 3.98a Wet IB 2001 dat bij een waardestijging van de direct of indirect gehouden aandelen of winstbewijzen van een met de belastingplichtige verbonden persoon, niet bij de belastingplichtige in aanmerking wordt genomen voorzover die waardestijging al door de verbonden persoon aan het resultaat uit een werkzaamheid is toegevoegd. 27 Hiermee wordt voorkomen dat bij twee met elkaar verbonden belastingplichtigen die beiden een opwaarderingsreserve hebben, de 25 Zie brief d.d. 30 september 2004 met commentaar van de NOB aan de Vaste Commissie van Financiën van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. 26 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2004/05, , nr. 6, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

22 opwaarderingsreserve belast vrijvalt, terwijl één van hen een aanmerkelijk belang heeft in de schuldenaar. Het is dus mogelijk dat zowel bij de belastingplichtige als de verbonden persoon een opwaarderingsreserve wordt gevormd, maar zij kunnen niet allebei de opwaarderingsreserve belast laten vrijvallen. Gemakshalve volgt hierna een voorbeeld 28 : De belastingplichtigen A en B zijn met elkaar verbonden belastingplichtigen en hebben beiden aandelen in de vennootschap waarin A een aanmerkelijk belang heeft. Beide belastingplichtigen hebben een opwaarderingsreserve gevormd. De toerekening van de waardestijging van A aan B vindt alleen plaats, indien de waardestijging van de aandelen in de schuldenaar niet eerder bij A tot een vrijval van de opwaarderingsreserve leidt Veranderingen in het aanmerkelijk belangbezit Art. 3.98a, lid 5, Wet IB 2001 regelt de gevolgen van de vervreemding van de aandelen in de schuldenaar aan een niet verbonden persoon en de gevolgen van de uitbreiding van de aandelen in de schuldenaar door de belastingplichtige. Zonder deze bepaling zou een gedeeltelijke vervreemding van de aandelen tot gevolg hebben dat de actuele waarde van het aandelenbezit afneemt. De eerste volzin van lid 5 van art. 3.98a Wet IB 2001 regelt de situatie waarin de omvang van het aanmerkelijk belang wordt verkleind. Indien de aandelen worden vervreemd aan een niet met de belastingplichtige verbonden persoon of aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon geen aanmerkelijk belang heeft, wordt de actuele waarde in het economische verkeer van de resterende aandelen voor de toepassing van lid 4 vermeerderd met de overdrachtsprijs van de vervreemde aandelen of winstbewijzen. Dit geldt niet alleen in het jaar van vervreemding, maar ook voor de jaren daarna. Tijdens de parlementaire behandeling 29 kwam de vraag aan de orde of art. 3.98a, lid 5, Wet IB 2001 toegepast kan worden bij middellijke vervreemding waarbij niet de aandelen in de schuldenaar zelf worden verkocht, maar de aandelen in de tussenhoudster via welke de 28 Dit voorbeeld komt voor in de Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken I 2004/05, , nr. C, p

23 aandelen in de schuldenaar worden gehouden. Het volgende voorbeeld is gegeven ter illustratie. 30 De belastingplichtige houdt alle aandelen in BV A en BV B. De belastingplichtige heeft ook een opwaarderingsreserve die tot zijn resultaat uit overige werkzaamheden is gerekend in verband met een omzetting van een afgewaardeerde vordering op BV B. Vervolgens vervreemdt de belastingplichtige 95 percent van zijn aandelen in BV B aan BV A. De belastingplichtige heeft alleen nog 5 percent van de aandelen in BV B. Vervolgens vervreemdt de belastingplichtige alle aandelen in BV A aan een derde. Op grond van art. 3.98a, lid 5, eerste volzin, Wet IB 2001 wordt bij de vervreemding van de aandelen in BV A, niet de aandelen in de schuldenaar (BV B) vervreemd aan een niet met de belastingplichtige verbonden persoon of een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft, maar de aandelen in een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang houdt en via welke de aandelen in de schuldenaar (BV B). In het kort gezegd, niet de schuldenaar (BV B) wordt verkocht, maar de tussenhoudster. De vraag is of art. 3.98a, lid 5, eerste volzin, Wet IB 2001 dan van toepassing is? Volgens de staatssecretaris is dit artikel ook van toepassing op de bovenstaande situatie. Onder het begrip aandelen in de schuldenaar in het vierde lid, worden ook indirect gehouden aandelen begrepen. Er is blijkbaar een samenhang met de vierde en het vijfde lid. Volgens van Eijsden en Kok is er sprake van een gebrek in de wettekst. De middellijke vervreemding had eigenlijk ook onder de toepassingsbereik van art. 3.98a, lid 5, Wet IB 2001 moeten vallen. Art. 3.98a Wet IB 2001 heeft in het algemeen een ruime werking. Uit de bovenstaande blijkt dat sommige bepalingen in combinatie moeten worden gelezen met andere bepalingen om tot een conclusie te komen of een bepaling wel of niet van toepassing is. In art. 3.98a, lid 5, tweede volzin, Wet IB 2001, worden de gevolgen van de opwaarderingsreserve geregeld indien het aandelenbezit van de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon wordt uitgebreid. Deze bepaling is precies het tegenovergestelde van de eerste volzin. De actuele waarde in het economische verkeer van de aandelen of winstbewijzen in de schuldenaar wordt voor de toepassing van het vierde lid verminderd met de verkrijgingsprijs van de verkregen aandelen. En als laatste is in de laatste volzin bepaald, dat onder uitbreiding van het aandelenbezit ook wordt begrepen een storting van kapitaal zonder uitreiking van aandelen of winstbewijzen, zoals informeel kapitaal. 30 J.A.R. van Eijsden en Q.W.J.C.H. Kok, Afgewaardeerde vorderingen, Fiscale monografieën nr. 124, Kluwer, Deventer 2007, p