Het leerstuk van de onzakelijke lening omlaag en de toepasbaarheid van dit leerstuk op borgstellingen

Transcriptie

1 Het leerstuk van de onzakelijke lening omlaag en de toepasbaarheid van dit leerstuk op borgstellingen Naam: Niels Tilborghs Administratienummer: Universiteit: Universiteit van Tilburg Studierichting: Master Fiscale Economie Afstudeerdatum: 21 december 2012 Examencommissie: drs. P.J.J.M. Peeters prof. dr. J.A.G. van der Geld

2 Voorwoord Met deze thesis kom ik tot een afronding van mijn opleiding fiscale economie aan de Universiteit van Tilburg. Het is de afronding van een hoofdstuk in mijn leven en met deze woorden denk ik terug aan het begin van mijn opleiding welke eigenlijk de opleiding Bedrijfseconomie was. Maar tijdens het eerste jaar trok het vak Inleiding in de Fiscale Economie mijn aandacht. Mede door de interessante studiestof en het enthousiasme van de docent ben ik aan het einde van het eerste studiejaar overgestapt naar de studie Fiscale Economie. Van deze keuze heb ik geen moment spijt gehad. Ondanks dat niet alles van een leien dakje ging en dat niet alle studiepunten direct werden behaald heb ik plezier behouden in het volgen van de colleges en bestuderen van de studiestof. Dit en de steun uit mijn directe omgeving heeft bij mij altijd het geloof in mezelf doen behouden. Vandaar dat ik op dit punt ook enkele mensen wil bedanken. Allereest mijn ouders die ondanks de tegenslagen altijd in mij zijn blijven geloven en mij ook altijd hebben gesteund. Mam, hoe erg jij kon meeleven op een moment dat ik een tentamenuitslag verwachtte raakte me altijd diep. Pap, ik vond bij jou een luisterend oor als ik wilde vertellen over van alles wat er speelde bij mijn studie. Een speciaal dankwoord wil ik richten aan mijn vriendin Ellen. Ook jij bent me altijd blijven steunen, blijven luisteren naar fiscale dingen die jou niet veel zeggen en je bent er altijd voor me geweest als ik het even niet meer zag zitten met die studie. Ik kan niet in woorden uitdrukken wat je voor me betekent en weet zeker dat wij nog heel lang samen zullen zijn. Mijn zus Anouk en schoonbroer Martijn wil ik bedanken voor de belangstelling voor mijn studie en de steun daarbij. Ook het doorlezen van deze thesis voor op- of aanmerkingen waardeer ik zeer. Daarnaast wil ik drs. P.J.J.M. Peeters bedanken voor de begeleiding bij het schrijven van deze thesis en prof. dr. J.A.G. van der Geld voor het zitting nemen in de examencommissie. Niels Tilborghs Bsc. 1

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding Achtergrond Probleemstelling en afbakening Hoofdstukindeling... 7 Hoofdstuk 2 Vermogen Inleiding Civiel recht Eigen vermogen in civielrechtelijke zin Vreemd vermogen in civielrechtelijke zin Vermogen in het Jaarrekeningenrecht Eigen vermogen Vreemd vermogen Vermogen in het fiscale recht Fiscaalrechtelijk eigen vermogen Fiscaalrechtelijk vreemd vermogen Samenvatting en conclusies Hoofdstuk 3 Onzakelijke lening Inleiding HR BNB 2008/ De 25 november-arresten Voorlopige conclusie uit de arresten Conclusie

4 Hoofdstuk Inleiding Literatuur Bijzondere omstandigheden Borgstellingen en de onzakelijke lening Conclusie Hoofdstuk 5 Conclusie Hoofdstuk 6 Jurisprudentie & Literatuurlijst

5 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Achtergrond Het fiscaalrechtelijke verschil in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen levert nogal eens verschillen in inzicht op tussen inspecteur en belastingplichtige. Eigen vermogen wordt behandeld in de kapitaalsfeer en vreemd vermogen wordt behandeld in de winstsfeer. De Hoge Raad heeft enkele uitzonderingen op de regel geformuleerd waarbij een geldlening niet als vreemd vermogen wordt gezien. Sinds de HR op 9 mei 2008 een arrest heeft gewezen barst het in de literatuur van artikelen, opinies en beschouwingen waarin de problematiek van de onzakelijke lening besproken wordt. De onzakelijke lening is een begrip dat in de literatuur ontstaan is naar aanleiding van het eerder genoemde arrest uit Talloze auteurs hebben getracht hun visie omtrent de onzakelijke lening te verwoorden zonder dat dit tot een eensgezinde conclusie heeft geleid. Ook Advocaat-Generaal Wattel heeft zich aan de problematiek van de onzakelijke lening gewaagd en heeft enkele conclusies geschreven over dit leerstuk. Hij heeft zelfs geprobeerd de onzakelijke lening een conceptueel kader te geven, maar naar eigen zeggen is hij hierin niet geslaagd. Op 25 november heeft de Hoge Raad een viertal arresten gewezen over de onzakelijke lening. Middels deze arresten heeft de HR getracht antwoord te geven op vragen die ontstaan waren naar aanleiding van het oorspronkelijke arrest BNB 2008/191. Zo stelt de HR in deze arresten dat de onzakelijke lening zowel van toepassing is op situaties waarbij de lening zich omhoog begeeft als bij situaties waarbij deze zich omlaag begeeft. In dit onderzoek staan de arresten van 25 november 2011 centraal. Deze arresten hebben in de literatuur veel los gemaakt en de reden daarvoor is duidelijk. Het zijn niet zomaar arresten die enkel betrekking hebben op de belanghebbenden in die zaak. De gevolgen van deze arresten zijn merkbaar voor veel belastingplichtigen die financiering voor hun onderneming nodig hebben. Waarschijnlijk kan gezegd worden dat vrijwel alle ondernemingen die belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting, en ook via de terbeschikkingstellingsregeling van de inkomstenbelasting, met deze arresten te maken kunnen krijgen. De gevolgen zijn, zeker met de huidige economische crisis en de moeilijkheden voor ondernemers om financieringen rond te krijgen, nog niet te bevatten. Hoe breed de fiscus deze arresten gaat toepassen en hoe groot de gevolgen voor de praktijk zijn zal de toekomst uit moeten wijzen, maar duidelijk is al wel dat er veel gevolgen zullen zijn. 1 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37; HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38; HR 25 november 2011, nr. 10/05394, BNB 2012/39 en HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78. 4

6 In dit onderzoek zullen de oordelen van de Hoge Raad in de arresten van 25 november 2011 beoordeeld worden. Er zal gekeken worden of deze arresten passen binnen het leerstuk van de onzakelijke lening, dat is ontstaan door het arrest BNB 2008/191. Het is namelijk niet zonder meer zo dat de problematiek van de onzakelijke lening omhoog toepasbaar is. De gelieerdheid bij een onzakelijke lening omhoog vindt zijn oorsprong in de aandeelhoudersrelatie die er bestaat. Bij een onzakelijke lening omlaag is de vennootschap die de lening verstrekt naast crediteur ook aandeelhouder in de debiteur. Dit leidt ertoe dat de geldverstrekkende vennootschap meer mogelijkheden tot compensatie heeft. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de onzakelijke lening echter ook gewoon van toepassing is op situaties waarin de onzakelijke lening van moedermaatschappij verstrekt is aan de dochtermaatschappij. Voor beide situaties, een lening omhoog of omlaag, geldt nu dat indien de verstrekte lening als onzakelijk kan worden beschouwd, een eventueel afwaarderingsverlies op deze lening niet aftrekbaar is van de fiscale winst. Dit oordeel van de Hoge Raad zal in dit onderzoek dus nader besproken worden. De HR heeft echter nog een uitzondering toegestaan indien sprake is van bijzondere omstandigheden. Deze bijzondere omstandigheden heeft ze niet verder gedefinieerd. Maar dit kan het leerstuk nog beïnvloeden. Belastingplichtigen zullen, zodra er sprake is van een onzakelijke lening, trachten de bijzondere omstandigheden in te roepen teneinde de onzakelijkheid te rechtvaardigen. Doordat de Hoge Raad dit begrip niet van een context heeft voorzien is het echter ongewis in hoeverre belastingplichtigen hierin zullen kunnen slagen. De rechtspraak staat echter niet stil en dit is in geding geweest in een hoger beroepszaak bij Hof Arnhem 2. Het Hof heeft de bijzondere omstandigheden die belanghebbende aanvoerde geaccepteerd en derhalve bijzondere omstandigheden van toepassing geacht die de onzakelijkheid van de lening rechtvaardigden. De Staatssecretaris is in cassatie gegaan en inmiddels heeft Advocaat-Generaal Wattel 3 een conclusie geschreven in deze zaak. Deze conclusie zal van grote invloed zijn op het oordeel dat de Hoge Raad gaat vellen en daarom wordt deze uitvoerig behandeld in dit onderzoek. De onzakelijke lening lijkt zich niet enkel te beperken tot de juridische vorm van geldleningen. Volgens veel auteurs past dit leerstuk geheel binnen de lijn van jurisprudentie omtrent het op onzakelijke gronden accepteren van risico s 4. De Hoge Raad stelt in het arrest BNB 2012/37 dat de 2 Hof Arnhem 15 juni 2011, nr. 10/00132 en 10/ Conclusie Advocaat-Generaal Wattel 29 maart 2012, nr. 11/ O.a. P.J.J.M. Peeters, De "onzakelijke lening" bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 - Openstaande rechtsvragen, WFR 2010/1510; N.M. Ligthart, De zakelijkheid van een onzakelijke lening, NTFR 2008/37. 5

7 rente op een onzakelijke lening berekend moet worden aan de hand van de vergoeding voor een borgstelling die bij een derde wordt aangegaan. Hierbij worden een lening en een borgstelling dus vergelijkbaar geacht. De vraag is dan in hoeverre deze twee gelijk zijn. Ook dit is aan de orde geweest bij een hoger beroepszaak bij Hof Arnhem 5. Deze Hofuitspraak is echter gedaan voor 25 november 2011 en daarom is in deze uitspraak slechts gekeken naar het arrest BNB 2008/191. In dat arrest had de HR de vergelijking met borgstellingen nog niet gemaakt en het Hof heeft die vergelijking daardoor niet kunnen toepassen op die casus. A-G Wattel heeft in zijn conclusie van 27 april wel beoordeeld of de onzakelijke lening en de borgstelling waarbij een onzakelijk debiteurenrisico is genomen vergelijkbaar zijn. Als de Hoge Raad oordeelt in deze zaak dan kan dat betekenen dat de onzakelijke lening uitgebreid gaat worden met borg- en garantstellingen. Hieruit blijkt al wel dat het leerstuk van de onzakelijke lening nog steeds bezig is zich helemaal uit te strekken, het leerstuk blijft in beweging. Dit zal dus heel wat consequenties hebben. In dit onderzoek zal onderzocht worden wat voor betekenis deze twee conclusies van de Advocaat-Generaal op de onzakelijke lening kunnen hebben. De Hoge Raad moet de arresten immers nog wijzen en zij is niet verplicht de conclusie volledig te volgen. 1.2 Probleemstelling en afbakening Uit hetgeen hierboven besproken is kan worden opgemaakt dat de onzakelijke lening zich nog volop aan het ontwikkelen is. Hoe deze ontwikkeling zich voordoet en wat de toekomst wellicht gaat brengen is uiteraard nog ongewis. Dit alles heeft geleid tot de volgende probleemstelling: Is het terecht dat de Hoge Raad de onzakelijke lening omlaag heeft geaccepteerd en in hoeverre is een (onzakelijke) borgstelling vergelijkbaar met een onzakelijke lening? Door middel van de volgende deelvragen wordt geprobeerd een zo compleet mogelijk antwoord te formuleren op deze onderzoeksvraag: - Wat is het verschil tussen eigen en vreemd vermogen? 5 Hof Arnhem 15 maart 2011, nr. 10/ Conclusie Advocaat-Generaal Wattel 27 april 2012, nr. 11/

8 - Wat zijn de verschillen in behandeling van eigen en vreemd vermogen in bedrijfseconomische en fiscale zin? - Wat is een lening en hoe wordt deze behandeld in de Wet Vpb 69? - Wat is een onzakelijke lening? - Wat is de onzakelijke lening omlaag? - Hebben bijzondere omstandigheden een grote invloed op de onzakelijkheid van een lening? - Wat is een borgstelling? - In hoeverre is een borgstelling vergelijkbaar met een onzakelijke lening? - Wat zou de Hoge Raad moeten beslissen in de nog aanhangige zaken? Dit onderzoek spitst zich toe op de onzakelijke lening omlaag. Het leerstuk van de onzakelijke lening is meeromvattend dan dit, maar omwille van dit onderzoek heb ik onderwerpen als de rente op een onzakelijke lening en de onzakelijke lening in de situatie van terbeschikkingstelling niet (uitvoerig) behandeld. Dit zouden onderwerpen voor een aparte scriptie kunnen zijn en zijn voor dit onderzoek niet dusdanig relevant om uitvoerig te behandelen. In deze scriptie is de stand van de jurisprudentie meegenomen tot en met 5 december Hoofdstukindeling Om tot een correct oordeel over de onzakelijke lening te komen dient eerst onderzocht te worden waarom het zo van belang is dat een geldverstrekking als vreemd vermogen aangemerkt wordt en niet als eigen vermogen. De behandeling van eigen en vreemd vermogen vindt zijn oorsprong in het civiele recht en dit zal in Hoofdstuk 2 worden behandeld. Hierbij wordt niet enkel gekeken naar de classificatie van deze begrippen in het civiele recht, maar het jaarrekeningenrecht wordt tevens bekeken om te zorgen voor een bredere kijk op de verschillen tussen beide vormen van vermogen. Als derde wordt in dat hoofdstuk gekeken naar vermogen in het fiscale recht. Bij onzakelijke leningen gaat het immers om de afwaardering van geldverstrekkingen in fiscaalrechtelijke zin. Deze onzakelijke leningen komen aan bod in Hoofdstuk 3, waarin eerst gekeken wordt naar BNB 2008/191 om te zorgen voor een duidelijk beeld van de onzakelijke lening vanaf het moment dat dit leerstuk zijn oorsprong vond. Daarna zullen de arresten van 25 november 2011 grondig bekeken worden. 7

9 Deze arresten worden in Hoofdstuk 4 bekeken aan de hand van literatuur, waarbij de ideeën van de verschillende auteurs besproken zullen worden. Dat de onzakelijke lening in ontwikkeling blijft komt in dat hoofdstuk eveneens aan bod, want de arresten van 13 januari en 9 maart 2012 komen tevens aan bod. Daarna zullen de conclusies van Advocaat-Generaal Wattel uitvoerig behandeld worden teneinde een duidelijk beeld te kunnen vormen van de toekomst die de onzakelijke lening staat te wachten. Dit onderzoek wordt in Hoofdstuk 5 afgesloten met conclusies en aanbevelingen. 8

10 Hoofdstuk 2 Vermogen 2.1 Inleiding Eigen en vreemd vermogen zijn zoals gezegd twee verschillende categorieën van passiva. In dit hoofdstuk zal bekeken worden hoe ze van elkaar verschillen maar ook hoe ze samenhangen. Dit wordt gedaan door niet alleen naar de fiscale kwalificatie te kijken maar er wordt ook gekeken naar de betekenis van beiden in het jaarrekeningenrecht en wat het civiele recht over deze begrippen te melden heeft. Als eerste zal het civiele recht onderzocht worden. Zoals later zal blijken wordt in het fiscale recht in beginsel aangesloten bij de definitie die geldt in het civiele recht. Het jaarrekeningenrecht zal bekeken worden, omdat dit de commerciële benadering omhelst. Deze benadering is in beginsel niet hetzelfde als die in het fiscale recht maar dat zal later nog blijken. Als laatste komt de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen aan bod. Dit is uiteraard nodig om te onderzoeken wat het verschil in behandeling is tussen eigen en vreemd vermogen in fiscaalrechtelijke zin. Er wordt in dit onderzoek uitgegaan van het Nederlandse recht en daarmee ook de jurisprudentie die betreffende dit recht gewezen is. 2.2 Civiel recht Eigen vermogen in civielrechtelijke zin Eigen vermogen bestaat onder meer uit kapitaal. Eigen vermogen is niet voorzien van een definitie in het civiele recht en als er nader gekeken wordt naar het begrip kapitaal dan lijkt dat ook dit begrip niet gedefinieerd is. Er wordt wel gesproken over de vennootschappelijke functies die het kapitaal civielrechtelijk vervult 7 : - Middelen voor het bereiken van de vennootschappelijke doelen - Vaststelling van de onderlinge aandeelhoudersrechten - Garantiekapitaal voor derden (crediteuren) Met kapitaal wordt het vermogen bedoeld dat door de aandeelhouders is bijeengebracht om de onderneming mee te drijven. Evenals het eigen vermogen is er voor kapitaal ook geen eenduidig 7 dr. J.L. van de Streek, mr.drs. S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, onderdeel B.b 9

11 begrip. In art. 2:67 BW (voor de NV) en art 2:178 BW (voor de BV) worden vier kapitaalbegrippen onderscheiden: - Maatschappelijk kapitaal - Geplaatst kapitaal - Gestort kapitaal - Minimum kapitaal Deze begrippen geven een invulling van het totale begrip kapitaal. Het maatschappelijke kapitaal moet vermeld worden in de statuten. Dit hoeft niet volledig te zijn geplaatst, hieruit kan worden afgeleid dat dit het maximum bedrag is aan kapitaal wat geplaatst kan worden. Het geplaatste kapitaal bedraagt ten minste 20% van het maatschappelijk kapitaal. Aan het geplaatste kapitaal kan worden afgeleid hoe de zeggenschap is verdeeld over de aandeelhouders, hoewel dit nog kan verschillen van deze verhouding als er eventueel speciale aandelen in omloop zijn 8. Aandeelhouders zijn wettelijk verplicht om minimaal 25% van de nominale waarde van de aandelen te storten. De aandeelhouder hoeft zijn aandelen dus niet helemaal vol te storten, maar de vennootschap kan de aandeelhouder wel verzoeken om de aandelen vol te storten. Hierdoor behoort het kapitaal dat nog niet gestort is ook tot het eigen vermogen. Het minimumkapitaal wordt bij koninklijk besluit vastgesteld en omvat het maatschappelijk, geplaatst en gestort kapitaal. Voor een NV bedraagt het minimumkapitaal en voor een BV is dat Al met al vormen deze vier begrippen dus het kapitaal van een vennootschap. Dit kapitaal kan gezien worden als onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming. Maar dit is niet het enige wat kwalificeert als eigen vermogen. In art 2:373 BW worden enkele begrippen genoemd die onder het eigen vermogen dienen te worden opgenomen: - Het geplaatste kapitaal; - Agio; - Herwaarderingsreserves; - Andere wettelijke reserves, onderscheiden naar hun aard; - Statutaire reserves; - Overige reserves; 8 Denk hierbij aan prioriteitsaandelen. 9 Zie art 2:67 lid 2 BW. 10 Zie art 2:178 lid 2 BW. 10

12 - Niet verdeelde winsten, met afzonderlijke vermelding van het resultaat na belastingen van het boekjaar voor zover de bestemming daarvan niet in de balans is verwerkt. Het geplaatste kapitaal is eerder in dit Hoofdstuk uitgelegd. Agio is niet gedefinieerd in de wet, het ontstaat als aandelen uitgegeven worden met een waarde die hoger is dan het aandeel vermeldt. De herwaarderingsreserve staat in art 2:390 BW, dit betreft waardevermeerderingen van materiële vaste activa, immateriële vaste activa en voorraden die geen agrarische voorraden zijn doordat deze gewaardeerd worden op de actuele waarde. De waardevermeerdering hiervan wordt opgenomen in de herwaarderingsreserve. Andere wettelijke reserves worden genoemd in art 2:373 lid 4 BW, het gaat hierbij onder meer om reserves ten aanzien van tekorten op het minimumkapitaal, inbreng in natura zonder beschrijving van wat er is ingebracht of accountantsverklaring bij de beschrijving en de wettelijke reserve deelnemingen van art 2:389 lid 6 BW. De wettelijke reserves zijn niet vrij uit te keren aan de aandeelhouders. De statutaire reserves zijn net als de wettelijke reserves niet vrij uit te keren, deze reserves staan uitdrukkelijk in de statuten genoemd en deze moeten dan vanzelfsprekend ook nageleefd worden. De overige reserves zijn door de algemene vergadering van aandeelhouders toegevoegd aan het vermogen van de vennootschap, deze reserves zijn wel vrij uitkeerbaar en zijn alle reserves die niet toebehoren tot de wettelijke of statutaire reserves. De laatste categorie is die van de niet verdeelde winsten, dit zijn winsten van vorige en verstreken jaren waaraan door de algemene vergadering van aandeelhouders nog geen bestemming voor is gegeven. Ijsselmuiden zegt in zijn commentaar bij art 2:373 BW dat het eigen vermogen gedefinieerd kan worden als het voor onbepaalde tijd ter beschikking van de onderneming gestelde vermogen 11. Dit betekent dus dat er voor de vennootschap geen verplichting bestaat om het vermogen uit te betalen of af te lossen, het zorgt er vervolgens voor dat de verstrekker een zekere mate van risico loopt. Dit zorgt er wel voor dat degene die het eigen vermogen inlegt dusdanig verbonden is met de vennootschap dat er een zekere mate van zeggenschap ontstaat. De eigen vermogensverstrekker zal dan namelijk ook zeggenschap hebben in de algemene vergadering van aandeelhouders en daardoor mogen beslissen over zaken als de bestemming van de winsten, de te volgen koers en de benoeming van bestuurders. 11 S. IJsselmuiden, Groene Serie Rechtspersonen, Artikelsgewijs commentaar bij artikel 2:373 BW aantekening 1, Kluwer

13 2.2.2 Vreemd vermogen in civielrechtelijke zin Evenals het eigen vermogen is ook het vreemd vermogen niet gedefinieerd in het Burgerlijk Wetboek. Art 7A:1791 BW geeft wel de definitie van de civielrechtelijke lening en dat is de voornaamste verschijningsvorm van vreemd vermogen. Deze definitie luidt: verbruikleening is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de laatstgemelde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve. Uit deze definitie is te halen dat er een terugbetalingsverplichting bestaat voor de schuldenaar. Dit is dus het voornaamste verschil met eigen vermogen, daarbij is er dus zoals vermeld geen terugbetalingsverplichting. De terugbetalingsverplichting volgt ook uit art 7A:1800 waarin staat dat iets wat als lening is ontvangen op enig moment in gelijke hoeveelheid en dezelfde hoedanigheid teruggegeven dient te worden. De Hoge Raad zegt dat voor het aanmerken van een overeenkomst als een overeenkomst van geldlening in de zin van art. 7A:1791 BW voldoende is dat een verplichting tot teruggave bestaat 12. Het aangaan van een voorwaardelijke verplichting betekent niet dat de overeenkomst een schijnhandeling is. In art 7A:1793 wordt de definitie van de civielrechtelijke geldlening gegeven: de schuld, uit leening van geld voortspruitende, bestaat alleen in de geldsom die bij de overeenkomst is uitgedrukt. De geldlening is dan ook de meest voorkomende vorm van de lening, vanwege het voordeel dat aan geld al een waarde zit en als de lening in de vorm van goederen zou zijn dan zou telkens weer de waarde van dat goed berekend moeten worden. De ander vormen van vreemd vermogen zullen niet besproken worden in dit onderzoek, omdat die niet relevant zijn voor de beantwoording van de onderzoeksvraag. 12 Hoge Raad 29 november 2002, C01/011HR, NJ 2003/50. 12

14 2.3 Vermogen in het Jaarrekeningenrecht Het behandelen van de positie van het vermogen in het jaarrekeningenrecht is belangrijk voor de beeldvorming van het eigen en vreemd vermogen en dan vooral de verschillen die er zijn met de fiscale behandeling van beiden. De Richtlijnen van de Jaarverslaggeving laten zien dat de classificatie van een financieel instrument als eigen vermogen of als financiële verplichting voor uitgegeven financiële instrumenten bepaald wordt door de economische realiteit van een financieel instrument, en niet door de juridische vorm 13. Een jaarrekening heeft als doel inzicht te verschaffen in het vermogen en het resultaat, alsmede in de solvabiliteit en liquiditeit van een rechtspersoon 14. Het is dus al duidelijk bij het zien van de doelstelling van de jaarrekening dat het verschil tussen het eigen en vreemd vermogen een erg belangrijk onderscheid is. Deze paragraaf zal dit onderscheid dan ook behandelen Eigen vermogen De richtlijnen voor de jaarverslaggeving behandelen het eigen vermogen meerdere malen. In Hoofdstuk 240 onderdeel 202 wordt het eigen vermogen omschreven als: Het overblijvend belang in de activa van de rechtspersoon na aftrek van al het vreemd vermogen. Dit betekent dus dat economisch gezien het eigen vermogen een restpost is. Het zal dus nimmer berekend kunnen worden indien andere balansposten niet beschikbaar zijn. De Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving geven wel aan wanneer een financieel instrument als eigen vermogen gepresenteerd dient te worden 15 : 1) het instrument omvat geen verplichting - om liquide middelen of een ander financieel actief aan een andere partij te leveren; of - financiële instrumenten met een andere partij te ruilen onder potentieel nadelige voorwaarden; 13 Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving voor grote en middelgrote rechtspersonen, Editie 2011, Hoofdstuk 290, onderdeel 804 en hoofdstuk 930, onderdeel Zie art 2:362 BW; Richtlijnen voor de jaarverslaggeving voor grote en middelgrote rechtspersonen, Editie 2011, Hoofdstuk 100, onderdeel 203 en Hoofdstuk 110, onderdeel Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving voor grote en middelgrote rechtspersonen, Editie 2011, Hoofdstuk 290, onderdeel

15 2) indien het instrument in de eigen-vermogensinstrumenten van de uitgevende rechtspersoon zal of kan worden afgewikkeld, dient er geen sprake te zijn van een contractuele levering van een variabel aantal eigen-vermogensinstrumenten. Slechts in het geval van een vast aantal eigen-vermogensinstrumenten is er sprake van eigen vermogen; en 3) indien het een derivaat op eigen-vermogensinstrumenten van de uitgevende rechtspersoon betreft, kan dit derivaat slechts worden afgewikkeld door een vast aantal eigenvermogensinstrumenten tegen een vast bedrag te ruilen. Een financiële verplichting verschilt met een financieel instrument op twee punten. De verstrekker van het vermogen heeft de verplichting om liquide middelen of een ander actief over te dragen aan de andere partij of hij moet een financieel instrument ruilen onder mogelijke nadelige voorwaarden voor de verstrekker. Van Strien noemt nog twee andere eisen waaronder een financieel instrument als eigen vermogen kwalificeert 16 : - er geen verplichting bestaat tot aflossing en het daarnaast onwaarschijnlijk is dat een dergelijke verplichting in de toekomst zal ontstaan; en - er geen contractuele verplichting bestaat tot het betalen van een vergoeding over het ter beschikking gestelde vermogen. De vraag die hierbij gesteld kan worden is of de aflossingsverplichting waarover van Strien schrijft dezelfde betekenis heeft als de terugbetalingsverplichting waarover in NJ 2003/50 en BNB 2007/104 gesproken wordt. Een aflossingsplicht hangt wel samen met de terugbetalingsverplichting maar dit zijn wel degelijk twee verschillende begrippen. De aflossingsplicht heeft de maken met de voorwaarden die aan de geldlening gesteld worden. Deze voorwaarden kunnen per lening verschillen en doen zodoende niets af aan de kwalificatie van een lening. Het kan wel zijn dat er herkwalificatie plaatsvindt, maar hierover meer in de volgende paragraaf. De aflossingsplicht is dus een van de voorwaarden die aan de terugbetalingsverplichting gesteld kunnen worden. Daarbij gaat het dus om de vormgeving van die terugbetaling. Indien de terugbetalingsverplichting aanwezig is, en dus zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk sprake is van een geldlening (zie paragrafen en 2.4.2), doet de aflossingsplicht die partijen zijn overeengekomen niets af aan de kwalificatie van die geldlening. 16 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, blz. 28. Hij haalt hierbij een (inmiddels) verouderde versie van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving aan, de door hem gememoreerde richtlijn stamt uit 2005 en in de richtlijn van 2011 zijn deze onderdelen niet meer opgenomen. Een vergelijkbare bepaling is in de editie van 2011 opgenomen in Hoofdstuk 8, onderdeel

16 2.3.2 Vreemd vermogen De definitie van vreemd vermogen luidt volgens bijlage van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving als volgt: bestaande verplichtingen van de onderneming die voortkomen uit gebeurtenissen in het verleden, waarvan de afwikkeling naar verwachting resulteert in een uitstroom uit de onderneming van middelen die economische voordelen in zich bergen 17. Deze bijlage toont ook aan dat een essentieel kenmerk van vreemd vermogen is dat er voor de onderneming een verplichting bestaat. Een verplichting wordt uitgelegd als een plicht of verantwoordelijkheid om op een bepaalde manier te handelen. Verplichtingen kunnen rechtens afdwingbaar zijn als gevolg van een bindende overeenkomst of een wettelijke vereiste. Maar de verplichting kan ook voortkomen uit de normale bedrijfsuitoefening, uit gewoonte en uit de wens om goede zakelijke verhoudingen te handhaven of op een billijke wijze te handelen 18. In Hoofdstuk 290 onderdeel 802 van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving staat een ontkennende definitie van eigen vermogen. Een instrument is namelijk geen verplichting indien 19 : - er liquide middelen of een ander financieel actief aan een andere partij geleverd moeten worden; of - er financiële instrumenten met een andere partij geruild moeten worden onder potentieel nadelige voorwaarden. Als deze definitie gebruikt wordt om vreemd vermogen te duiden, dan is er dus wel sprake van liquide middelen of een ander financieel actief die aan een andere partij geleverd moeten worden of dat er wel financiële instrumenten geruild moeten worden onder potentieel nadelige voorwaarden. Voor zowel de definitie van eigen vermogen als die van vreemd vermogen is dit onderdeel te gebruiken. 17 Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving voor grote en middelgrote rechtspersonen, Editie 2011, Hoofdstuk 930, onderdeel Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving voor grote en middelgrote rechtspersonen, Editie 2011, Hoofdstuk 930, onderdeel Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving voor grote en middelgrote rechtspersonen, Editie 2011, Hoofdstuk 290, onderdeel

17 2.4 Vermogen in het fiscale recht Voor de rest van dit onderzoek is het uitermate van belang om goed uit te zoeken wat fiscaalrechtelijk gezien wordt als eigen en vreemd vermogen. Deze beide termen zullen in deze paragraaf behandeld worden alsmede het onderscheiden van deze termen Fiscaalrechtelijk eigen vermogen Het eigen vermogen in het fiscale recht is in principe hetzelfde als dat in het civiele recht. De Hoge Raad heeft zich daarover zo uitgesproken 20. Uit dit arrest volgt dat er een formeel criterium wordt aangelegd bij de vraag of een geldverstrekking te gelden heeft als een geldlening of eigen vermogen verstrekking. Hierdoor is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend voor de fiscale gevolgen. In zekere zin kan dan ook gezegd worden dat ook fiscaal het essentiële verschil tussen eigen en vreemd vermogen de terugbetalingsverplichting is. Indien deze verplichting ontbreekt dan is er geen sprake van eigen vermogen, maar als het vermogen wel terugbetaald dient te worden dan gaat het om vreemd vermogen (zie onderdeel 2.4.2). Het fiscale recht laat duidelijk de verschillen zien tussen eigen en vreemd vermogen. Dit is zo omdat de beide vormen van vermogen andere consequenties met zich mee brengen. Van Strien heeft het over vier punten waarop eigen vermogen zich onderscheidt van vreemd vermogen 21 : 1) Eigendom en zeggenschap; 2) Tijdsduur vermogensoverdracht; 3) Vergoeding; en 4) Risico voor het ter beschikking gestelde vermogen. 1) Eigendom en zeggenschap De inleg van eigen vermogen zorgt ervoor dat die persoon aandelen krijgt voor de waarde van zijn inleg in de vennootschap. Hij wordt dus (deels) eigenaar van de vennootschap. Om deze reden zijn er aan aandelen rechten verbonden die te maken hebben met de zeggenschap over het bestuur en de leiding van de onderneming en statutenwijzigingen. De persoon die een lening verstrekt aan de 20 HR 27 januari 1988, nr (Unilever-arrest), BNB 1988/217, r.o J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, blz

18 vennootschap heeft deze rechten niet, hij is namelijk ook geen eigenaar door het verstrekken van vreemd vermogen. 2) Tijdsduur vermogensoverdracht Zowel bij eigen als bij vreemd vermogen wordt er vermogen ter beschikking gesteld aan de vennootschap. Maar de voorwaarden waaronder dit gebeurt verschillen nogal van elkaar. Daarmee verschillen ook de gevolgen voor de terbeschikkingstelling. Eigen vermogen wordt, zoals al eerder vermeld, voor onbepaalde tijd verstrekt aan de vennootschap, er is zogezegd geen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting is er wel als het vermogen verstrekt is als vreemd vermogen, dus in de vorm van een lening. Die terugbetalingsverplichting volgt uit de wet, want dit is geregeld in art 7A:1800 BW. 3) Vergoeding De beloning voor het verstrekken van eigen vermogen is het dividend dat de vennootschap uitkeert. De behaalde winsten kunnen alleen uitgekeerd worden als het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden 22. De verstrekkers van vreemd vermogen ontvangen hun vergoeding in de vorm van een rentebetaling. Deze rentevergoeding bestaat vrijwel altijd uit een vast, vooraf afgesproken percentage van het nominale bedrag van de lening. De Hoge Raad 23 heeft geoordeeld dat de rente bij een geldlening tussen gelieerde partijen te allen tijde in overeenstemming met het at arm s length beginsel vastgesteld moeten worden. Als dit niet het geval is dan dient voor de fiscale winstberekening worden uitgegaan van een rente die wel at arm s length is. Hierbij moet er rekening gehouden worden met de voorwaarden die de partijen vastgesteld hebben bij het aangaan van de geldlening, maar de rente mag niet zodanig aangepast worden dat deze in wezen winstdelend zou worden. 4) Risico voor het ter beschikking gestelde vermogen De risico s die horen bij het ter beschikking stellen van eigen en vreemd vermogen zijn net zo verschillend als de beide vormen van vermogen. Eigen vermogen heeft het grootste risico aan zich kleven, het is niet zeker dat er jaarlijks een vergoeding in de vorm van dividend uitgekeerd wordt en de terugbetaling van het eigen vermogen is niet gegarandeerd. Daar komt bij dat in geval van 22 Art 2:105 lid 2 BW jo. art 2:216 lid 2 BW. 23 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o Dit arrest wordt in hoofdstuk 4 uitgebreid besproken. 17

19 faillissement de vreemd vermogen verstrekkers eerst terugbetaald worden, naar gelang de wettelijke regels van voorrang. Dat laat zien dat de aandeelhouders de laatste positie innemen. Vreemd vermogen verstrekkers hebben de mogelijkheid om zekerheid te eisen, zoals pand- of hypotheekrechten. Hiermee kunnen schuldeisers hun verschafte vermogen zeker stellen. Deze mogelijkheid hebben eigen vermogen verschaffers dus niet. Van der Geld heeft het in zijn boek Hoofdzaken vennootschapsbelasting ook over een viertal aspecten waarmee de verschillen tussen (fiscaal) eigen en vreemd vermogen worden onderkend. Hij zegt dat eigen vermogen zich op de volgende aspecten onderscheidt van vreemd vermogen 24 : 1) De mate waarin en de wijze waarop de schuldeisers meedelen in eventuele winsten en verliezen van de vennootschap. Van der Geld acht het meedelen in eventuele verliezen het meest cruciaal en daarbij gaat het om de rangorde waarin men meedeelt in die verliezen. 2) De looptijd van de schuld. Eigen vermogen heeft het kenmerk dat het een schuld is van de vennootschap aan de aandeelhouder die qua tijd een onbeperkte terbeschikkingstelling van vermogen aan de vennootschap is. 3) De afhankelijkheid van de vergoeding van de winst. Eigen vermogen heeft altijd een winstafhankelijke vergoeding en dat is het grootste verschil met vreemd vermogen, waarbij de vergoeding feitelijk gezien (tot op zekere hoogte) niet winstafhankelijk is. 4) De zeggenschap in de vennootschap. Het verstrekken van eigen vermogen leidt ertoe dat voor de verstrekker zeggenschap als aandeelhouder hieraan verbonden is en dat heeft vreemd vermogen niet. Zoals u kunt zien verschillen de vier eisen voor eigen vermogen van Van Strien niet veel van die van Van der Geld. Beide auteurs noemen vrijwel dezelfde aspecten voor de verschillen tussen eigen en vreemd vermogen. Deze aspecten zijn theoretisch gezien erg duidelijk te omschrijven en dus zouden er in de praktijk geen problemen moeten ontstaan met het toewijzen van het etiket eigen of vreemd vermogen. Maar omdat in de praktijk allerlei varianten bestaan die net weer wat anders zijn dan de genoemde criteria is het niet zo gemakkelijk om eigen en vreemd vermogen te onderscheiden. Vermogen kan door allerlei voorwaarden elementen van zowel eigen als vreemd vermogen bij zich dragen en dan kan niet op grond van één kenmerk het vermogensbestanddeel te benoemen in een van beide vermogenscategorieën. Verschillen in inzicht wat betreft de kwalificatie van zulke vermogensverstrekkingen in het verleden hebben geleid tot een aantal arresten van de Hoge Raad 24 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, paragraaf

20 die duidelijkheid moeten verschaffen over het opnemen van het vermogensbestanddeel als eigen of vreemd vermogen. De Hoge Raad heeft vanuit een hele lijn aan jurisprudentie een drietal vormen van leningen opgesteld waarbij niet de civielrechtelijke kwalificatie van de lening gevolgd wordt, maar waarbij de lening fiscaalrechtelijk gezien kwalificeert als eigen vermogen. Dit zijn de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze put - lening. Deze drie vormen van de lening zijn na het arrest BNB 1988/217 tot ontwikkeling gekomen, hiervoor waren wel arresten door de Hoge Raad gewezen, maar deze arresten hadden niet geleid tot een eenduidig systeem voor de kwalificatie van geldverstrekkingen. 1) Schijnlening: hiervan is sprake indien betrokken partijen het verschafte vermogen als een lening, die civielrechtelijk als vreemd vermogen wordt aangeduid, hebben willen doen voorkomen, maar in werkelijkheid hebben de partijen beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. De schijn wordt dus hooggehouden dat er sprake is van een lening, maar in feite is sprake van de verstrekking van kapitaal. In dat geval geldt het verschafte vermogen fiscaal gezien als kapitaal. 2) Deelnemerschapslening: een geldverstrekking die in het civiele recht als een lening dient worden aangemerkt, maar die op grond van een aantal bijzondere kenmerken voor het fiscale recht als eigen vermogen wordt aangemerkt. Dat is zo indien de lening onder zodanige voorwaarden is verstrekt dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar 25. De Hoge Raad heeft later in het arrest BNB 1998/ nader bepaald wanneer sprake is van in zekere mate deelhebben, dit is het geval indien sprake is van een drietal cumulatieve voorwaarden: 1. Er is sprake van een winstafhankelijke vergoeding; 2. Er is sprake van achterstelling bij alle concurrente schuldeisers; en 3. De schuld heeft geen vaste looptijd, maar is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. In latere jurisprudentie 27 heeft de Hoge Raad de winstafhankelijkheid van de vergoeding en de looptijd van de lening verder verduidelijkt. De vergoeding op de lening in BNB 2006/82 was gedeeltelijk vast (1% per jaar) en gedeeltelijk afhankelijk van de winst van de debiteur. De Hoge Raad oordeelde dat de vergoeding vrijwel geheel winstafhankelijk is, wat neerkomt 25 HR 27 januari 1988, nr (Unilever-arrest), BNB 1988/217, r.o HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/ HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/82 en HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/83. 19

21 op nagenoeg geheel (90%), en dat hiermee voldaan is aan die voorwaarde. De looptijd van een lening is niet vast als deze meer dan 50 jaar bedraagt. 3) Bodemloze put lening: Indien een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder een geldlening onder zodanige voorwaarden verstrekt aan een vennootschap waarin hij een deelneming, in de zin van art. 13 Vpb, heeft, dat hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen blijvend heeft verlaten. Het moet de verstrekker van de lening dus al op voorhand duidelijk zijn dat hij dit bedrag niet zal worden terugbetaald door de schuldenaar. De Hoge Raad heeft in zijn jurisprudentie duidelijk verklaard dat deze drie typen leningen de enige uitzondering zijn op de regel dat de civielrechtelijke vorm van de lening niet gevolgd wordt in het fiscale recht Fiscaalrechtelijk vreemd vermogen Zoals in bovenstaande paragraaf duidelijk is gemaakt, wordt in het fiscale recht de civiele kwalificatie van de lening gevolgd. Het belangrijkste criterium voor een lening is zoals eerder vermeld de terugbetalingsverplichting. Als er op basis van het civiele recht een terugbetalingsverplichting is en dus sprake van vreemd vermogen, dan zal het fiscale recht deze zienswijze volgen. Dit met uitzondering van de in de vorige paragraaf genoemde vormen van leningen die fiscaal gezien als eigen vermogen aangemerkt worden. Dit blijkt tevens uit HR BNB 2007/ waarin door de Hoge Raad werd beslist dat een terugbetalingsverplichting het essentiële kenmerk van een lening is voor een geldverstrekking. De HR oordeelde in r.o. 3.4 als volgt: Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. 28 HR 8 september 2006, nr , BNB 2007/

22 Hieruit volgt dat de terugbetalingsverplichting, welke de civielrechtelijke kwalificatie van de geldverstrekking bepaald, de voornaamste voorwaarde is voor het aanmerken van de geldverstrekking als geldlening. Omdat fiscaalrechtelijk het civiele kenmerk gevolgd wordt is sprake van een geldlening indien sprake is van een terugbetalingsverplichting. Dit arrest is gewezen voor de, inmiddels afgeschafte, kapitaalsbelasting. Het is dus niet met zekerheid te zeggen of dit arrest tevens geldt voor de vennootschapsbelasting. Over het algemeen wordt aangenomen dat het oordeel van de Hoge Raad mede geldt voor de vennootschapsbelasting en dat dus de terugbetalingsverplichting aanwezig dient te zijn om in het fiscale recht te kunnen spreken over een geldlening. 21

23 2.5 Samenvatting en conclusies In dit Hoofdstuk is het begrip vermogen behandeld. Voor dit onderzoek zijn de vermogensdefinities in het civiele recht, het jaarrekeningenrecht en het fiscale recht onderzocht. Vermogen is onderverdeeld in eigen en vreemd vermogen, dit onderscheid is van groot belang omdat beiden in het fiscale recht verschillend behandeld worden. Eigen vermogen is in het civiele recht niet gedefinieerd, maar met kapitaal wordt het vermogen bedoeld dat door de aandeelhouders is bijeengebracht om de onderneming te drijven. In art 2:67 BW (voor de NV) en art 2:178 BW (voor de BV) worden vier kapitaalbegrippen genoemd die een invulling geven van het totale begrip kapitaal. Kapitaal is niet het enige wat kwalificeert als eigen vermogen, in art 2:373 BW worden de posten genoemd die onder het eigen vermogen dienen te worden opgenomen. Enkele voorbeelden hiervan zijn het geplaatste kapitaal, agio, herwaarderingsreserves en statutaire reserves. Het eigen vermogen is voor onbepaalde tijd ter beschikking gesteld aan de onderneming: er bestaat geen verplichting om het verstrekte bedrag terug te betalen aan de verstrekker. Hierdoor ontstaat risico voor de verstrekker en dit risico wordt gecompenseerd doordat de verstrekker zeggenschap krijgt tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders. Evenals eigen vermogen is in het civiele recht geen definitie te vinden van vreemd vermogen. Art 7A:1791 BW geeft wel de definitie van een geldlening en dit is de voornaamste verschijningsvorm van vreemd vermogen. Het voornaamste kenmerk van vreemd vermogen is dat er een terugbetalingsverplichting bestaat. Dit volgt uit zowel art 7A:1800 BW als uit NJ 2003/50 waarin de Hoge Raad oordeelde dat een overeenkomst als geldlening wordt aangemerkt indien er sprake is van een verplichting tot teruggave van het ter leen verstrekte bedrag. Het Jaarrekeningenrecht stelt dat het eigen vermogen een restpost is na aftrek van al het vreemd vermogen. Eigen vermogen is een financieel instrument dat op twee punten verschilt van een financiële verplichting namelijk, dat de verstrekker van het vermogen niet de verplichting heeft om liquide middelen of een ander actief over te dragen en de verstrekker hoeft geen financiële instrumenten te ruilen met een andere partij onder potentieel nadelige voorwaarden. Vreemd vermogen wordt in het Jaarrekeningenrecht gedefinieerd als verplichtingen voor de onderneming die voortkomen uit het verleden waarvan de afwikkeling resulteert in een uitstroom uit de onderneming van middelen die economische voordelen in zich bergen. Het kan ook omschreven worden door de hierboven genoemde definitie van eigen vermogen bevestigend in plaats van ontkennend te duiden. Dan is sprake van vreemd vermogen indien liquide 22

24 middelen of een ander financieel actief aan een andere partij geleverd moeten worden of dat er financiële instrumenten geruild moeten worden onder potentieel nadelige voorwaarden. In dit licht is deze definitie zowel voor eigen als vreemd vermogen te gebruiken. In het fiscale recht wordt aangesloten bij de civielrechtelijke vorm van het vermogen. Dit heeft de Hoge Raad in het Unilever-arrest geoordeeld. Of een geldverstrekking in het fiscale recht aan te merken is als geldlening of als kapitaalverstrekking wordt door een formeel criterium bepaald. In beginsel is dus de civielrechtelijke vorm beslissend voor het fiscale recht. Uitzonderingen op deze regel heeft de Hoge Raad gevormd in het Unilever-arrest. Hierin noemt het een drietal vormen van leningen waarbij de civielrechtelijke vorm in het fiscale recht niet gevolgd wordt. Deze drie zijn de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze put -lening. Van een schijnlening is sprake indien partijen de geldverstrekking vormgegeven hebben als een lening, maar werkelijk beoogd hebben om een kapitaalverschaffing tot stand te brengen. Een deelnemerschapslening is op een zodanige wijze vormgegeven dat de schuldeiser met het door hem ter leen verschafte bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Van in zekere mate deelhebben is sprake indien: 1. Er sprake is van een nagenoeg geheel winstafhankelijke vergoeding; 2. Er sprake is van achterstelling bij alle concurrente schuldeisers; en 3. De schuld geen vaste looptijd heeft (ten minste 50 jaar) of slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. De bodemloze put-lening is een lening waarbij een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder een geldlening onder zodanige voorwaarden heeft verstrekt aan een vennootschap waarin hij een deelneming heeft, dat hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat het ter leen verstrekte bedrag niet ten volle terug zal kunnen worden terugbetaald. Deze leningen zijn de enige drie uitzonderingen waarbij in het fiscale recht afgeweken wordt van de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking. Duidelijk is nu dat in het fiscale recht de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking doorslaggevend is. Het belangrijkste criterium voor een geldlening is dat er een terugbetalingsverplichting moet zijn. Is deze aanwezig dan is zowel in het civiele als in het fiscale recht sprake van een geldlening en hiervan wordt in het fiscale recht slechts afgeweken als sprake is van een van de drie uitzonderingen van het Unilever-arrest. 23

25 In het volgende Hoofdstuk zal gekeken worden naar de onzakelijke lening arresten. Daarbij wordt eerst gekeken naar het arrest van 9 mei 2008, waarna de conclusies voorafgaande aan de arresten van 25 november 2011 worden behandeld en tenslotte worden deze arresten zelf behandeld. 24

26 Hoofdstuk 3 Onzakelijke lening. 3.1 Inleiding Zoals reeds in Hoofdstuk 2 is vermeld is in het fiscale recht de civielrechtelijke vorm voor een geldverstrekking beslissend. De Hoge Raad heeft in BNB 2001/364 een drietal voorwaarden opgesteld waaruit opgemaakt kan worden of een lening als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking aangemerkt dient te worden. Dit is dus een formeel criterium waarbij de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Deze regel heeft slechts drie uitzonderingen 29 : 1. De lening is een schijnlening; partijen hebben in werkelijkheid beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen; 2. De lening is onder zodanige voorwaarden verstrekt dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar; 3. De lening is verstrekt door een aandeelhouder waarbij reeds aanstonds duidelijk was dat het uitgeleende bedrag niet (geheel) terugbetaald kon worden. De Hoge Raad beslist in dit arrest expliciet dat er slechts drie uitzonderingen zijn waarbij de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking in het fiscale recht niet beslissend is. Alle andere geldverstrekkingen die civielrechtelijk gekwalificeerd zijn als geldlening zullen dus voor het fiscale recht eveneens gekwalificeerd worden als geldlening. Dit houdt echter niet in dat daarmee de kous af is. De geldlening dient dan nog getoetst te worden aan het totaalwinstbeginsel, specifiek aan het zakelijkheidscriterium en hierbij dient de invloed van de aandeelhouder als zodanig te worden geëlimineerd. In dit Hoofdstuk zal de onzakelijke lening omlaag behandeld worden. Als eerste zal kort gekeken worden naar het onzakelijke lening-arrest van 9 mei Dit arrest is tenslotte het arrest wat in de literatuur zoveel besproken is. Daarna zal gekeken worden naar de onzakelijke lening omlaag. Na dit arrest was het lang onzeker of de rechtsregel die de Hoge Raad had geformuleerd tevens van toepassing was op een onzakelijke lening omlaag. De Hoge Raad heeft zich hierover op 25 november 2011 uitgelaten. Op deze dag zijn vier arresten gewezen. Deze zullen bekeken worden en 29 HR 10 augustus 2001, nr , BNB 2001/364, r.o Dit zijn de eisen die gesteld zijn in BNB 1988/ HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/