De fiscale gevolgen van het leerstuk van de onzakelijke lening op de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling.

Transcriptie

1 De fiscale gevolgen van het leerstuk van de onzakelijke lening op de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Masterthesis Fiscaal Recht Universiteit van Tilburg Naam: J.J. Geldens Studentennummer: U Administratienummer: Studiejaar: 2016/2017 Begeleider: Drs. F.J. Elsweier

2 Voorwoord Ik heb deze scriptie geschreven in het kader van de afronding van de Master opleiding Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg. Door middel van deze scriptie heb ik onderzocht welke fiscale gevolgen zich in de privésfeer van de contractspartijen voordoen, ten tijde van het definitief verloren gaan van een onzakelijke lening. Daarbij heb ik heb mij gericht op de onzakelijke lening welke is verstrekt onder toepassing van de in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Inmiddels ben ik 6 jaar werkzaam bij FSV Accountants + Adviseurs B.V. In de dagelijkse praktijk blijkt nog vaak dat directeur-grootaandeelhouders, of directe familieleden, zich genoodzaakt voelen om financieel bij te springen bij de vennootschap waarin zij een aanmerkelijk belang aanhouden. Banken en kredietinstellingen weigeren (te) vaak om de benodigde kredieten voor investeringen aan de onderneming te verstrekken. Door deze gang van zaken loopt een directeur-grootaandeelhouder, en zijn directe familieleden, eerder tegen het leerstuk van de onzakelijke lening aan dat men zou vermoeden. Dit heeft mij er uiteindelijk toe aangezet om mijn scriptie te richten op de gevolgen van een onzakelijke lening. Het schrijven van deze scriptie heeft mij meer tijd gekost dan dat ik vooraf had voorzien. Dit heeft ertoe geleid dat ik tweemaal genoodzaakt was om de opzet en onderzoeksvraag van mijn scriptie aan te passen wegens de almaar aanhoudende stroom van jurisprudentie rondom de onzakelijke lening. Uiteindelijk heb ik deze scriptie afgerond naar de stand van zaken in de jusrisprudentie en literatuur op 7 maart Graag wil ik FSV Accountants + Adviseurs B.V. bedanken voor het door hen in mij gestelde vertrouwen. Daarnaast wil ik mijn ouders en vrienden bedanken voor hun waardevolle adviezen. Mijn grootste dank gaat echter uit naar mijn vrouw die mij altijd heeft gesteund en mij heeft gemotiveerd om de Master opleiding af te ronden. Ter afsluiting wil ik mijn scriptiebegeleider, de heer Elsweier, bedanken voor het door hem geboden flexibele tijdspad waarmee ik de scriptie in mijn eigen tempo heb kunnen opstellen. Tilburg, 7 maart 2017 Joep Geldens I

3 Afkortingenlijst Alfabetisch gesorteerd op schrijfwijze voluit. Advocaat-Generaal A-G Beslissingen in belastingzaken, Nederlandse belastingrechtspraak BNB Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BV Burgerlijk wetboek BW Fiscaal tijdschrift FED FED Hoge Raad HR Juncto Jo. Maandblad Belasting Beschouwingen MBB Mijns inziens m.i. Midden- en kleinbedrijf MKB Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht Beschouwingen NTFR-B Nummer nr. Pagina p. Paragraaf par. Rechtsoverweging r.o. Resultaat Overige Werkzaamheden ROW Stichting Administratiekantoor STAK Successiewet 1956 SW 1956 Terbeschikkingstellingsregeling TBS Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht tfo Vakstudie Nieuws V-N Weekblad Fiscaal Recht WFR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie WPNR Wet inkomstenbelasting 2001 Wet IB 2001 Wet op de rechterlijke organisatie RO Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Wet Vpb 1969 Winst uit Onderneming WUO II

4 Inhoudsopgave VOORWOORD... I AFKORTINGENLIJST... II 1 INLEIDING AANLEIDING PROBLEEMSTELLING VERANTWOORDING VAN DE OPZET FINANCIERING/GELDVERSTREKKING INLEIDING EIGEN VERMOGEN VREEMD VERMOGEN CIVIELRECHTELIJK CONCLUSIE ONZAKELIJKE LENING INLEIDING CERTIFICAAT-UITKOOPARREST ARRESTEN 25 NOVEMBER BNB 2012/37 onzakelijke lening omlaag en invulling te hanteren rente BNB 2012/38 onzakelijke lening bij liquidatie deelneming BNB 2012/78 onzakelijke lening bij terbeschikkingstellingsregeling NADERE INVULLING VAN DE HOGE RAAD BNB 2013/148 nalaten om debiteurenrisico te beperken BNB 2013/171 aandeelhouderschap vloeit voort uit verstrekking geldlening CONCLUSIE TERBESCHIKKINGSTELLING INLEIDING WETTELIJK SYSTEEM Totstandkoming Totaalwinstbegrip ONGEBRUIKELIJKE TERBESCHIKKINGSTELLING Verbonden persoon Maatschappelijk verkeer ongebruikelijk Ministeriële regeling JURISPRUDENTIE Hoge Raad 15 oktober Hoge Raad 9 november CONCLUSIE GELIEERDHEID EN AANDEELHOUDERSMOTIEVEN INLEIDING BNB 2015/141 GELDLENING VERSTREKT WEGENS PERSOONLIJKE MOTIEVEN BNB 2015/12 BORGSTELLING WEGENS PERSOONLIJKE BETREKKINGEN BNB 2016/38 NADERE NUANCERING PERSOONLIJKE BETREKKINGEN CONCLUSIE III

5 6 ARRESTEN ONZAKELIJKE LENING EN ONGEBRUIKELIJKE TERBESCHIKKINGSTELLING INLEIDING HOGE RAAD 18 JANUARI 2013 ARTIKEL 81 RO ARREST BNB 2016/133 ONZAKELIJKE LENING VAN TOEPASSING BIJ ONGEBRUIKELIJKE TERBESCHIKKINGSTELLING Casus Overwegingen Hoge Raad Literatuur CONCLUSIE FISCALE GEVOLGEN AFWIKKELING DEBITEURENRISICO IN DE PRIVÉSFEER INLEIDING Artikel 3.92 lid 3 Wet IB Onzakelijke lening van toepassing bij tbs Onzakelijke lening ook van toepassing bij artikel 3.91 lid 3 Wet IB Conclusie: onzakelijke lening ook van toepassing bij artikel 3.92 lid 3 Wet IB UITGANGSPUNTEN TOTSTANDKOMING SCHENKING Voordeel komt toe aan de zoon Bevoordelingsbedoeling bij voorbaat aangenomen Moment van schenking SCHENKINGSASPECTEN VOORWAARDEN LENING Het moment van de schenking De verrijking van de debiteur De waardering van de schenking De belastbare schenking SCHENKINGSASPECTEN VERSTREKKEN EN KWIJTSCHELDEN LENING Het moment van de schenking De verrijking van de debiteur De verarming van de crediteur De waardering van de schenking De belastbare schenking INFORMELE KAPITAALSTORTING Informele kapitaalstorting vader informele kapitaalstorting zoon CONCLUSIE CONCLUSIE EN AANBEVELING INLEIDING SAMENVATTING EINDCONCLUSIE AANBEVELING LITERATUURLIJST LITERATUUR KAMERSTUKKEN OVERIGE GERECHTSHOF CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL HOGE RAAD IV

6 1 Inleiding 1.1 Aanleiding In het afgelopen decennium heeft de wereld te maken gekregen met een diversiteit aan economische crisissen welke ook zijn weerslag hebben gehad op de Nederlandse economie. De Nederlandse overheid heeft flink op de overheidsuitgaven moeten bezuinigen en grote inspanningen moeten leveren om de krediet- en eurocrisis te kunnen doorstaan. Het Nederlandse bedrijfsleven heeft, mede daardoor, te kampen gehad met een groot aantal faillissementen en verschillende ondernemingen zijn noodgedwongen in bedrijfsomvang geslonken. Banken De Nederlandse regering heeft hierbij steeds het stellige voornemen gehad om bepaalde banken niet bankroet te laten gaan vanwege de catastrofe die dit zou hebben op de (binnenlandse) economie. Uiteindelijk heeft dit er zelfs toe geleidt dat de ABN-AMRO en Fortis Bank werden genationaliseerd. Om dergelijke ingrijpende maatregelen in de toekomst te voorkomen zijn er verscherpte kapitaaleisen voor de bankensector gekomen. Mede hierdoor zijn de banken minder snel geneigd om kredieten aan hun klanten te verstrekken. In Nederland heeft vooral het MKB-segment te lijden onder het terugschroeven van de kredietvoorziening door de financiële instellingen 1. De Nederlandse overheid heeft daarentegen wel aangegeven dat zij een ondersteunende rol wil vervullen bij de zoektocht naar financiering door het MKB-segment 2. Financieringsbehoefte Als gevolg van deze ontwikkelingen zijn bedrijven zich steeds breder gaan oriënteren voor de invulling van hun financieringsbehoefte. Richtte men zich vroeger enkel op de kredietverlening bij de eigen huisbank, tegenwoordig is men steeds vaker op zoek naar alternatieven 3. Multinationals kijken daarvoor naar de mogelijkheden binnen het eigen concern of laten groepsmaatschappijen borg staan bij het aantrekken van vreemd vermogen. De in omvang kleinere vennootschappen doen vaker een beroep op de eigen aandeelhouder(s). Dit heeft vaak betrekking op de directeur-grootaandeelhouder die zich, wegens zijn verbondenheid met de onderneming, eerder bereidt voelt om vanuit privé financieel bij te springen. Keuze tussen eigen vermogen en vreemd vermogen Een vennootschap kan voor invulling van de financieringsbehoefte kiezen tussen het aantrekken van vreemd of eigen vermogen. De vergoeding over vreemd vermogen is, behoudens uitzonderingen, aftrekbaar van het resultaat van de schuldenaar terwijl dit niet geldt voor een vergoeding over het eigen vermogen 4. Gelieerde partijen laten zich vaak door de (fiscale) winstbepalingen leiden bij het verstrekken van vermogen aan elkaar. 1 Minister van Economische zaken H.G.J. Kamp en Minister van Financiën J.R.V.A. Dijsselbloem, Aanvullend Actieplan Mkb-Financiering, DGBI-O / , p Minister van Economische zaken H.G.J. Kamp d.d. 21 september 2015, Kamerbrief Overheidsondersteuning voor ondernemingsfinanciering, DGBI-O / , p Minister van Economische zaken H.G.J. Kamp d.d. 22 juli 2015, Mkb-financiering en voorlichting, DGBI-O / , p Artikel 10 lid 1 onderdeel a Wet Vpb

7 Hoge Raad De Hoge Raad heeft in 2008 duidelijk gemaakt dat een verlies op een onzakelijke lening, welke door een dochtermaatschappij aan haar aandeelhouder wordt verstrekt, niet ten laste van het resultaat van de dochter gebracht kan worden. Bij een onzakelijke lening omhoog moet ervan worden uitgegaan dat deze lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Er moet dan van worden uitgegaan dat de dochtermaatschappij het belang van haar aandeelhouder, met het aanvaarden van een dergelijk debiteurenrisico, in die hoedanigheid heeft willen dienen 5. De afwikkeling van het verlies op de lening speelt zich af binnen het kapitaalregime en niet binnen het winstregime. In 2011 heeft de Hoge Raad bepaald dat eenzelfde systematiek geldt bij een lening omlaag 6. Daarbij geldt dat de geldverstrekking na kwijtschelding, of bij de liquidatie van de schuldenaar, wel leidt tot een verhoging van het opgeofferd bedrag in de dochtermaatschappij 7. Later heeft de Hoge Raad hierop aangevuld dat de lening niet aftrekbaar is bij de winstbepaling van de moedermaatschappij door toepassing van de deelnemingsvrijstelling 8. Er kan pas sprake kan zijn van een informele kapitaalstorting in de dochtermaatschappij op het moment dat de schuldenaar definitief niet meer aan haar aflossingsverplichting zal voldoen 9. Terbeschikkingstelling De Hoge Raad heeft zich ook gebogen over de vraag of er sprake kan zijn van een onzakelijke lening in dit situatie dat de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is 10. Deze vraag is bevestigend beantwoordt 11. Meer recent heeft de Hoge Raad daarnaast duidelijk gemaakt dat het leerstuk van de onzakelijke lening eveneens van toepassing kan zijn bij de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling Probleemstelling De voorwaarden en toepassingen van de onzakelijke lening zijn ontstaan en gevormd in de jurisprudentie. De wetgever heeft sinds het verschijnen van de verschillende arresten van de Hoge Raad nog geen aanstalten gemaakt om het leerstuk van de onzakelijke lening in een wettelijk kader te plaatsen. De Staatssecretaris van Financiën heeft na vragen uit de praktijk duidelijk gemaakt dat, wanneer de voorwaarden waaronder een lening is gesloten niet exact overeenkomen met de voorwaarden die zouden gelden bij een bank, deze lening zijn inziens niet per definitie onzakelijk is HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191, r.o HR 25 november 2011, 08/05323, BNB 2012/37, r.o HR 25 november 2011, 10/05161, BNB 2012/38, r.o HR 15 maart 2013, 11/02248, BNB 2013/149, r.o HR 28 februari 2014, 12/03526, BNB 2014/98, r.o Artikel 3.92 lid 1 onderdeel a Wet IB HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78, r.o HR 22 april 2016, nr. 15/03701, BNB 2016/ Brief Staatssecretaris van Financiën 22 februari 2010, DGB2010/86 U. 6

8 Daarnaast heeft de Staatssecretaris van Financiën zijn zienswijze over de behandeling van de onzakelijke lening binnen de terbeschikkingstelling beknopt weergegeven in het verschenen besluit over het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden 17. De staatssecretaris gaat daarbij kort in op het beoordelingstijdstip van de onzakelijke lening en een eventuele kwijtschelding van de lening. Echte handvaten voor de behandeling van het leerstuk in de praktijk ontbreken echter. Uit de vele jurisprudentie welke voornamelijk wordt gevormd door lagere rechters blijkt dat het in de praktijk nog lastig is om de rechtsregels van een onzakelijke lening toe te passen op een specifieke casus. Na het verschijnen van het arrest van 22 april 2016, waarin de Hoge Raad het leerstuk van de onzakelijke lening ook van toepassing verklaard op de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling, zijn er verschillende schrijvers die zich afvragen wat de precieze gevolgen zijn voor de betrokken contractspartijen. De Hoge Raad geeft in zijn arrest aan dat wanneer in een dergelijke situatie een debiteurenrisico wordt aanvaard, waarbij geen niet-winstdelende rente kan worden gevonden waardoor een onafhankelijke derde het debiteurenrisico onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard, ervan uit moet worden gegaan dat de aanvaarding van het debiteurenrisico is gelegen in de privésfeer 18. Heithuis vraagt zich af of de kwijtschelding van de lening door de crediteur ook een schenking tot gevolg heeft ten aanzien van de debiteur die wellicht belast zal zijn met schenkbelasting 19. Kooiman geeft aan dat de schenkingsaspecten zijn inziens van toepassing zijn op de onzakelijke rente en niet op de aanvaarding van een onzakelijk debiteurenrisico 20. Ligthart is van mening dat de kwijtschelding van de lening door de crediteur tot een verhoging van de verkrijgingsprijs, door middel van een informele kapitaalstorting, bij de debiteur zal leiden 21. Door middel van deze scriptie wil ik onderzoeken wat de gevolgen in de privésfeer zijn voor de contractspartijen bij het kwijtschelden van een onzakelijke lening onder toepassing van de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Dit wil ik in eerste instantie doen door in te gaan op de vraag of een onzakelijke lening zich ook kan voordoen bij een lening welke is verstrekt onder toepassing van artikel 3.92 lid 3 Wet IB Voor het onderzoeken van de gevolgen in de privésfeer wil ik mij richten op de mogelijke schenkingsaspecten en de eventuele totstandkoming van een informele kapitaalstorting bij het definitief verloren gaan van de lening. 17 Besluit 21 februari 2014, Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden, BLKB2014/286M, onderdeel HR 22 april 2016, nr. 15/03701, BNB 2016/133, r.o E.J.W. Heithuis, Commentaar Hoge Raad 22 april 2016, BNB 2016/ W.R. Kooiman, NTFR-Beschouwingen, Onzakelijke leningen en schenkbelasting, NTFR-B 2015/31, par N.M. Ligthart, Commentaar Hoge Raad 22 april 2016, NTFR 2016/ In HR 22 april 2016, nr. 15/03701, BNB 2016/133 werd een lening verstrekt onder toepassing van de in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.91 lid 3 Wet IB

9 Wegens het feit dat de kredietverlening aan het MKB in de praktijk nog moeizaam verloopt, zoals hiervoor beschreven, zal ik bij mijn onderzoek uitgaan van de casus waarbij een vader een lening verstrekt aan de besloten vennootschap waarin zijn zoon alle aandelen in handen heeft. Het voorgaande heeft tot de volgende probleemstelling van deze scriptie geleidt: Welke fiscale gevolgen heeft het leerstuk van de onzakelijke lening op de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling? 1.3 Verantwoording van de opzet In deze scriptie zal de focus liggen op de fiscale gevolgen van de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting en meer specifiek bij de terbeschikkingstelling wegens een geldverstrekking aan een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal van een verbonden persoon. Hierdoor zullen de fiscale gevolgen van een geldverstrekking in de vennootschapsbelasting slechts beperkt en alleen indien relevant behandeld worden. Tevens zal er slechts minimale aandacht worden besteed aan de fiscale gevolgen van een geldverstrekking aan verschillende personenvennootschappen zoals de eenmanszaak, de maatschap en de Vennootschap Onder Firma. Derhalve zal in deze scriptie, wanneer wordt gesproken over een vennootschap een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal worden bedoeld. In hoofdstuk 2 zal ik onderzoeken welke verschillen er in behandeling bestaan tussen het eigen en het vreemd vermogen van een vennootschap. Ik zal daarbij ingaan op de verschillen tussen het winstregime en het kapitaalregime. In hoofdstuk 3 zal ik onderzoeken welke voorwaarden er zijn verbonden aan het leerstuk van de onzakelijke lening op basis van de huidige stand van de jurisprudentie. In het volgende hoofdstuk zal ik onderzoeken op welk moment er sprake is van, en welke voorwaarden er zijn verbonden aan, een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. 8

10 In hoofdstuk 5 zal ik onderzoeken in hoeverre de gelieerdheid van de contractspartijen een rol speelt bij het leerstuk van de onzakelijke lening. In hoofdstuk 6 zal ik bekijken welke overwegingen van de Hoge Raad er ten grondslag liggen aan het arrest van 22 april en hoe dit arrest is ontvangen in de literatuur. In hoofdstuk 7 zal ik onderzoeken welke fiscale gevolgen er in de privésfeer van toepassing zijn wanneer een onzakelijke lening, welke is verstrekt onder toepassing van de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling, op enig moment wordt kwijtgescholden. Ik zal daarbij onderzoeken of dat er zich een schenking kan voordoen en of dat er sprake kan zijn van een informele kapitaalstorting. In het laatste hoofdstuk zal ik afsluiten met een samenvatting van het voorgaande en zal ik een antwoord formuleren op de probleemstelling van deze scriptie. Hierbij zal tevens ruimte worden gemaakt voor een aanbeveling. 25 HR 22 april 2016, nr. 15/03701, BNB 2016/133. 9

11 2 Financiering/geldverstrekking 2.1 Inleiding Een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal heeft een winststreven en wordt geacht haar onderneming te drijven met behulp van het gehele vermogen 26. Voor de financiering van een investering heeft de vennootschap de keuze tussen het aanspreken van het eigen vermogen dan wel het aantrekken van vreemd vermogen. Uit de financieringsmonitor 2015 blijkt dat Nederlandse ondernemers er steeds vaker voor kiezen om investeringen met vreemd vermogen te financieren 27. Doordat een onzakelijke lening zich enkel voordoet bij het verstrekken van vreemd vermogen wil ik in dit hoofdstuk onderzoeken welke verschillen er bestaan tussen het eigen en vreemd vermogen van een vennootschap. 2.2 Eigen vermogen Het kapitaal van de Besloten Vennootschap en de Naamloze Vennootschap is verdeeld in aandelen, waarbij elk aandeel een waarde vertegenwoordigd die in de statuten van de vennootschap aan dit aandeel is toegekend. Voor de BV is, door de invoering van de Wet Flex-BV, geen wettelijk minimum kapitaal meer vereist. Bij het verstrekken van eigen vermogen door de aandeelhouder geldt in beginsel geen terugbetalingsverplichting. Het verstrekte eigen vermogen blijft gedurende het bestaan van de vennootschap aan haar gebonden in de vorm van kapitaal en kan enkel door de tussenkomst van een notaris onbelast worden uitgekeerd aan de aandeelhouder 28. Een aandeelhouder is in beginsel niet aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap waardoor crediteuren zich slechts kunnen verhalen op het vermogen van de vennootschap. Het eigen vermogen wordt gedurende het bestaan van de vennootschap aangevuld met behaalde winsten terwijl gerealiseerde verliezen het eigen vermogen juist verlagen. Hiernaast beïnvloeden (informele) kapitaalstortingen en winstuitkeringen het eigen vermogen maar raken daarbij het resultaat van de vennootschap niet. De vennootschap kan beslissen om een dividend aan haar aandeelhouder(s) uit te keren. Deze uitkering, welke kan worden gezien als een vergoeding over het verstrekte kapitaal, is uitgesloten voor de berekening van het resultaat van de vennootschap 29. Stortingen en onttrekkingen van het kapitaal mogen het resultaat van de vennootschap niet beïnvloeden. De Hoge Raad heeft de winstuitdeling als volgt omschreven: een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door in de vennootschap aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken 30. In de wet is bepaald dat het bestuur van de vennootschap geen medewerking mag verlenen aan een uitkering van het vermogen als de verwachting bestaat dat de vennootschap niet aan haar opeisbare verplichtingen tegenover de crediteuren kan voldoen Artikel 2 lid 5 Wet op de Vennootschapsbelasting Financieringsmonitor , Panteia, mei 2015, pagina Middels statutenwijziging en vermindering (nominale) aandelenkapitaal van de vennootschap. 29 Artikel 10 lid 1 onderdeel a Wet op de Vennootschapsbelasting HR 18 februari 1959, nr , BNB 1959/124 en HR 24 september 1980, nr , BNB 1980/ Artikel 2:216 lid 2 Burgerlijk Wetboek. 10

12 2.3 Vreemd vermogen Bij het aantrekken van vreemd vermogen zal de vennootschap een vergoeding verschuldigd zijn over de hoogte van de ontvangen lening (rente) en deze vergoeding is, behoudens uitzonderingen, steeds aftrekbaar van de winst van de vennootschap. Daarnaast zal de ontvangen lening op enig moment moeten worden terugbetaald aan de schuldeiser, er geldt derhalve een terugbetalingsverplichting. De vennootschap is vrij om te kiezen op welke wijze het vreemd vermogen wordt aangetrokken. Enkele mogelijkheden daarbij zijn crowdfunding, het aangaan van een lening bij een bank of bij een gelieerde partij. Bij het aangaan van een financiering bij een niet-gelieerde partij ligt de zakelijkheid van de transactie hier over het algemeen automatisch in besloten doordat beide partijen per definitie streven naar de beste voorwaarden. Daarentegen heeft de Hoge Raad inmiddels ook een drietal arresten gewezen waarin een onzakelijke lening aanwezig werd geacht ondanks het ontbreken van een directe gelieerdheid bij de contractspartijen. In hoofdstuk 5 van deze scriptie zal ik hier verder op ingaan. Bij de financiering welke is aangegaan bij een gelieerde partij zal de zakelijkheid van de leningsvoorwaarden getoetst moeten worden. Bij dergelijke transacties dient er namelijk at arm s length worden gehandeld en kan een eventuele rente aanpassing volgen. 2.4 Civielrechtelijk De Hoge Raad heeft bepaald dat de civielrechtelijke vorm doorslaggevend is voor de fiscale vaststelling van een lening 32. Indien de geldverstrekking civielrechtelijk als een lening kwalificeert zal deze kwalificatie fiscaal worden gevolgd. Op deze hoofdregel bestaan echter drie uitzonderingen. Bij de schijnlening, bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening bestaat er een afwijking tussen de juridische en fiscale kwalificatie van een geldverstrekking. 2.4 Conclusie Bij een voornemen tot investeren heeft een vennootschap de keuze om de investering met behulp van eigen middelen te financieren. Bij de oprichting van de vennootschap zal er door de aandeelhouders een aandelenkapitaal zijn gestort waarmee de eerste (eigen) middelen in de vennootschap aanwezig zullen zijn. De vennootschap kan er ook voor kiezen om de investering door middel van vreemd vermogen te financieren. De verschuldigde vergoeding over het ontvangen krediet is, behoudens uitzonderingen, aftrekbaar van het resultaat van de vennootschap. In tegenstelling tot het gestorte aandelenkapitaal van de vennootschap dient het aangetrokken vreemd vermogen op enig moment aan de schuldeiser(s) te worden terugbetaald. De Hoge Raad heeft bepaald dat de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking in beginsel doorslaggevend is voor de fiscale vaststelling van de verstrekking. Op deze hoofdregel gelden echter drie, in de rechtspraak ontwikkelde, uitzonderingen. Het gaat hierbij om de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening. 32 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/

13 3 Onzakelijke lening 3.1 Inleiding Het leerstuk van de onzakelijke lening is ontwikkeld door middel van rechtspraak. De wetgever is niet betrokken geweest bij de totstandkoming en heeft de aspecten ook niet gecodificeerd in wetgeving. Het is derhalve van belang om de jurisprudentie zorgvuldig te bestuderen om de achtergrond van de onzakelijke lening nader te kunnen duiden en de door de Hoge Raad gecreëerde rechtsregels op een juiste manier te kunnen interpreteren. In dit hoofdstuk komen de arresten aan bod die mijns inziens van belang zijn bij de beoordeling van de probleemstelling van deze scriptie. 3.2 Certificaat-uitkooparrest Op 9 mei 2008 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in het certificaat-uitkooparrest 40. De Hoge Raad heeft in dit arrest het volgende overwogen: Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde deze niet zou hebben genomen, moet behoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat de vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht 41. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat de schuldeiser de afwaardering van de lening niet ten laste van haar resultaat mag brengen 42. Uit de overweging van de Hoge Raad volgt dat de onzakelijke lening daadwerkelijk als een lening dient te worden gekwalificeerd en derhalve niet als een vierde uitzondering, naast de schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening, dient te gelden. Dit in tegenstelling tot datgene dat Heithuis eerder nog had betoogd 43. Hij was van mening dat hier juist wel ruimte voor bestond. De Hoge Raad komt hiermee niet terug op zijn eerdere overweging dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is voor de fiscale gevolgen 44. Verschillende schrijvers zijn in hun commentaar op deze Hoge Raad uitspraak ingegaan. Zo geeft Egelie aan dat hij deze uitspraak: Eenvoudig, kraakhelder en wat mij betreft volkomen juist acht 45. Volgens hem dient bij de beoordeling van een onzakelijke lening te worden aangeknoopt bij het atarm s-length criterium. De vaststelling die hierbij moet worden gemaakt komt zijn inziens terug bij de beoordeling van de aanvaarding van het debiteurenrisico. 40 HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/ HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191, r.o HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191, r.o E.J.W. Heithuis, Maandblad Belasting Beschouwingen, Onzakelijke leningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken?, MBB april 2008, p.166, par HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ W.F.E.M. Egelie, annotatie uitspraak HR 9 mei 2008, NTFR , par

14 Engelen en Scharrenberg lezen in het arrest dat de Hoge Raad de daadwerkelijk overeengekomen leningsvoorwaarden tussen de partijen als uitgangspunt neemt bij de beoordeling van het al dan niet aanwezig zijn van een onzakelijke lening. Slechts indien een onafhankelijke derde dezelfde lening, onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden, in combinatie met een hogere (rente-) vergoeding niet had willen verstrekken is er volgens hen pas sprake van een onzakelijke lening. Volgens hen dient er een onderscheid gemaakt te worden tussen een zakelijke lening met een onzakelijke rente en een onzakelijke lening waarbij geen zakelijke rente kan worden gevonden 46. Albert is een andere mening toegedaan dan Engelen en Scharrenberg met betrekking tot het maken van een rentecorrectie waardoor de lening alsnog zakelijk zou kunnen kwalificeren. Albert overweegt: Uit de totaalwinstconceptie (het onttrekkingenbegrip) vloeit niet noodzakelijkerwijs voort dat onzakelijkheid door een rentecorrectie wordt opgeheven. Opheffing kan geschieden door het verlies te elimineren dat het gevolg is van het op onzakelijke gronden gelopen debiteurenrisico 47. Overigens geeft Albert wel aan dat hij de gedachtegang van de Hoge Raad in dit arrest kan volgen. Tenslotte is Egelie van mening dat het afwaarderingsverlies van de holding direct zou moeten worden aangemerkt als een winstuitdeling 48. Albert is echter van mening dat hier enkel sprake van kan zijn op het moment waarop de lening wordt verstrekt. Indien op het moment van het verstrekken van de lening (nog) niet vaststond dat de lening niet zou kunnen worden terugbetaald blijft er zijn inziens, wegens de terugbetalingsverplichting van de debiteur, sprake van een lening. Dat het afboekingsverlies voor de crediteur een onttrekking vormt, betekent niet dat die afboeking (of de eerdere geldverstrekking) voor de debiteur een winstuitdeling vormt Arresten 25 november 2011 Doordat er in de praktijk verschillende meningen bestonden over de uitleg van het certificaatuitkooparrest werd er in de literatuur reikhalzend uitgekeken naar een nadere invulling van het leerstuk onzakelijke lening door de Hoge Raad. Op 25 november 2011 verschenen er een drietal arresten die op de verschillende aspecten van de onzakelijke lening ingingen BNB 2012/37 onzakelijke lening omlaag en invulling te hanteren rente De Hoge Raad geeft in dit arrest nogmaals aan dat indien partijen een geldlening hebben willen overeenkomen deze civielrechtelijke vorm, behoudens de drie uitzonderingen 50, fiscaal gevolgd dient te worden. Een lening omlaag, zijnde van een moeder aan een dochter, kan ook kwalificeren als een onzakelijke lening. Dit in aanvulling op het certificaat-uitkooparrest waar een lening omhoog, van een dochter aan de moeder, kwalificeerde als een onzakelijke lening. In de literatuur was men hier niet altijd van overtuigd. 46 F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, Weekblad Fiscaal Recht, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705, par P.G.H. Albert, annotatie uitspraak HR 9 mei 2008, BNB 2008/191, punt W.F.E.M. Egelie, NTFR, annotatie uitspraak HR 9 mei 2008, NTFR , par P.G.H. Albert, annotatie uitspraak HR 9 mei 2008, BNB 2008/191, punt De schijnlening, de bodemlozenputlening en de deelnemerschapslening. 13

15 Cornelisse en Derckx waren namelijk van mening dat de verstrekking van een geldlening, door de aandeelhouder aan haar deelneming, afspeelde in de (al dan niet vrijgestelde) winstsfeer maar juist niet in de kapitaalsfeer. Volgens hen kon er geen sprake zijn van een onzakelijke lening omlaag 51. De Hoge Raad verklaart de onzakelijke lening echter onverkort van toepassing bij een lening omlaag. De Hoge Raad overweegt vervolgens in het arrest Ingeval bij een lening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het at arm s Length beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal behouden het rentepercentage uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast 52. Deze overweging ligt in lijn met de visie van Molenaars en Boer die, voorafgaand aan het verschijnen van dit arrest, betoogde dat de daadwerkelijk gehanteerde rente van de lening zodanig dient te worden bijgesteld, door middel van het at arm s length beginsel, dat de lening alsnog als zakelijk zou kwalificeren. Zij zien, evenals de Hoge Raad, echter ook een natuurlijke grens van het naar boven bijstellen van de rente 53. In het arrest komt verder naar voren dat het bestaan van een onzakelijke lening dient te worden vastgesteld naar het moment van het aangaan van de lening. Maar dat een in eerste instantie nog niet kwalificerende onzakelijke lening, wegens het onzakelijk handelen van de crediteur, op enig moment alsnog kan kwalificeren als een onzakelijke lening. De lening dient als geheel beoordeeld te worden waarbij geen ruimte bestaat om een gedeelte van de lening als onzakelijk te bestempelen en het overige gedeelte als zakelijk 54. Hieruit volgt dat ook de niet ontvangen rente op de lening de kwalificatie van de onzakelijke lening volgt. Dit in tegenstelling tot datgene wat Albert in een eerder stadium overwoog. Volgens hem zou een lening omlaag per definitie gesplitst moeten worden in een gedeelte dat is toe te dichten aan de aandeelhoudersmotieven, het onzakelijke gedeelte dat niet aftrekbaar van het resultaat is, en een gedeelte van de lening dat een onafhankelijke derde (crediteur) ook zou hebben verstrekt. Dit laatste gedeelte zou volgens hem wel aftrekbaar zijn van het resultaat 55. De Hoge Raad gaat hier dus niet in mee. Daarnaast laat de Hoge Raad zich ook uit over de gevolgen van een onzakelijke lening. De hoogte van de rente van een onzakelijke lening dient te worden gesteld op hoogte van de rente die een gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen R.P.C. Cornelisse en G.J.W.M. Derckx, Weekblad Fiscaal Recht, De onzakelijke geldlening (door moeder aan dochter) bestaat niet; wel de onzakelijke investering, WFR 2011/488, p HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o M.L. Molenaars en R.A. de Boer, Maandblad Belasting Beschouwingen, Het onzakelijkeleningsarrest van 9 mei 2008; een exegese, MBB oktober 2008, par. 5 tweede alinea. 54 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o P.G.H. Albert, Weekblad Fiscaal Recht, Is verlies op onzakelijke lening omlaag aftrekbaar?, WFR 2008/1226, p HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o

16 3.3.2 BNB 2012/38 onzakelijke lening bij liquidatie deelneming In de casus die ten grondslag lag aan BNB 2012/38 bepaalde de Hoge Raad dat de door de holding verstrekte geldlening aan de deelneming, welke lening kwalificeerde als een onzakelijke lening, bij de liquidatie van de deelneming tot uiting komt. Op dat moment telt de onzakelijke lening namelijk bij de holding mee voor de bepaling van het opgeofferde bedrag van het aandelenbelang in de deelneming. De verstrekte onzakelijke lening vloeit namelijk voort uit het door de holding, in haar hoedanigheid van aandeelhouder, aanvaarde debiteurenrisico. Als gevolg hiervan komt de onzakelijke lening bij de liquidatie van de deelneming alsnog ten laste van haar resultaat in de zin van artikel 13d Wet Vpb 1969 (liquidatieverliesregeling) 57. Marres leidt hieruit af dat het af te waarderen gedeelte van de geldlening gezien moet worden als een informele kapitaalstorting. Daar doet volgens hem niets aan af dat er nog steeds sprake is van een terugbetalingsverplichting voor de deelneming. Hij merkt op de afboeking moet niet worden beschouwd als en herkwalificatie van het financieringsinstrument, maar als een correctie op de tegenprestatie, die echter pas wordt verricht indien het onzakelijke risico zich in een verlies vertaalt 58. Zodra objectief bepaald kan worden dat de terugbetaling van (een gedeelte) van de lening onhaalbaar is vertaald zich dit in een definitief verlies. Er zou volgens Marres vanaf dat moment ook geen rente meer berekend moeten worden over (dit gedeelte van) de lening BNB 2012/78 onzakelijke lening bij terbeschikkingstellingsregeling In BNB 2012/78 ging de Hoge Raad in op de vraag of een onzakelijke lening ook van toepassing kan zijn bij een situatie waarbij de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is. De Hoge Raad verwijst in zijn arrest naar de conclusie van A-G Niessen waar dieper is ingegaan op de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet IB 2001, en meer in het bijzonder op de bepalingen omtrent de omvang van het resultaat overige werkzaamheden. Uit de conclusie valt op te maken dat de wetgever zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij de fiscale behandeling van de winst uit onderneming. Hiermee heeft zij het winstbegrip en het goed koopmansgebruik van toepassing verklaard ten aanzien van ROW 59. De wetgever heeft beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip. De Hoge Raad oordeelt naar aanleiding daarvan dat een onzakelijke lening ook van toepassing kan zijn bij een geldlening welke is verstrekt onder de werking van artikel 3.92 lid 1 letter a Wet IB De Hoge Raad gaat in zijn arrest nog in op de gevolgen van de toepassing van de onzakelijke lening binnen de terbeschikkingstellingsregeling. Kennelijk heeft hij het nodig geacht om hier direct duidelijkheid over te verschaffen. De Hoge Raad merkt op dat een onzakelijke lening bij een kwijtschelding door de aanmerkelijkbelanghouder, of indien en voor zover dat de vordering niet inbaar blijkt te zijn, dient te gelden als een informele kapitaalstorting voor deze persoon in het aandelenkapitaal van de vennootschap. De aanmerkelijkbelanghouder lijdt dan een verlies dat voort vloeit uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaardbare debiteurenrisico. Dit heeft tot gevolg dat de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelanghouder in de vennootschap met het bedrag van de kwijtschelding dient te worden verhoogd HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38, r.o O.C.R. Marres, Weekblad Fiscaal Recht, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/142, p R.E.C.M. Niessen, conclusie advocaat-generaal 24 februari 2011, nr. 10/04588, onderdeel HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78, r.o HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78, r.o

17 De Kort is niet verbaasd over toepassen van het leerstuk van de onzakelijke lening op de terbeschikkingstellingsregeling 62. Hij is van mening dat de Hoge Raad zich hiermee aansluit bij de bedoeling van de wetgever, waardoor er bij de interpretatie van de terbeschikkingstellingsregeling terecht meer nadruk wordt gelegd op de parallel tussen het TBS regime en de winstsfeer dan een letterlijke interpretatie van de artikelen 3.91 en 3.92 Wet IB Ondanks dat Ligthart dit een minder gelukkige vergelijking vindt, hij is van mening dat de aangehaalde totstandkomingsgeschiedenis van de A-G ziet op het oudere aanmerkelijkbelangregime en niet op het (huidige) ROW regime, kan hij zich toch vinden in de ingeslagen weg van de Hoge Raad. Daarentegen is hij wel van mening dat het definitief geleden verlies op een onzakelijke lening direct zou moeten lijden tot een negatief voordeel uit aanmerkelijk belang en niet tot een verhoging van de kostprijs zoals de Hoge Raad aangeeft. Op dat moment zou de aanmerkelijkbelanghouder een aanzienlijk grotere kans hebben om het geleden verlies (op korte termijn) te kunnen verrekenen 63. Heithuis trekt de conclusie dat, wegens het feit dat er in deze casus sprake is van een 50,05% belang door belanghebbende in de vennootschap, er bij een kwijtschelding een schenking plaatsvind door belanghebbende aan de andere aandeelhouder. Deze andere aandeelhouder merkt dit vervolgens aan als informele kapitaalstorting waardoor dit tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van deze andere aandeelhouder lijdt 64. Ligthart is een andere mening toegedaan en geeft aan dat de kwijtschelding zijn inziens geheel terugkomt in de verhoging van de verkrijgingsprijs bij belanghebbende. De andere aandeelhouder profiteert niet van de kwijtschelding van de onzakelijke lening en dient derhalve ook geen informele kapitaalstorting in aanmerking te nemen. Hij gebruikt hiervoor een grammaticale, wetssystematische en analoge invalshoek 65. Peeters is vooral tevreden dat de Hoge Raad zijn inziens heeft bevestigd dat het kwijtgescholden bedrag voor de nominale waarde in aanmerking moet worden meegenomen als informele kapitaalstorting, in plaats van de werkelijke waarde van de lening op dat moment 66. Dit ligt in lijn met datgene dat de A-G reeds eerder had overwogen. De A-G kwam tot de conclusie dat er geen geldende wettelijke bepaling zich verzette tegen volledige fiscaalrechtelijke erkenning als informeel gestort kapitaal van een omzetting van de onvolwaardige vordering van de belanghebbende J.W.J. de Kort, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, Afwaardering van een onzakelijke lening binnen de terbeschikkingstellingsregeling: de Hoge Raad aan het woord, ftv 2012/ N.M. Ligthart, NTFR Beschouwingen, De onzakelijke lening in de TBS-sfeer: wetgever grijp in!, NTFR-B , p E.J.W. Heithuis, Weekblad Fiscaal Recht, Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer, WFR 2012/528, p N.M. Ligthart, Weekblad Fiscaal Recht, Gevolgen onzakelijke tbs-lening bij medeaandeelhouderschap, WFR 2012/1038, p.2 t/m P.J.J.M. Peeters, Weekblad Fiscaal Recht, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153, par. 3.10, p P.J. Wattel, conclusie advocaat-generaal 24 juli 2011, nr. 10/05161, onderdeel

18 3.4 Nadere invulling van de Hoge Raad 68 Vanwege het feit dat er in de literatuur, ook na de arresten van 25 november 2011, niet eensgezind werd gedacht over de verschillende aspecten van de onzakelijke lening is het niet verwonderlijk dat er ook hierna nog verschillende gerechtelijke procedures zijn gevoerd voor een nadere invulling van dit begrip. De Hoge Raad heeft zich naar aanleiding hiervan onder meer moeten uitlaten over de bijzondere omstandigheid, zoals in het certificaat-uitkooparrest werd geformuleerd, en de bewijslastenverdeling tussen de inspecteur en belanghebbende. In deze paragraaf komen de belangrijkste overwegingen van de Hoge Raad op dit gebied aan bod waarbij ook zal worden ingegaan op de reactie in de literatuur bij het verschijnen van deze arresten BNB 2013/148 nalaten om debiteurenrisico te beperken De Hoge Raad overweegt in dit arrest, refererend aan BNB 2012/37 69, dat de aanwezigheid van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening. Maar dat de een in eerste instantie zakelijke lening echter gedurende de looptijd, door het onzakelijk handelen van de crediteur, alsnog als een onzakelijke lening kan worden bestempeld. De lening kan derhalve gedurende haar looptijd van kleur verschieten. De bewijslast hiervoor ligt echter bij de inspecteur zo benadrukt de Hoge Raad. De inspecteur zal feiten en omstandigheden moeten aandragen waaruit blijkt dat een zakelijk handelende derde, in vergelijkbare omstandigheden en met dezelfde kennis, maatregelen zou hebben getroffen om de vordering veilig te stellen en aangeven in hoeverre hij hierin geslaagd zou zijn 70. Hieruit kan worden afgeleid dat ook het (actief) nalaten in het handelen van de crediteur tot gevolg kan hebben dat een in eerste instantie zakelijke lening alsnog als een onzakelijke lening moet worden behandeld. Doordat de uitspraak van het Hof 71 onvoldoende is gemotiveerd volgt er een verwijzing in deze zaak BNB 2013/171 aandeelhouderschap vloeit voort uit verstrekking geldlening Als hoofdregel geldt dat er sprake is van een onzakelijke lening op het moment dat een lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden aan een gelieerde partij wordt verstrekt dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, alsdan moet worden aangenomen dat de verstrekker van de lening het debiteurenrisico behoudens bijzondere omstandigheden moet hebben aanvaard wegens aandeelhoudersmotieven. De Hoge Raad overweegt in BNB 2013/171 Een zodanige geldverstrekking doet zich niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van de verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap en voorts de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het 68 In deze paragraaf zal geen aandacht worden besteed aan het arrest van 15 maart 2013 (HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 213/149) waarin de Hoge Raad tot de conclusie komt dat een onzakelijke lening niet van toepassing is bij het verstrekken van een lening omlaag wegens toepassing van de deelnemingsvrijstelling (r.o ) en waarin de Hoge Raad aangeeft dat de rente op een onzakelijke lening gewaardeerd dient te worden op de waarde in het economische verkeer (r.o ). Dit arrest heeft onvoldoende raakvlakken met de probleemstellingstelling van deze scriptie om het hier verder te onderzoeken. 69 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, BNB 2013/148, r.o Gerechtshof Arnhem 15 mei 2012, nr. 11/

19 aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken aan de vennootschap. Alsdan is het aandeelhoudershap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening 73. Indien er op het moment van het verstrekken van de geldleninglening nog geen sprake is van enig aandeelhouderschap en dit enkel voortvloeit uit het verstrekken van de lening, en waarbij de meerderheid van de reeds aanwezige aandeelhouders geen leningen verstrekken, is er geen sprake van een onzakelijke lening aldus de Hoge Raad. Heithuis geeft in zijn noot bij dit arrest aan dat de hiervoor aangehaalde overweging van de Hoge Raad ook van toepassing is bij een verstrekking van een geldlening door een verbonden persoon 74. Naar zijn mening zal er in een dergelijke situatie dan ook geen sprake zijn van een onzakelijke lening met als gevolg dat het verlies op de lening aftrekbaar is van het TBS resultaat van de verbonden persoon. Inmiddels weten we echter, dankzij het verschijnen van BNB 2016/133 75, dat er ook bij de ongebruikelijke terbeschikkingstellingsregeling sprake kan zijn van een onzakelijke lening. Hier zal in hoofdstuk 6 verder op worden ingegaan. Op dezelfde dag dat BNB 2013/171 verscheen werd ook BNB 2013/ gepubliceerd. De Hoge Raad gebruikt in beide arresten dezelfde overwegingen. Enkel ging BNB 2013/170 over een geschil met betrekking tot de vennootschapsbelasting terwijl BNB 2013/171 zag op een casus met betrekking tot de inkomstenbelasting. In BNB 2013/170 spreekt de Hoge Raad zich volgens Nieuweboer voor de eerste maal uit over de invulling van de definitie van een bijzondere omstandigheid zoals geformuleerd in de onzakelijke lening jurisprudentie 77. Hij leest in het arrest een invulling van dit criterium met behulp waarvan de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat de aanvaarding van het debiteurenrisico niet rechtstreeks voortvloeit uit de aandeelhoudersrelatie. Albert is een andere mening toegedaan. Zijn inziens wordt niet tot de vraag toegekomen of er sprake is van een bijzondere omstandigheid. Dit doordat de Hoge Raad de onzakelijke lening jurisprudentie überhaupt niet van toepassing acht op de casus 78. In de literatuur wordt over het algemeen aangenomen dat de Hoge Raad zich pas in een meer recent verschenen arrest, namelijk op 14 oktober 2016, voor de eerste maal heeft uitgelaten over de invulling van een bijzondere omstandigheid 79. Albert is van mening dat de Hoge Raad beter tot de conclusie had kunnen komen dat er wel sprake was van een onzakelijke lening doordat het arrest vragen bij hem oproept over de gedachtegang van de Hoge Raad ten opzichte van zijn eerdere rechtspraak 81. Daarentegen ziet Rozendal wel degelijk een verschil tussen het aanvaarden van een debiteurenrisico doordat men aandeelhouder wordt en het aanvaarden van het debiteurenrisico omdat men reeds aandeelhouders is. Het motief van het verstrekken van een lening door de (toekomstig) aandeelhouder is onder bepaalde omstandigheden en voorwaarden zijn inziens niet per definitie onzakelijk 82. De Hoge Raad heeft hiermee een weg ingeslagen die overeenkomt met zijn visie op dit specifieke onderdeel. 73 HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, BNB 2013/171, r.o E.J.W. Heithuis, annotatie uitspraak HR 3 mei 2013, BNB 2013/171, punt HR 22 april 2016, nr. 15/03701, BNB 2016/33, r.o HR 3 mei 2013, nr. 11/03249, BNB 2013/170, r.o M. Nieuweboer, annotatie uitspraak HR 3 mei 2013, BNB 2013/170, tweede alinea. 78 P.G.H. Albert, annotatie uitspraak HR 3 mei 2013, BNB 2013/170, punt 5.1 derde alinea. 79 Bijvoorbeeld V-N 2016/53.13, commentaar op HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340 of W.F.E.M. Egelie, NTFR-B, Het voorbehoud van bijzondere omstandigheden bij een onzakelijke lening, NTFR-B 2016/ P.G.H. Albert, annotatie uitspraak HR 3 mei 2013, BNB 2013/170, punt A. Rozendal, Fiscaal Tijdschrift FED, Onzakelijke leningen en (toekomstig) aandeelhouderschap, FED 2013/23, onderdeel 3. 18