Genoteerd. Juni nummer 99. Problematiek met betrekking tot de kwalificatie van een (on)zakelijke lening

Transcriptie

1 Genoteerd Juni nummer 99 Problematiek met betrekking tot de kwalificatie van een (on)zakelijke lening

2 In deze uitgave Inleiding Kwalificatie van een geldverstrekking als eigen of vreemd vermogen: een voorvraag De onzakelijke lening Enkele aanbevelingen voor de praktijk 1. Inleiding van de lening (rente, zekerheden, etc.) zakelijk zijn, al kunnen dergelijke voorwaarden wel meewegen bij Voor de fiscale behandeling van een lening tussen het beoordelen van de vraag of het verstrekken van gelieerde partijen is het van groot belang vast te stellen een lening onzakelijk is. Een rente die, mede gezien of sprake is van een zakelijke of een onzakelijke de verstrekte zekerheden, onzakelijk is kan op grond geldlening. Het leerstuk van de onzakelijke lening is van het arm s-lengthbeginsel door de Belastingdienst, volledig in de jurisprudentie tot stand gekomen en heeft respectievelijk door de rechter, worden aangepast. Bij zich sinds 2008 verder uitgekristalliseerd. In dat jaar onzakelijke leningen gaat het echter om de vraag of het kwam de Hoge Raad met een belangrijk arrest over dit verstrekken van de lening als zodanig onzakelijk is. leerstuk. Met de term onzakelijke lening wordt gedoeld 1 op een lening waarvan moet worden aangenomen De vraag of een lening onzakelijk is, is niet altijd dat die tussen niet gelieerde partijen in het geheel eenvoudig te beantwoorden. De Hoge Raad heeft niet tot stand gekomen zou zijn. Het gaat dus niet, in een reeks arresten na 2008 verder verduidelijkt althans niet primair, om de vraag of de voorwaarden wanneer sprake is van een onzakelijke lening. Juist 1 HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191. 2

3 om discussies met de Belastingdienst achteraf te voorkomen, is het raadzaam om een lening tijdig op haar fiscale merites te beoordelen. In deze editie van Genoteerd worden de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van de onzakelijke lening uiteengezet. Om het onderwerp in het juiste kader te plaatsen, wordt eerst aandacht besteed aan de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking. Aansluitend wordt de onzakelijkeleningproblematiek behandeld, waarbij ook aandacht wordt besteed aan een aantal onduidelijkheden. Afgesloten wordt met enige aanbevelingen voor de praktijk. 2. Kwalificatie van een geldverstrekking als eigen of vreemd vermogen: een voorvraag 2.1 Civielrechtelijke vorm Voor de beoordeling of een geldverstrekking tussen gelieerde partijen voor fiscale doeleinden als vreemd vermogen dan wel als eigen vermogen moet worden aangemerkt, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Als hoofdregel geldt dus dat indien een geldverstrekking civielrechtelijk als lening kwalificeert, dit fiscaalrechtelijk wordt gevolgd. 2.2 Drie uitzonderingen De Hoge Raad heeft drie uitzonderingen geformuleerd op de hoofdregel dat de civielrechtelijke duiding van een geldverstrekking leidend is. 2 Indien aan één van de drie uitzonderingen wordt voldaan, wordt de civielrechtelijke kwalificatie van de geldverstrekking fiscaal niet gevolgd. Van een uitzonderingssituatie is sprake indien: i. door partijen weliswaar naar de vorm een lening is aangegaan, maar in werkelijkheid het verstrekken van kapitaal is beoogd ( schijnlening ); ii. de lening onder zodanige omstandigheden wordt verstrekt dat het voor de schuldeiser aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de lening niet of niet volledig zal kunnen worden terugbetaald ( bodemlozeputlening ); iii. de lening onder zodanige voorwaarden wordt verstrekt dat de schuldeiser geacht wordt in zekere mate deel te nemen in de onderneming van de schuldenaar ( deelnemerschapslening ). Ten aanzien van de deelnemerschapslening heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de schuldeiser wordt geacht in zekere mate deel te nemen in de onderneming van de schuldenaar indien aan een drietal cumulatieve voorwaarden wordt voldaan: 3 a. de vergoeding op de lening is (vrijwel) geheel afhankelijk van de winst; b. de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; en c. de schuld heeft geen vaste looptijd of een looptijd van meer dan vijftig jaar en is tussentijds slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. 2.3 Fiscale gevolgen Als een van de uitzonderingen van toepassing is, wordt de lening fiscaal behandeld als eigen vermogen. Gevolg is enerzijds dat de vergoeding op de lening bij de debiteur niet in aftrek van de winst kan worden gebracht. 4 Anderzijds kan de vergoeding op de lening bij de crediteur onbelast worden genoten indien de crediteur een belang houdt in de debiteur waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. 5 Waardemutaties op de lening (zoals valutaresultaten) bevinden zich in dat geval eveneens in de vrijgestelde (niet-aftrekbare) sfeer. 2 Zie onder andere Hoge Raad 10 augustus 2001, nr , BNB 2001/ HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/82. 4 Artikel 8, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ( Wet Vpb ) juncto artikel 3.8 Wet op de inkomstenbelasting 2001 en artikel 10, lid 1, onderdeel d Wet Vpb. 5 De deelnemingsvrijstelling houdt, kort gezegd, in dat voordelen die worden behaald door een lichaam uit hoofde van een belang in een ander lichaam (een deelneming ) zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling geldt een aantal voorwaarden. Gezien de aard van deze Genoteerd, zullen deze voorwaarden niet nader worden toegelicht. 3

4 Bij de debiteur zijn waardemutaties niet aftrekbaar, respectievelijk niet belast, ongeacht of bij de crediteur de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. In de situatie dat voornoemde uitzonderingen niet van toepassing zijn (de lening is dus ook een lening voor fiscale doeleinden), is de vergoeding op de lening bij de debiteur in beginsel aftrekbaar van het fiscale resultaat. 6 Bij de crediteur wordt de vergoeding op de lening tot diens fiscale resultaat gerekend. Eventuele waardemutaties op de lening spelen zich in dat geval eveneens in de belaste sfeer af. Dit is echter anders indien de lening weliswaar niet wordt gekwalificeerd als eigen vermogen, maar wordt aangemerkt als een onzakelijke lening. Het leerstuk van de onzakelijke lening kan zowel relevant zijn voor vennootschapsbelastingplichtige lichamen als voor aan inkomstenbelasting onderworpen natuurlijke personen. Hierna wordt ingegaan op de onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, waarbij voorts enkele aspecten van de onzakelijke lening voor inkomstenbelastingdoeleinden worden aangestipt. 3. De onzakelijke lening In het arrest van 9 mei 2008 stond de aftrekbaarheid ter discussie van een verlies op een lening die een dochtervennootschap had verstrekt aan haar moedervennootschap. Ter zake van deze lening was geen schriftelijke leningsovereenkomst opgesteld, was geen aflossingsschema overeengekomen en waren geen zekerheden gevraagd of verstrekt. De Hoge Raad oordeelde dat het verlies op deze lening niet aftrekbaar was omdat de lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden was verstrekt dat de crediteur daarmee een debiteurenrisico had aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende dat debiteurenrisico in zoverre had aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. In dat geval wordt de lening aangemerkt als een onzakelijke lening met als gevolg dat een eventueel verlies op de geldlening niet in mindering op de fiscale winst kan worden gebracht. Als de lening daarentegen niet als onzakelijk zou kwalificeren, zou het afwaarderingsverlies wel aftrekbaar zijn, indien en voor zover een onafhankelijke derde dat verlies ook in aanmerking had kunnen nemen. Dezelfde analyse geldt voor verschuldigd gebleven rente op de onzakelijke lening; ook een verlies op deze rentevordering kan niet ten laste van de winst worden gebracht. Het arrest van 9 mei 2008 riep voor de praktijk een groot aantal vragen op, bijvoorbeeld of het arrest enkel gold voor een onzakelijke lening verstrekt door een dochtervennootschap aan haar aandeelhouder (zoals aan de orde in voornoemd arrest), of ook in andere gelieerde verhoudingen ( lening omlaag of lening opzij ). Voorts was nog niet geheel duidelijk in welke gevallen een crediteur een debiteurenrisico aanvaardt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Een reeks opvolgende arresten heeft duidelijkheid verschaft over een aantal van deze vraagpunten, hetgeen hierna nader wordt toegelicht. Ondanks de latere arresten bestaat echter op een aantal punten nog steeds onduidelijkheid. Ook deze onduidelijkheden zullen hierna worden aangestipt. 3.1 Een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen Indien de vergoeding op een lening (rente) niet zakelijk (at arm s length) is vastgesteld, moet de rente voor fiscale doeleinden worden gecorrigeerd naar een rente die wel zakelijk is. Daarbij dient behoudens het rentepercentage uitgegaan te worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). De rentecorrectie mag niet tot gevolg hebben dat de lening in wezen winstdelend wordt, nu daarmee het 6 De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kent een aantal bepalingen op basis waarvan de rente van aftrek wordt uitgesloten. Aangezien dit buiten het kader van deze Genoteerd valt, worden deze bepalingen niet nader behandeld. 4

5 karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen zou worden aangetast. Indien binnen deze kaders geen zakelijke rente kan worden bepaald (anders dan een in wezen winstdelende rente) moet worden verondersteld dat de crediteur een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. 7 De lening wordt dan - behoudens bijzondere omstandigheden - aangemerkt als een onzakelijke lening. Het gevolg is dat de lening fiscaal nog wel aangemerkt wordt als lening, maar een eventueel afwaarderingsverlies niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Ook zal de kwalificatie als onzakelijke lening gevolgen hebben voor de in aanmerking te nemen rente. Verwezen wordt naar paragraaf 3.4 hierna. Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld bij het aangaan van de lening. Niettemin kan een zakelijke lening gedurende de looptijd van de lening onzakelijk worden door onzakelijk handelen of nalaten door de crediteur. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarin een onafhankelijke derde gedurende de looptijd van de lening incassomaatregelen zou nemen of zekerheden zou inroepen terwijl de gelieerde crediteur dit nalaat. De eventuele onzakelijkheid van de lening geldt voor de lening als geheel; het is volgens de Hoge Raad niet mogelijk dat de lening slechts gedeeltelijk kwalificeert als onzakelijk. 8 Indien een crediteur meerdere leningen verstrekt aan een debiteur, of als een lening gesplitst is in separate sub-leningen (tranches), bijvoorbeeld met oplopend risicoprofiel, dient per (sub-)lening te worden beoordeeld of deze zakelijk is. Het splitsen van een lening kan er dan ook toe leiden dat een aantal subleningen niet als onzakelijk kan worden gekwalificeerd met als gevolg dat een eventueel afwaarderingsverlies aftrekbaar is. Het verdient dan ook aanbeveling om voorafgaand aan het verstrekken van een lening te beoordelen of een splitsing van de lening opportuun is. 3.2 Leningen omlaag en opzij, en de positie van de debiteur Waar in het eerste onzakelijkeleningarrest van 9 mei 2008 nog sprake was van een lening van een dochtervennootschap aan haar aandeelhouder, heeft de Hoge Raad later beslist dat een lening ook onzakelijk kan zijn indien zij wordt verstrekt door een aandeelhouder aan haar dochtervennootschap. 9 De Hoge Raad lijkt eveneens de onzakelijke lening tussen zustervennootschappen te erkennen. 10 De Hoge Raad is in de diverse arresten over de onzakelijkeleningproblematiek niet specifiek ingegaan op de positie van de (Nederlandse) debiteur van een onzakelijke lening. Aan het arrest van 15 maart 2013, waarin de Hoge Raad een debiteurenrisico in de kapitaalsfeer plaatst aangezien het risico zijn oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de bedoelde vennootschappen, kan een argument worden ontleend dat de Hoge Raad de onzakelijkeleningjurisprudentie analoog zal toepassen op de debiteur. 11 Uit een besluit van 14 november 2013 (het zogenoemde Verrekenprijzenbesluit ) valt op te maken dat ook de staatssecretaris van Financiën op deze lijn zit. 12 Het is echter nog wachten op jurisprudentie van de Hoge Raad waarin dit punt expliciet aan de orde komt. 3.3 Aandeelhouderschap vloeit voort uit verstrekken lening De onzakelijkeleningproblematiek speelt in beginsel slechts in situaties waar debiteur en crediteur gelieerd zijn. Immers, bij afwezigheid van een dergelijke relatie (dus bij een lening tussen onafhankelijke derden), zal er logischerwijs geen sprake zijn van een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De Hoge Raad heeft dit onderkend en geoordeeld dat, behalve in uitzonderingssituaties, geen 7 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o en HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/ HR 6 december 2013, nr. 12/04798, V-N 2014/ HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149, r.o Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M. 5

6 sprake is van een onzakelijke lening als de crediteur geen aandeelhouder was, maar dit in samenhang met het verstrekken van de lening wordt. 13 Van een uitzonderingssituatie is in het bijzonder sprake indien na het verstrekken van de lening en de daaropvolgende toekenning van aandelen aan de crediteur een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang leningen aan de vennootschap verstrekken, met welke leningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard. In de arresten van 3 mei 2013 overwoog de Hoge Raad dat relevant was dat de houders van de meerderheid van het aandelenkapitaal geen geldleningen verstrekten aan de vennootschap en er derhalve geen sprake was van een onzakelijke geldlening. 14 In het recente arrest van 28 februari 2014 heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat voornoemde overweging niet beoogde een normatieve grens te geven, maar slechts diende ter onderbouwing dat in de betreffende casus geen sprake was van een uitzonderingssituatie. 15 Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat in de betreffende situatie waarin slechts houders van 49% van het aandelenkapitaal geen lening verstrekken aan de vennootschap (de meerderheid dus wel), geen sprake is van een uitzonderingssituatie. In het onderhavige geval was dus geen sprake van een onzakelijke lening. 3.4 Behandeling van rente Als sprake is van een onzakelijke lening, wordt bij de vaststelling van de fiscale winst niet de rente die partijen met elkaar overeengekomen zijn in aanmerking genomen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rente op een onzakelijke lening dient te worden gesteld op de rente die de debiteur zou moeten vergoeden indien deze debiteur met een borgstelling van de crediteur onder overigens gelijke voorwaarden van een niet gelieerde partij zou lenen. 16 Deze (doorgaans lagere) zogenoemde borgstellingsrente zal bij de crediteur van de onzakelijke lening aldus in de fiscale winst verantwoord dienen te worden. Bij de (Nederlandse) debiteur van de onzakelijke lening zal daarom ook slechts de borgstellingsrente aftrekbaar zijn. Hierdoor zou het bedrag van de bij de debiteur aftrekbare (gecorrigeerde) rente gelijk moeten zijn aan de rente die bij de crediteur in de belastbare grondslag wordt betrokken. Het verschil tussen de overeengekomen rente en de borgstellingsrente bevindt zich in de kapitaalsfeer. Afhankelijk van de relatie tussen de debiteur en de crediteur kan sprake zijn van een al dan niet aan dividendbelasting onderworpen dividenduitkering of een kapitaalstorting. Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Naar het oordeel van de Hoge Raad 17 is er ten aanzien van de rente op een onzakelijke lening pas sprake van een onzakelijk debiteurenrisico nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden, ofwel het moment dat de rentevordering ontstaat. Op dat moment zal de rentevordering moeten worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. Voor dat bedrag en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag zal de rentevordering bij de fiscale winstberekening in aanmerking moeten worden genomen. Indien de schuldenaar in zwaar weer verkeert, zal dit bedrag dus in de regel lager zijn dan het nominale bedrag of de borgstellingsrente. 13 HR 3 mei 2013, nr. 11/03249, BNB 2013/ HR 3 mei 2013, nr. 11/03249, BNB 2013/170, r.o en HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, BNB 2013/171, r.o HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, BNB 2014/98, r.o HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149, r.o Om een verlies bij liquidatie van een deelneming ten laste van de fiscale winst te kunnen brengen, dient aan een aantal voorwaarden te worden voldaan. In deze Genoteerd wordt hier niet verder op ingegaan. 6

7 3.5 Opgeofferd bedrag voor de liquidatieverliesregeling Een van de onduidelijkheden naar aanleiding van het arrest van 9 mei 2008 betrof de vraag of het niet aftrekbare verlies op een onzakelijke lening, verstrekt aan een deelneming, in een voorkomend geval leidt tot een verhoging van het opgeofferd bedrag, als bedoeld in artikel 13d Wet op de vennootschapsbelasting Indien dit het geval zou zijn, zou bij liquidatie van desbetreffende deelneming mogelijk alsnog het verlies op de onzakelijke lening als liquidatieverlies ten laste van de fiscale winst van de crediteur kunnen worden gebracht. 18 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat in de situatie dat de verstrekte geldlening onzakelijk is omdat de crediteur een debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen, het geleden verlies op de geldlening deel uitmaakt van het opgeofferd bedrag van de deelneming die de crediteur houdt in de debiteur. 19 Bij liquidatie kan, mits aan de overige voorwaarden voor toepassing van de liquidatieverliesregeling wordt voldaan, het verlies op de onzakelijke lening alsnog ten laste van de winst van de crediteur komen. Dit kan een reden zijn om bij een eventuele verkoop van de deelneming te opteren voor de verkoop van de bezittingen van de desbetreffende deelneming en deze vervolgens te liquideren. Overigens kan pas een kapitaalstorting in aanmerking worden genomen op het moment dat vaststaat dat de debiteur niet meer aan de aflossingsverplichting zal voldoen. 20 Dit is bijvoorbeeld het geval bij kwijtschelding van de lening of liquidatie van de debiteur. Het ligt voor de hand om dit naar analogie toe te passen voor de onzakelijke lening omhoog en opzij. Van een eventueel aan dividendbelasting onderworpen uitdeling kan dan pas sprake zijn indien de schuldverhouding met de debiteur definitief is beëindigd. Op het moment van de afwaardering vindt er in fiscale zin dus nog geen (belaste) uitdeling plaats aan de debiteur. 3.6 Valutaresultaten De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag hoe omgegaan moet worden met valutaresultaten op een onzakelijke lening. Het kan voorkomen dat een belastingplichtige haar fiscale boekhouding voert in euro, maar een lening verstrekt aan een gelieerde vennootschap die gedenomineerd is in een andere valuta, bijvoorbeeld US dollars. Het is denkbaar dat de belastingplichtige een afwaardering op de lening fiscaal niet ten laste van de winst kan brengen, omdat de lening onzakelijk is. Tegelijkertijd is het mogelijk dat als gevolg van het sterker worden van de US dollar ten opzichte van de euro, een positief valutaresultaat gerealiseerd wordt op diezelfde onzakelijke lening. Tenzij het verstrekken van de lening in een bepaalde valuta, op zichzelf, gezien moet worden als het aanvaarden van een risico in de hoedanigheid van aandeelhouder, ligt het voor de hand dat het valutaresultaat geabstraheerd dient te worden van het resultaat op de onzakelijke lening. Aldus kan het voorkomen dat op dezelfde lening een niet aftrekbaar verlies geleden wordt op de hoofdsom (en op de eventuele rentevordering), terwijl eveneens een (belast) positief koersresultaat in aanmerking moet worden genomen. Een eventueel negatief koersresultaat zou dan in beginsel ook aftrekbaar moeten zijn. 3.7 De onzakelijke lening in grensoverschrijdende situaties Zoals opgemerkt in paragraaf 3.2 van deze bijdrage, mag worden aangenomen dat een onzakelijke lening niet slechts als zodanig wordt gekwalificeerd bij de crediteur, maar eveneens bij de debiteur. In de situatie dat de crediteur en de debiteur beide gevestigd zijn in Nederland, ontstaat zo een evenwichtige situatie. Dit kan anders zijn indien de crediteur of de debiteur in het buitenland is gevestigd. Alsdan kan zich de situatie voordoen dat in Nederland slechts een 19 HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38, r.o HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, BNB 2014/98, r.o

8 borgstellingsrente in aanmerking genomen dient te worden, terwijl in het buitenland een aftrek ten laste van de fiscale winst is toegestaan van de overeengekomen (doorgaans hogere) rente. Andersom bestaat het risico dat slechts de borgstellingsrente aftrekbaar is, terwijl de overeengekomen (hogere) rente begrepen wordt in het fiscale resultaat van de buitenlandse crediteur. Eveneens kan sprake zijn van een mismatch tussen de behandeling van de afwaardering van de hoofdsom bij de crediteur en de eventuele vrijvalwinst bij de debiteur. Het is in grensoverschrijdende situaties dan ook des te meer van belang te bepalen of sprake is van een onzakelijke lening De onzakelijke lening in de inkomstenbelasting Het leerstuk van de onzakelijke lening speelt niet alleen in de vennootschapsbelasting, maar ook in de inkomstenbelasting. 22 Ook in situaties waarin een aanmerkelijkbelanghouder of een met hem verbonden persoon een lening verstrekt aan de vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden, kan sprake zijn van een onzakelijke lening. 23 Evenals voor vennootschapsbelastingdoeleinden, is ook hier sprake van een onzakelijke lening indien de aanmerkelijkbelanghouder een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het verlies dat een aanmerkelijkbelanghouder op zijn vordering lijdt als gevolg van het aanvaarden van een debiteurenrisico als aandeelhouder, is niet aftrekbaar. 24 Indien de lening vervolgens wordt kwijtgescholden, wordt dit als een informele kapitaalstorting aangemerkt. Bij de debiteur (de vennootschap) dient eenzelfde bedrag als informele kapitaalstorting in aanmerking te worden genomen. Overigens heeft de Hoge Raad beslist dat de aanmerkelijkbelanghouder de verkrijgingsprijs van zijn aanmerkelijk belang mag verhogen met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding. 25 Feitelijk vindt er dus op het moment van de kwijtschelding een sfeerovergang plaats van box 1 (resultaat uit overige werkzaamheden) naar box 2 (aanmerkelijk belang). 4. Enkele aanbevelingen voor de praktijk Een vordering die een aanmerkelijkbelanghouder houdt op de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang bezit, valt onder de terbeschikkingstellingsregeling. Ook een lening die aan een vennootschap wordt verstrekt door een verbonden persoon van de aanmerkelijkbelanghouder, kan onder de zogenoemde terbeschikkingstellingsregeling vallen. De inkomsten uit een lening die onder de terbeschikkingstellingsregeling valt, worden als resultaat uit overige werkzaamheden belast in box 1 tegen een progressief tarief van (maximaal) 52%. Een eventueel afwaarderingsverlies op de vordering is dan in principe ook aftrekbaar in box 1. Uit het voorgaande volgt dat het van groot belang is te bepalen of een lening aangemerkt kan worden als een onzakelijke lening. In een eventuele discussie met de Belastingdienst over de vraag of een lening gekwalificeerd dient te worden als een onzakelijke lening, is de bewijslastverdeling belangrijk. In eerste instantie is het aan de inspecteur om een begin van bewijs te leveren dat sprake is van een onzakelijke lening. Aangezien de inspecteur in de gelegenheid is de situatie achteraf te beoordelen, zal een begin van bewijs voor de inspecteur al snel voor handen zijn. 21 Hierbij dient ook rekening gehouden te worden met de internationale initiatieven die tot doel hebben dergelijke mismatches te bestrijden, zoals de voorstellen tot aanpassing van de Moederdochterrichtlijn (2011/96/EU) en het door de OESO gepubliceerde actieplan voor de aanpak van Base Erosion and Profit Shifting (BEPS). Dit valt echter buiten de reikwijdte van deze Genoteerd. 22 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/ Van een aanmerkelijk belang is, kort gezegd, sprake indien een natuurlijk persoon al dan niet tezamen met zijn of haar partner, direct of indirect ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal houdt in een vennootschap. In bepaalde gevallen kan reeds sprake zijn van een aanmerkelijk belang bij een belang van minder dan 5% (bijvoorbeeld indien de betreffende vennootschap soortaandelen heeft uitgegeven). 24 Zolang de vordering niet is prijsgegeven, blijft de vordering tot het werkzaamheidsvermogen behoren, waardoor de terbeschikkingstellingsregeling erop van toepassing blijft. Dit brengt met zich dat indien de waarde van de vordering, nadat deze is afgewaardeerd, weer stijgt, deze waardestijging een onbelast resultaat uit overige werkzaamheden vormt. 25 HR 21 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 8

9 Vervolgens is het de beurt aan de belastingplichtige om het tegendeel aan te tonen. Het is derhalve raadzaam reeds bij het aangaan van de lening, documentatie op te stellen die het in te nemen standpunt onderbouwt, zowel indien de positie verdedigd wordt dat sprake is van een zakelijke lening, als in het geval waarin betoogd wordt dat sprake is van een onzakelijke lening. Een analyse van de financiële positie van de debiteur bij het aangaan van de lening (en in bepaalde situaties gedurende de looptijd van de lening) is daarbij van cruciaal belang. Rekening houdend met het standpunt van de staatssecretaris van Financiën in eerdergenoemd Verrekenprijzenbesluit, dat bij een credit rating van de debiteur van minder dan BBB- in beginsel sprake is van een onzakelijke lening, lijkt het verstandig een analyse te maken van deze credit rating. Bij een credit rating beneden BBBzal de Belastingdienst naar verwachting het standpunt innemen dat de lening onzakelijk is. De credit rating zal ook van groot belang zijn bij het bepalen van de (zakelijke) rente op de lening. Uiteraard is het ook aan te raden om bij het opstellen van de leningsdocumentatie rekening te houden met de elementen waarvan bekend is dat de Belastingdienst deze relevant acht bij de beoordeling of een lening als zakelijk of onzakelijk kwalificeert. Hierbij kan gedacht worden aan de aanwezigheid van zekerheden, de aanwezigheid van een aflossingsschema, de looptijd van de lening, betaling van de rente (of bijboeken bij hoofdsom). Ook gedurende de looptijd van de lening is het handelen van de crediteur relevant. Als een onafhankelijke derde namelijk gedurende de looptijd van de lening incassomaatregelen zou nemen of zekerheden zou inroepen terwijl de betreffende gelieerde crediteur dit nalaat, kan een zakelijke lening immers onzakelijk worden. Tot slot: als de conclusie gerechtvaardigd is dat een lening als geheel zal kwalificeren als een onzakelijke lening, kan het verstandig zijn de lening te splitsen in diverse separate leningen met een oplopend risicoprofiel. Alsdan bestaat de mogelijkheid om in ieder geval een deel van de verstrekte leningen als zakelijk aan te merken. 9

10 10

11 Over Loyens & Loeff Loyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service kantoor van advocaten, belastingadviseurs en notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening geïntegreerd worden aangeboden. De advocaten en notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds hebben binnen het kantoor een gelijkwaardige positie. Met deze opzet en haar omvang is Loyens & Loeff N.V. uniek in de Benelux. Genoteerd Genoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties van Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds oktober Auteurs van deze bijdrage zijn mr. drs. W.J.W. Vosse en mr. drs. A.J. Secker De praktijk is vooral gericht op het (internationale) bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V. is een kantoor met uitgebreide kennis en ervaring op het gebied van onder meer belastingrecht, ondernemingsrecht, fusies en overnames, beursnoteringen, privatiseringen, bank- en effectenrecht, commercieel onroerend goed, arbeidsrecht, bestuursrecht, technologie, media en procesrecht, EU en mededinging, bouwrecht, energierecht, insolventie, milieurecht, pensioenrecht en ruimtelijke ordening. Bij Loyens & Loeff N.V. werken 1430 mensen van wie 840 als advocaat, belastingadviseur of notaris. Het kantoor heeft vijf vestigingen in de Benelux en elf in belangrijke financiële centra daarbuiten. Deze nieuwsbrief is tevens verkrijgbaar in elektronische vorm, zowel in de Nederlandse als in de Engelse taal. (Na)bestelling is mogelijk via Redactie mw. mr. E.H.J. Hendrix mw. mr. drs. A.N. Krol prof. mr. W.J. Oostwouder prof. mr. A.J.A. Stevens mr. A.C.J. Viersen prof. mr. D.F.M.M. Zaman mr. A.G. Wennekes Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen contactpersoon binnen Loyens & Loeff N.V. Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies. 11

12 Amsterdam Arnhem Aruba Brussel Curaçao Dubai Genève Hong Kong Londen Luxemburg New York Parijs Rotterdam Singapore Tokio Zürich NL-GEN Klik hier als u deze mailing niet meer wenst te ontvangen. Klik hier als u in het geheel geen digitale mailings van Loyens & Loeff meer wenst te ontvangen.