MASTERSCRIPTIE. Fiscaal Recht

Transcriptie

1 MASTERSCRIPTIE Fiscaal Recht

2 HET EINDE IN ZICHT?! Beantwoording van de laatste openstaande (hoofd)vragen omtrent het leerstuk van de ODR-lening Auteur: R.P.C. Linders Administratienummer: Afstudeerrichting: Fiscaal Recht Examinatoren: Prof. dr. J.A.G. van der Geld Drs. F.J. Elsweier

3 Inhoud Lijst van gebruikte afkortingen. IV 1. Algemeen Inleiding Onderwerp en hoofdvragen Afbakening en structuur De winstsfeer en de kapitaalsfeer van een vennootschap Inleiding De winstsfeer versus de kapitaalsfeer Toerekening van de totaalwinst aan de afzonderlijke jaren De belaste (jaar)winstsfeer versus de niet-belaste (jaar)winstsfeer De kwalificatie van een feitelijke geldverstrekking Inleiding De civielrechtelijke kwalificatie van een feitelijke geldverstrekking Formele kapitaalstorting Geldlening Schijnhandeling De fiscaalrechtelijke kwalificatie van een feitelijke geldverstrekking Hoofdregel kwalificatie geldlening Uitzonderingen kwalificatie geldlening Ook herkwalificatie van een kapitaalstorting mogelijk? De invloed van een feitelijke geldverstrekking op de fiscale winstbepaling: vergoedingen en vermogensmutaties Inleiding Formele kapitaalstorting, schijnlening, bodemlozeputlening en deelnemerschapslening Dividend Vermogensmutaties Een geldlening die ook tussen onafhankelijke partijen overeengekomen zou kunnen zijn Gebruikelijke voorwaarden Rente Vermogensmutaties Een geldlening met een rente die tussen onafhankelijke partijen niet overeengekomen zou zijn Een ongebruikelijke rente Rente bij een opwaartse OR-lening Rente bij een neerwaartse OR-lening Rente bij een zijwaartse OR-lening 26 II

4 4.5. Een geldlening met een debiteurenrisico dat tussen onafhankelijke partijen niet overeen zou zijn gekomen Kwalificatie als ODR-lening Verslechtering van de financiële toestand van de debiteur Herstel van de financiële toestand van de debiteur Overdracht van een ODR-lening Omzetting of kwijtschelding van een ODR-lening Liquidatie van de deelneming/debiteur Het moment van verhoging van het opgeofferd bedrag Rente Conclusie Inleiding Beantwoording van de resterende hoofdvragen omtrent het leerstuk van de ODR-lening Bijzondere omstandigheden Fiscaalrechtelijke duiding vermogensmutaties van opwaartse ODR-lening Fiscaalrechtelijke duiding vermogensmutaties van neerwaartse ODR-lening Tijdstip verhoging van het opgeofferd bedrag Fiscaalrechtelijke duiding vermogensmutaties van zijwaartse ODR-lening Samenloop leerstuk ODR-lening en art.13b en 13ba Wet Vpb Periode renteberekening bij ODR-lening.. 58 Lijst van geraadpleegde literatuur. 59 Lijst van geraadpleegde jurisprudentie Lijst van geraadpleegde kamerstukken.. 64 III

5 Lijst van gebruikte afkortingen A-G = Advocaat-Generaal BNB = Beslissingen in belastingzaken BW = Burgerlijk Wetboek FED = FED Fiscaal Weekblad LJN = Landelijk jurisprudentie nummer MBB = Maandblad Belastingbeschouwingen NTFR = Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht ODR-lening = geldlening met een ongebruikelijk debiteurenrisico OR-lening = geldlening met een ongebruikelijke rentevergoeding r.o. = rechtsoverweging V-N = Vakstudie Nieuws Wet IB 2001 = Wet inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb 1969 = Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR = Weekblad Fiscaal Recht IV

6 1. Algemeen 1.1 Inleiding De in het jaar 2007 ontstane kredietcrisis en de in het jaar 2010 ontstane Europese staatsschuldencrisis hebben ertoe geleid dat banken terughoudender zijn geworden met het verstrekken van geldleningen. Geldbehoevende ondernemingen die geen financiering bij de bank meer kunnen krijgen, moeten daarom op zoek naar andere financieringsbronnen. Binnen een concern kan die financieringsbron bestaan uit het benutten van overtollige gelden die tot het vermogen van de ene gelieerde vennootschap behoren en die in de vorm van een geldlening tijdelijk aan een andere gelieerde, geldbehoevende vennootschap worden verstrekt. Bij de fiscus staan dergelijke transacties tussen gelieerde partijen altijd al in de belangstelling, omdat de kans bestaat dat partijen de tussen hen bestaande gelieerdheid bij de vormgeving van de transactie van invloed laten zijn en op die wijze ook hun fiscale resultaten zouden kunnen beïnvloeden. Om dat te voorkomen, ziet de fiscus erop toe dat het wettelijk verankerde at-arm s-length-beginsel wordt gehandhaafd zodat transacties tussen gelieerde partijen (zo veel mogelijk) overeenkomen met hetgeen onafhankelijke partijen met elkaar overeen zouden zijn gekomen. Daar waar nodig, gaat de fiscus over tot correctie van de fiscale resultaten van de betrokken partijen. Vóór het jaar 2008 werd door velen gedacht dat de fiscus alleen de tussen partijen overeengekomen rentevergoeding aan een correctie mocht onderwerpen, teneinde het fiscale resultaat van gelieerdheidsinvloeden te ontdoen. Dat veranderde toen de Hoge Raad in het jaar 2008 oordeelde dat ook een correctie van de afwaardering van een vordering tot de mogelijkheden behoort om het fiscale resultaat in overeenstemming met dat van een onafhankelijke partij te brengen. Alhoewel toen nog veelvuldig in de fiscale literatuur miskend, bleek de aandacht die de materie met het arrest van de Hoge Raad kreeg nieuw leven te blazen in een vóór die tijd al wel vaker toegepaste en geoorloofde correctie van de fiscus, die blijkbaar bij velen in de vergetelheid was geraakt. Nieuw waren wel de vele (vervolg)vragen die het arrest van de Hoge Raad opriep. Vanaf het jaar 2008 is daarmee het leerstuk van de ODR-lening tot ontwikkeling gekomen. Een ontwikkeling die tot op heden nog steeds voortduurt. 1.2 Onderwerp en hoofdvragen Het leerstuk van de ODR-lening dat naar aanleiding van diverse arresten van de Hoge Raad vanaf het jaar 2008 in de fiscale literatuur veelvuldig onderwerp van discussie is geweest, heeft in de afgelopen jaren steeds meer vorm gekregen. Toch is een aantal (hoofd)vragen nog onbeantwoord gebleven. In deze scriptie staan die laatste, openstaande (hoofd)vragen centraal en wordt getracht een antwoord op die vragen te vinden, zodat daarmee het fiscaalrechtelijke kader van de ODR-lening (nagenoeg) geheel wordt uitgekristalliseerd. Het gaat om de navolgende (hoofd)vragen: Welke omstandigheden vallen er onder de door de Hoge Raad in BNB 2008/191 geïntroduceerde zinsnede behoudens bijzondere omstandigheden, zodat een geldlening alsnog ontkomt aan de kwalificatie van ODR-lening?; Hoe dient een afwaardering en (eventueel) latere opwaardering van een opwaartse ODR-lening fiscaalrechtelijk geduid te worden en welke overwegingen liggen daaraan ten grondslag?; Hoe dient een afwaardering en (eventueel) latere opwaardering van een neerwaartse ODR-lening fiscaalrechtelijk geduid te worden en welke overwegingen liggen daaraan ten grondslag?; Op welk moment en op grond waarvan wordt bij een moedervennootschap het opgeofferde bedrag ex art.13d, tweede lid, Wet Vpb 1969 voor haar als deelneming in de zin van art.13, tweede lid, 5

7 onderdeel a, Wet Vpb 1969 kwalificerende dochtervennootschap verhoogd met een niet-aftrekbare afwaarderingsverlies ten aanzien van een tussen die moeder- en dochtervennootschap bestaande, neerwaartse ODR-lening? En als dit moment zich nog niet ten tijde van de afwaardering van die neerwaartse ODR-lening voordoet, met welk bedrag wordt het opgeofferd bedrag dan verhoogd als diezelfde afgewaardeerde, neerwaartse ODR-lening op een later moment wordt kwijtgescholden of omgezet in formeel kapitaal?; Is het leerstuk van de ODR-lening ook van toepassing op een zijwaartse geldlening? Zo ja, hoe wordt een afwaardering en (eventueel) latere opwaardering van een zijwaartse ODR-lening fiscaalrechtelijk geduid, welke overwegingen liggen daaraan ten grondslag en hoe verhoudt een zijwaartse ODR-lening zich daarmee tot een opwaartse en neerwaartse ODR-lening?; Welke uitwerking hebben art.13b en 13ba Wet Vpb 1969 ten aanzien van een afgewaardeerde ODRlening die wordt kwijtgescholden, omgezet in formeel kapitaal of overgedragen aan een verbonden vennootschap?; Gedurende welke periode dient er in geval van een ODR-lening bij de fiscale winstbepaling van zowel de crediteur als de debiteur een rentevergoeding in aanmerking te worden genomen?. 1.3 Afbakening en structuur Deze scriptie beperkt zich tot de bespreking van het leerstuk van de ODR-lening voor de vennootschapsbelasting. Daarbij staat steeds een geldverstrekking centraal die tussen twee in Nederland gevestigde, besloten vennootschappen wordt overeengekomen en waarbij de ene vennootschap feitelijk ook daadwerkelijk een geldsom aan de andere vennootschap verstrekt. Verder is in de scriptie uitgegaan van de wetgeving en rechtspraak zoals bekend tot en met 28 februari In hoofdstuk 2 wordt allereerst ingegaan op de fiscaalrechtelijke invulling van de begrippen winstsfeer en kapitaalsfeer, die samen in hoofdlijnen het fiscaalrechtelijke stelsel in de Wet Vpb 1969 vormen, om vast te kunnen stellen voor welk bedrag een belastingplichtige vennootschap in de belastingheffing wordt betrokken. In het verdere verloop van de scriptie wordt getracht het leerstuk van de ODR-lening in dat bestaande fiscaalrechtelijke stelsel in te passen. Daarbij komt in hoofdstuk 3 eerst aan de orde hoe een feitelijke geldverstrekking zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk gekwalificeerd kan worden. Aan de hand van die kwalificatie kan vervolgens worden vastgesteld welke fiscale gevolgen er aan zo n geldverstrekking zijn verbonden. Die fiscale gevolgen komen aan bod in hoofdstuk 4, waar de nadruk op het leerstuk van de ODRlening ligt. Het geheel wordt ten slotte in hoofdstuk 5 afgesloten met de beantwoording van de nog openstaande (hoofd)vragen omtrent het leerstuk van de ODR-lening. 6

8 2. De winstsfeer en de kapitaalsfeer van een vennootschap 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de fiscaalrechtelijke invulling van de begrippen winstsfeer en kapitaalsfeer. Deze begrippen bepalen samen de hoofdlijnen van het fiscaalrechtelijke stelsel om vast te kunnen stellen voor welk bedrag een belastingplichtige vennootschap in de belastingheffing wordt betrokken. 2.2 De winstsfeer versus de kapitaalsfeer De hoogte van het eigen vermogen van een vennootschap is vanaf haar oprichting tot aan haar liquidatie aan verandering onderhevig. Enerzijds wordt dit veroorzaakt door vermogensverschuivingen tussen de vennootschap en haar aandeelhouder(s) in de vorm van kapitaalstortingen afkomstig van of onttrekkingen (kapitaalterugbetalingen en uitdelingen van winst) toekomend aan de aandeelhouder(s) van de vennootschap en, anderzijds, door baten en lasten die de vennootschap met haar vermogen in het kader van de ondernemingsuitoefening behaalt. Toe- en afnamen van het eigen vermogen behorend tot de eerste categorie spelen zich af in de zogeheten kapitaalsfeer, terwijl de toe- en afnamen in de tweede categorie tot de zogeheten winstsfeer behoren. Deze tweedeling wordt in essentie zowel in commercieel als fiscaalrechtelijk opzicht gemaakt, maar wordt daarbij verschillend ingevuld. Vanuit commercieel oogpunt staat daarbij centraal welk financieel resultaat de vennootschap feitelijk heeft weten te behalen. Daarnaast wordt er vanuit fiscaalrechtelijk perspectief onderscheid tussen de kapitaalsfeer en de winstsfeer gemaakt, omdat alleen vermogensmutaties vallende in de winstsfeer tot een verhoging of verlaging van de belastbare grondslag kunnen leiden. Dit in tegenstelling tot vermogensmutaties in de kapitaalsfeer; die beïnvloeden de belastbare grondslag nooit. De fiscaalrechtelijke afbakening tussen de winstsfeer en de kapitaalsfeer vindt zijn basis in het zogeheten at-arm s-length-beginsel. Dit beginsel kent twee wettelijke grondslagen; het vloeit enerzijds voort uit de formulering van art.3.8 van de Wet IB 2001 [1] en, anderzijds, is het beginsel vanwege internationale redenen expliciet gecodificeerd in art.8b Wet Vpb Sprekend in termen van de wet, houdt het at-arm s-lenghtbeginsel in dat een vermogensmutatie slechts onderdeel van de winstsfeer uitmaakt wanneer deze voortvloeit uit de onderneming. De fiscale winst die aan de hand van het at-arm s-lenght-beginsel wordt bepaald, kan afwijken van het bedrag aan winst dat de vennootschap volgens een commerciële benadering heeft behaald. Dit is het gevolg van de ruimere uitleg die er in de fiscale jurisprudentie aan de kapitaalsfeer wordt toegekend. Fiscaalrechtelijk kan een vermogensmutatie namelijk ook kwalificeren als een zogeheten informele kapitaalstorting, verkapte winstuitdeling of onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden en als zodanig deel uitmaken van de kapitaalsfeer. Deze fiscaalrechtelijke uitbreiding van de kapitaalsfeer is te verklaren vanuit het uitgangspunt van het fiscale recht dat iedere vennootschap zelfstandig voor haar resultaat in de belastingheffing dient te worden betrokken. Met dit uitgangspunt is niet verenigbaar dat vennootschappen onderling ongebruikelijk handelen, waardoor de ene vennootschap door de andere vennootschap wordt bevoordeeld c.q. er onderling met resultaten kan worden geschoven. 1 Artikel 3.8 Wet IB 2001 is, net als bepaalde andere winstbepalende artikelen uit de Wet IB 2001, via het als schakelbepaling bekend staande artikel 8, eerste lid, Wet Vpb 1969 voor de Wet Vpb 1969 van overeenkomstige toepassing verklaard. 7

9 Tussen onafhankelijke vennootschappen zal dit (bijna) niet voorkomen, omdat iedere vennootschap dan alleen zijn eigen belang behartigt. Dit is anders bij transacties tussen vennootschappen die aan elkaar gelieerd zijn; daar is een verhoogde kans dat een vennootschap bij een onderlinge transactie naast zijn eigen belang ook rekening houdt met het belang van de andere vennootschap en zich ertoe laat verleiden om zich ten overstaan van die andere, gelieerde vennootschap anders op te stellen dan tegenover een onafhankelijke partij het geval zou zijn, met een ongebruikelijk vormgegeven transactie als resultaat. Zonder mogelijkheid om deze onevenwichtigheid te corrigeren, zou er afbreuk worden gedaan aan het eerder genoemde uitgangspunt van het fiscale recht dat iedere vennootschap zelfstandig voor haar resultaten in de belastingheffing wordt betrokken. Aan gelieerde vennootschappen zou dan namelijk de vrijheid toekomen om onderlinge transacties naar eigen inzicht te construeren, teneinde voor- of nadelen aan een bepaalde, gelieerde vennootschap toe te laten komen. De Hoge Raad heeft met de ruimere uitleg van de fiscaalrechtelijke kapitaalsfeer de mogelijkheid gecreëerd om in geval van ongebruikelijk vormgegeven transacties tussen gelieerde vennootschappen bij beide vennootschappen correcties aan te brengen, zodat bij beide een fiscaal resultaat resteert dat van aandeelhoudersinvloeden is ontdaan. Van de drie genoemde begrippen worden de informele kapitaalstoring en de verkapte winstuitdeling als elkaars tegenhangers gezien. Waarom dat is, blijkt wanneer de definities van beide begrippen naast elkaar worden gelegd. De Hoge Raad oordeelde dat een informele kapitaalstorting zich voordoet,,indien een moedermaatschappij als houdster van de aandelen ener dochteronderneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel ( ) doet toekomen, dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft; dat toch in dat geval door de dochteronderneming een voordeel wordt genoten, dat zijn oorzaak uitsluitend in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster vindt. [2] Terwijl er volgens de Hoge Raad sprake is van een verkapte winstuitdeling in geval van,,een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken. [3] Na een vergelijking van beide begrippen blijkt dat er in beide situaties in essentie dezelfde voorwaarden gelden. Allereerst wordt vereist dat de ene partij de andere partij heeft bevoordeeld. Dat wil zeggen, er dient tussen partijen een vermogensverschuiving plaats te hebben gevonden, inhoudend dat de ene partij verarmt en de andere partij verrijkt. Dit voordeel kan zich overigens zowel in de vermogenssfeer [4] als in de kostensfeer [5] voordoen. Bovendien is vereist dat de bevoordeling door dan wel aan de aandeelhouder als zodanig heeft plaatsgevonden en dat deze bevoordeling bewust is gedaan. Daarbij geldt een zogenoemde dubbele bewustheidseis, [6] inhoudend dat niet alleen de verarmde vennootschap de bevoordeling moet hebben gewild, maar dat ook de verrijkte vennootschap dit voordeel heeft willen aanvaarden. Dit laatste bewustheidsvereiste is vervolgens in latere jurisprudentie geobjectiveerd, in die zin dat de verrijkte vennootschap zich van de beoordeling bewust moet zijn geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn, zodat inmiddels het bewustzijn van een objectief en redelijk denkende aandeelhouder als norm geldt. [7] Hoge Raad, 3 april 1957, nr , LJN AY1604, BNB 1957/165 Hoge Raad, 18 februari 1959, nr , LJN AY0777, BNB 1959/124 Hoge Raad, 3 april 1957, nr , LJN AY1604, BNB 1957/165 Hoge Raad, 31 mei 1978, nr , LJN AX2866, BNB 1978/252 Hoge Raad, 30 december 1953, nr , LJN AY2769, BNB 1954/61 Hoge Raad, 15 mei 1985, nr , LJN AW8273, BNB 1985/271 8

10 Als er van een informele kapitaalstorting sprake is, wordt bij de moedervennootschap de kostprijs c.q. de verkrijgingsprijs van het aandelenbelang in de dochtervennootschap met dat bedrag verhoogd en volgt het verder hetzelfde fiscaalrechtelijke regime als een formele kapitaalstorting, terwijl een verkapte winstuitdeling fiscaalrechtelijk hetzelfde als een reguliere winstuitdeling wordt behandeld. In het geval dat een vermogensafname vanwege haar bedrijfsvreemde karakter op grond van het at-arm s-lengthbeginsel niet tot de winstsfeer kan behoren, maar evenmin een verkapte winstuitdeling valt te constateren omdat er aan de zijde van de aandeelhouder zich geen corresponderende verrijking voordoet dan wel het bewustzijn aan de zijde van een verrijkte aandeelhouder niet kan worden bewezen, heeft de Hoge Raad het toch wenselijk geacht om deze afname niet aan de winstsfeer toe te rekenen, maar als onttrekking te beschouwen. Specifieker gezegd, door de eigenvermogensafname aan te merken als een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden. [8] Op deze wijze kan de winstsfeer toch van bedrijfsvreemde invloeden worden ontdaan, zodat aan het at-arm s-length-beginsel recht wordt gedaan. Het feit dat de eigenvermogensafname als een onttrekking wordt aangemerkt, impliceert dat het alleen betrekking kan hebben op een eigenvermogensafname die is aanvaard enkel omwille het belang van haar aandeelhouder(s) te dienen. 2.3 Toerekening van de totaalwinst aan de afzonderlijke jaren Behoort een vermogensmutatie tot de winstsfeer en niet tot de kapitaalsfeer, dan wordt zo n mutatie geacht onderdeel uit te maken van de zogeheten totaalwinst van de vennootschap. De totaalwinst is uitsluitend een fiscaalrechtelijke term en omvat alle vermogensmutaties toerekenbaar aan de winstsfeer die een vennootschap tijdens haar gehele bestaan heeft behaald. Theoretisch bezien, zou een vennootschap dus voor het bedrag van de totaalwinst in de belastingheffing betrokken moeten worden, voor zover een toe- of afname toebehorend tot de totaalwinst niet op basis van wettelijke regelingen alsnog buiten de belastingheffing wordt geplaatst. Aangezien echter pas bij liquidatie van de vennootschap (nagenoeg geheel) vast staat hoe groot de totaalwinst van de vennootschap is (geweest) en theoretisch bezien ook dan pas het correcte bedrag aan belasting kan worden geheven, is dit vanuit praktisch oogpunt uiteraard ondoenlijk. Om dit praktisch op te lossen, wordt de vennootschapsbelasting per boekjaar geheven. [9] Daartoe dient na elke sluiting van een boekjaar elke toe- en afname van het eigen vermogen toebehorend tot de totaalwinst over de afzonderlijke boekjaren verdeeld te worden. Deze toerekening van de totaalwinst aan de afzonderlijke jaren teneinde de jaarwinst te kunnen bepalen, vindt plaats overeenkomstig het bepaalde in art.8 Wet Vpb 1969 jo. art.3.25 Wet IB Dit artikel schrijft voor dat,,de in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt. Omdat de praktijk veelal maatwerk vereist, heeft de wetgever volstaan met deze open norm. Het wordt aan de rechterlijke macht overgelaten om in geval van een geschil de beginselen van goed koopmansgebruik zorgvuldig af te wegen en een nadere invulling aan deze open norm te geven. 8 9 Hoge Raad, 8 december 1954, nr , LJN AY2716, BNB 1955/46; Hoge Raad, 21 september 1994, nr , LJN AA2964, BNB 1995/15, r.o. 3.2 en 3.3 Art.7, tweede en vierde lid, Wet Vpb

11 Erkende beginselen van goed koopmansgebruik zijn het realisatiebeginsel, het voorzichtigheidsbeginsel en het eenvoudsbeginsel. In willekeurige volgorde welteverstaan, want er bestaat geen duidelijke hiërarchie tussen deze beginselen. Gezamenlijk bezien, geven de beginselen duidelijkheid over het vroegste en het uiterste moment van winst- of verliesneming. Door afweging van deze beginselen bepaalt de rechter in een specifiek geval wanneer het voordeel precies belast dan wel het nadeel aftrekbaar is. Over het algemeen leidt dit tot de slotsom dat voordelen op het moment van realisatie belast dienen te worden, terwijl nadelen al aftrekbaar zijn op het moment dat zij redelijkerwijs te verwachten zijn. 2.4 De belaste (jaar)winstsfeer versus de niet-belaste (jaar)winstsfeer Zodra een vermogensmutatie van een vennootschap eerst tot de totaalwinst en vervolgens op basis van goed koopmansgebruik aan een bepaald boekjaar is toegerekend, bevindt het zich in beginsel in de belaste winstsfeer. Dit volgt uit art.2, vijfde lid, Wet Vpb 1969, waarin wordt bepaald dat een vennootschap met behulp van zijn gehele vermogen wordt geacht zijn onderneming te drijven. Met andere woorden, alle resultaten uit hoofde van de bezittingen en schulden van de vennootschap behoren dan tot de belaste winstsfeer, tenzij een wettelijke regeling in de vorm van een objectieve vrijstelling, aftrekbeperking of aftrekuitsluiting daar alsnog een inbreuk op maakt. Een in het kader van deze scriptie vermeldenswaardige, objectieve vrijstelling is de deelnemingsvrijstelling ex art.13 Wet Vpb Als een vennootschap een aandelenbelang in een andere vennootschap bezit welke als een deelneming in de zin van art.13 Wet Vpb 1969 kwalificeert, dan zijn alle resultaten uit hoofde van dat aandelenbelang bij de deelnemende vennootschap vrijgesteld van belastingheffing. Deze vrijstelling is ingevoerd om in concernsituaties zoveel mogelijk recht te doen aan het aan het fiscale recht ten grondslag liggende ne-bisin-idem-beginsel, dat inhoudt dat bij de toepassing van de vennootschapsbelasting zowel voor- als nadelen behorend tot de winstsfeer slechts eenmalig in de belastingheffing dienen te worden betrokken. Door de resultaten op het niveau van de deelnemende vennootschap geheel vrij te stellen, worden de resultaten alleen bij de deelneming in de belastingheffing betrokken en wordt voorkomen dat er ten aanzien van die resultaten economisch dubbele belastingheffing optreedt. Dit in tegenstelling tot de situatie dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is en de resultaten dus ook bij de moedervennootschap in de belastingheffing worden betrokken. Op de regel dat resultaten uit hoofde van een deelneming niet in de belastingheffing worden betrokken, bestaat een uitzondering in de vorm van de liquidatieverliesregeling ex art.13d Wet Vpb Zonder deze regeling zou de deelnemingsvrijstelling in de situatie dat de deelneming bij haar liquidatie een verlies realiseert haar doel voorbijschieten. Vanwege haar ophoudende bestaan zou een deelneming het liquidatieverlies namelijk niet meer kunnen verrekenen, terwijl de deelnemingsvrijstelling aan de zijde van de moedervennootschap eveneens aftrek van het deelnemingsverlies verhindert. Om (zoveel mogelijk) aan het ne-bis-in-idem-beginsel recht te doen, maakt de liquidatieverliesregeling het onder bepaalde voorwaarden mogelijk dat de deelnemende vennootschap een verlies volgens de regels van de verliescompensatie in aanmerking mag nemen. Dit verlies wordt vastgesteld op het voor de deelneming opgeofferde bedrag verminderd met (eventueel) uit de deelneming ontvangen liquidatieuitkeringen. Het verdient opmerking dat het opgeofferde bedrag niet gelijkstaat aan de kostprijs c.q. verkrijgingsprijs van de deelneming, maar extracomptabel dient te worden bijgehouden. 10

12 In de Memorie van Toelichting van art.13d Wet Vpb 1969 [10] wordt het opgeofferde bedrag omgeschreven als:,,het bedrag dat de moeder heeft betaald voor de verwerving van het belang in de dochter (bij een reeds bestaand lichaam) of het bedrag dat de moeder als kapitaal heeft ingebracht (bij een door de moeder in het leven geroepen dochter). Dit bedrag moet in de loop der tijd worden vermeerderd indien (eventueel informele) kapitaalstortingen plaatsvinden. Het bedrag moet worden verminderd met kapitaalonttrekkingen en uitkeringen van meegekochte open en stille reserves (bij een zelf opgerichte dochter speelt dit laatste uiteraard niet). 10 Kamerstukken II , , nr. 3 (Memorie van toelichting) 11

13 3. De kwalificatie van een feitelijke geldverstrekking 3.1 Inleiding Voor het opstarten of het op een later tijdstip uitbreiden van ondernemingsactiviteiten in een vennootschap is er primair behoefte aan liquide middelen. Daartoe zal veelal eerst worden bekeken of het gewenste bedrag intern gefinancierd kan worden. Dat wil zeggen, bekostigd met in de onderneming aanwezige, overtollige liquide middelen, (veelal) resterend als gevolg van door de onderneming ingehouden winst(en). Wanneer deze middelen niet aanwezig zijn, (deels) ontoereikend worden geacht of er andere redenen aan ten grondslag liggen om deze middelen voor een gewenste investering (deels) ongemoeid te laten, dient de vennootschap de benodigde middelen (deels) extern aan te trekken. Het feitelijk aantrekken van liquide middelen dat daarbij ten doel staat, wordt voorafgegaan door een tussen de geldverstrekkende en de geldontvangende partij gesloten, al dan niet schriftelijk vastgelegde overeenkomst. Deze overeenkomst bepaalt de rechtsposities van beide partijen, welke vervolgens het vertrekpunt voor het fiscale recht vormen. Alvorens nader wordt ingegaan op de fiscale gevolgen van een geldverstrekking, worden daarom eerst de uit het civiele recht voortvloeiende rechtsposities van de partijen in beeld gebracht. 3.2 De civielrechtelijke kwalificatie van een feitelijke geldverstrekking In welke rechtsposities de bij een geldverstrekking betrokken partijen zich bevinden, hangt af van hoe de feitelijke geldverstrekking door partijen is vormgegeven en hoe deze vormgeving in het civiele recht wordt geduid. In de praktijk kan een geldverstrekking op uiteenlopende wijzen worden vormgegeven, waarbij met maatwerk in de wensen van zowel de verstrekker als de ontvanger van de financiering kan worden voorzien. Hoe omvangrijk de diversiteit daardoor ook wordt c.q. kan worden, het verhindert niet dat de door een vennootschap extern aangetrokken gelden volgens het civiele recht in essentie in twee hoofdcategorieën kunnen worden onderscheiden; een geldvertrekking kwalificeert als formele kapitaalstorting óf als geldlening. In het vervolg van deze paragraaf worden de rechtsposities van partijen bij beide hoofdcategorieën uiteengezet Formele kapitaalstorting Een eerste mogelijkheid voor een vennootschap om extern gelden aan te trekken, is door aandelen aan natuurlijke en/of rechtspersonen uit te geven. Elk van die uitgegeven aandelen heeft een nominale waarde, welke bij de oprichting van de vennootschap in haar statuten is vastgelegd. [11] Bij oprichting worden de aandelen tegen deze nominale waarde uitgegeven, terwijl de uitgifteprijs van aandelen na oprichting daarvan af kan wijken. Bij het nemen van de aandelen verplichten de aandeelhouders zich ertoe om deze voor de uitgifteprijs vol te storten. [12] Indien een feitelijke geldverstrekking civielrechtelijk als een storting op aandelen wordt erkend, is er sprake van een formele kapitaalstorting. Zo n formele kapitaalstorting kan bij de ontvangende vennootschap op twee wijzen worden geduid: als aandelenkapitaal of als agio. Het deel van de formele kapitaalstorting ter grootte van de nominale waarde wordt bij de ontvangende vennootschap als aandelenkapitaal aangemerkt. Indien de uitgifteprijs hoger ligt dan de nominale waarde, dan wordt het bovenmatige deel van de kapitaalstorting bij de ontvangende vennootschap als agio in aanmerking genomen Art.2:178 BW Art.2:191 BW 12

14 Daarnaast is er ook sprake van agio indien een bestaande aandeelhouder op een later moment in die hoedanigheid extra gelden aan de vennootschap ter beschikking stelt, zonder dat daar een uitgifte van nieuwe aandelen tegenover staat. Deze gelden worden dan aangemerkt als een additionele storting op de reeds aan die aandeelhouder uitgegeven aandelen en vormen dus ook agio bij de ontvangende vennootschap. Kenmerkend voor een formele kapitaalstorting is dat de gelden het vermogen van de aandeelhouder(s) permanent hebben verlaten en tot het zelfstandige, afgescheiden vermogen van de gerechtigde vennootschap zijn gaan behoren. Permanent, in die zin, dat de gerechtigde vennootschap vanaf het moment van de formele kapitaalstorting tot aan haar liquidatie het volledige eigendom over de gelden verkrijgt en gedurende die periode zelf de bestemming van die gelden kan bepalen. De beslissing tot terugbetaling van deze gelden aan de aandeelhouder(s) ligt in die periode dus ook bij (de organen van) de vennootschap. [13] Zolang dat niet gebeurt, kunnen de gelden voor de ondernemingsactiviteiten van de vennootschap worden aangewend. Daarbij worden de gelden aan allerlei ondernemingsrisico s blootgesteld en bestaat de kans dat de oorspronkelijk door de aandeelhouders gestorte gelden ten tijde van de liquidatie van de vennootschap aanzienlijk zijn verminderd. Het aandelenkapitaal en agio wordt namelijk gezien als het eigen vermogen van de vennootschap en wordt als eerste aangesproken wanneer de vennootschap verlies draait. Bij liquidatie van de vennootschap worden bovendien eerst de verplichtingen aan haar crediteuren (zoveel mogelijk) met het te gelde gemaakte vermogen van de vennootschap afbetaald, waarna het (eventuele) restant aan de aandeelhouders toekomt. Vanwege deze hoge risico s, als gevolg waarvan uiteindelijke terugbetaling van een kapitaalstorting allerminst zeker is, wordt er ook wel gesproken van ondernemende of risicodragende gelden. Ondanks het hoge risico dat de gestorte gelden verloren kunnen gaan, is een aandeelhouder toch bereid om zijn gelden op deze wijze aan de vennootschap ter beschikking te stellen. Dit komt omdat een aandeelhouder niet alleen meedeelt in de verliezen van de vennootschap, maar ook profiteert van de winsten die een vennootschap maakt. Dit typeert een aandeelhouder, die denkt in kansen en de daaruit verwachte voordelen afweegt tegen de negatieve weerslag die de risico s op zijn gestorte gelden kunnen hebben Geldlening In het kader van de externe financiering van een vennootschap kan een feitelijke geldverstrekking van de ene aan de andere contractspartij daarnaast civielrechtelijk kwalificeren als een geldlening, in plaats van een formele kapitaalstorting. Een overeenkomst van geldlening wordt niet als zodanig in de wet gedefinieerd, maar is een bijzondere vorm van de in Titel 14 van Boek 7A BW opgenomen overeenkomst van verbruikleen. In art.7a:1791 BW wordt een overeenkomst van verbruikleen gedefinieerd als:,,( ) eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de laatstgenoemde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve. Vertaald naar een overeenkomst van geldlening, betekent dit dat de ene partij (de crediteur) zich verbindt om een geldbedrag aan de andere partij te verstrekken en dat de andere partij (de debiteur) zich ertoe verbindt om op een later (afgesproken) moment, al dan niet in termijnen, een gelijke som aan geld terug te betalen. Met de in art.7a:1791 BW gehanteerde bewoordingen,,even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve wordt duidelijk dat een wezenlijk kenmerk van een geldlening is dat er op de uitgeleende gelden een terugbetalingsverplichting (moet) rust(en). Zonder dat uit de feiten blijkt dat er zo n terugbetalingsverplichting op de geldverstrekking rust, kan een feitelijke geldverstrekking civielrechtelijk dus niet als een geldlening kwalificeren. 13 Art.2:208 BW 13

15 Kenmerkend voor een geldlening is dat de gelden eigendom van de crediteur blijven en slechts tijdelijk aan de debiteur ter beschikking worden gesteld. Een crediteur is er dus vooral op bedacht dat (het vermogen van) de debiteur voldoende zekerheid biedt om de gelden ook weer terug te kunnen betalen. Deze zekerheid kan in de vorm van een formele zekerheid worden bedongen, zoals een hypotheek- of pandrecht op vermogensbestanddelen van de debiteur, maar ook de enkele overtuiging van voldoende aanwezigheid van ander, met eigen vermogen gefinancierde vermogensbestanddelen bij de debiteur en een gezonde verhouding bij de debiteur tussen financiering met eigen en geleende gelden kunnen voor een crediteur al voldoende waarborgen zijn om zijn gelden aan die debiteur uit te lenen. Terugbetaling van de geldlening komt immers pas in gevaar wanneer het eigen vermogen van de vennootschap geheel door aanhoudende verliezen is verteerd. In die zin, hoe groter het eigen vermogen, hoe groter de zekerheid dat de gelden terugbetaald kunnen worden. Dit alles maakt dat een crediteur in tegenstelling tot een aandeelhouder doorgaans niet bereid is om zijn gelden bloot te stellen aan hoge risico s, maar er (zoveel mogelijk) naar streeft om risico s te vermijden. Dit komt omdat een crediteur normaal gesproken niet meedeelt in de winsten van de vennootschap, maar zijn gelden slechts tijdelijk aan de debiteur ter beschikking wil stellen om daar in die periode een (doorgaans vaste) rentevergoeding voor te kunnen ontvangen. Daarbij wil de crediteur met zijn uitgeleende gelden zo min mogelijk risico lopen, zodat het met de ontvangen rentevergoedingen behaalde voordeel later niet alsnog teniet wordt gedaan door het niet terugbetaald krijgen van zijn uitgeleende gelden. Zodra het risico toeneemt dat zijn uitgeleende gelden niet terugbetaald zullen worden, zal een crediteur dan ook actie ondernemen om terugbetaling van zijn uitgeleende gelden, voor zover nog mogelijk, veilig te stellen Schijnhandeling Bij het civielrechtelijk kwalificeren van een geldverstrekking speelt het leerstuk van schijn en wezen een belangrijke rol. Wanneer partijen namelijk de schijn hebben gewekt dat zij een bepaalde overeenkomst zijn aangegaan, terwijl zij hun rechtsverhouding in feite anders hebben geregeld, dwingt het leerstuk van schijn en wezen ertoe dat het wezen boven de schijn prevaleert, zodat er voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking slechts betekenis wordt toegekend aan die feitelijke situatie. In het geval van een feitelijke geldverstrekking gaat het om een zogenoemde relatieve schijnhandeling, aangezien er sprake is van reële rechtshandeling die als een andere dan de werkelijk gewilde rechtshandeling wordt gepresenteerd. Dit betekent dat als partijen stellen dat zij een geldlening zijn overeengekomen, maar uit de feitelijke situatie blijkt dat er sprake is van een formele kapitaalstorting, dat civielrechtelijk een storting van agio wordt geconstateerd, en omgekeerd. In het kader van de civielrechtelijke kwalificatie van een feitelijke geldverstrekking als geldlening verdient het opmerking dat de Civiele kamer van de Hoge Raad in NJ 2003/50 [14] heeft geoordeeld dat noch de omstandigheid dat een terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is, noch de omstandigheid dat terugbetaling onzeker is, tot gevolg heeft dat er sprake is van een schijnhandeling waardoor aan een geldverstrekking het karakter van een geldlening kan worden ontzegd. 14 Hoge Raad, 29 november 2002, nr. C01/011HR, LJN AE7005, NJ 2003/50, r.o

16 3.3 De fiscaalrechtelijke kwalificatie van een feitelijke geldverstrekking De vraag hoe een feitelijke geldverstrekking moet worden gekwalificeerd, dient ook voor het fiscale recht beantwoord te worden. In dit kader geldt dat de kwalificatie van een geldverstrekking dient te worden beoordeeld op het moment dat de gelden aan de andere partij ter beschikking worden gesteld. Vanaf dat moment staat de kwalificatie van de geldverstrekking in principe vast, tenzij een latere, ingrijpende wijziging van de voorwaarden ertoe noopt dat de kwalificatie van de geldverstrekking nogmaals getoetst moet worden. [15] De kwalificatie van de geldverstrekking vormt ook in het fiscale recht een belangrijke vraag, maar vanwege een andere reden dan in het civiele recht. Een fiscaalrechtelijk aan de geldverstrekking toegekende kwalificatie bepaalt namelijk (mede) welk fiscale regime de resultaten uit hoofde van die geldverstrekking ondergaan. Alvorens in het volgende hoofdstuk op deze fiscale gevolgen in kan worden gegaan, dient dus eerst vastgesteld te worden hoe een feitelijke geldverstrekking in fiscaal opzicht gekwalificeerd wordt. Zoals in het vervolg van dit hoofdstuk zal blijken, wordt er net als bij de civielrechtelijke kwalificatie onderscheid gemaakt tussen een kapitaalstorting en een geldlening. De Wet Vpb 1969 noch de Wet IB 2001 bevatten echter bepalingen die voorschrijven hoe een geldverstrekking in fiscale zin moet worden geduid. De wetgever heeft die invulling aldus impliciet aan de rechterlijke macht overgelaten. De belangrijkste, door de rechterlijke macht op dit gebied ontwikkelde rechtsregels worden in dit hoofdstuk besproken Hoofdregel kwalificatie geldlening De Belastingkamer van de Hoge Raad heeft voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking herhaaldelijk geoordeeld dat,,als regel een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen". [16] Dit betekent dat er slechts wordt gekeken onder welke naam en voorwaarden de gelden zijn verstrekt. Als hieruit kan worden afgeleid dat er een terugbetalingsverplichting op de geldverstrekking rust, kwalificeert die geldverstrekking ook fiscaalrechtelijk als een geldlening. Zoals is gebleken, vormt de terugbetalingsverplichting voor het civiele recht namelijk het wezenlijke kenmerk van een geldlening waarmee het zich onderscheidt van een kapitaalstorting. Met een schriftelijke overeenkomst kan doorgaans gemakkelijk worden aangetoond of deze terugbetalingsverplichting formeel bestaat. Bij afwezigheid van zo n expliciete, schriftelijke vastlegging zal het voor partijen moeilijk of zelfs onmogelijk worden om met andere bewijsmaterialen het bestaan van een geldlening te bewijzen. Als partijen niet in deze bewijslast slagen, wordt de geldverstrekking als een storting van kapitaal aangemerkt. [17] Uitzonderingen kwalificatie geldlening Dat een geldverstrekking naar haar civielrechtelijke vorm als een geldlening wordt gepresenteerd, hoeft echter niet in alle gevallen te betekenen dat deze kwalificatie ook fiscaalrechtelijk wordt gevolgd. De Belastingkamer van de Hoge Raad heeft in zijn arresten namelijk een drietal uitzonderingen op deze hoofdregel geformuleerd. Zo n uitzonderingssituatie tornt niet aan de civielrechtelijke vorm, maar leidt ertoe dat er andere fiscale gevolgen aan de geldverstrekking worden verbonden dan op grond van de civielrechtelijke vorm zou worden verwacht Hoge Raad, 4 september 1996, nr , LJN AA1699, BNB 1997/42 Hoge Raad, 27 januari 1988, nr , LJN ZC3744, BNB 1988/217; Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, r.o Hof s-gravenhage, 6 november 2012, nr. BK-11/00936, LJN BZ2233, V-N Vandaag 2013/479, r.o. 7 15

17 De Hoge Raad laat voor het fiscale recht in deze drie uitzonderingssituaties de formele vorm los en kiest ervoor om in plaats daarvan de materiële werkelijkheid van de geldverstrekking te laten prevaleren, omdat het blijven hanteren van het formele criterium in deze situaties tot onaanvaardbare fiscale gevolgen zou leiden, vanwege het economische resultaat van de geldverstrekking dan wel omdat de strekking van de belastingwet dit niet toelaat. [18] De Hoge Raad onderscheidt de volgende drie uitzonderingssituaties, die in het vervolg van deze subparagraaf worden toegelicht: schijnlening, bodemlozeputlening en deelnemerschapslening. Door deze uitzonderingssituaties voor het eerst uitdrukkelijk in BNB 1988/217 te introduceren en ook in latere arresten herhaaldelijk aan te halen, [19] heeft de Hoge Raad inmiddels zoals het zich laat aanzien een limitatieve opsomming van uitzonderingen op de hoofdregel gegeven. In samenhang met de hoofdregel vormt het een sluitend systeem, zodat na toetsing aan zowel de hoofdregel als het drietal uitzonderingen met zekerheid gezegd kan worden hoe de geldverstrekking fiscaalrechtelijk wordt gekwalificeerd en welke fiscale gevolgen daaraan worden verbonden Schijnlening Het feit dat een terugbetalingsverplichting op papier bestaat, hoeft nog niet te betekenen dat daar in werkelijkheid ook altijd gevolg aan wordt gegeven. Wanneer aangetoond kan worden dat partijen feitelijk anders handelen dan zij zijn overeengekomen c.q. beweren te zijn overeengekomen, is er sprake van een schijnlening. [20] Dat betekent dat als partijen de geldverstrekking in haar civielrechtelijke vorm als een geldlening presenteren, ook het bestaan van die geldlening uit de feiten dient te blijken. Indicatoren daarvoor zijn feitelijke betalingen van de geldontvangende partij aan de geldverstrekkende partij, die als rentevergoeding en/of aflossing(en) van de hoofdsom kunnen worden aangemerkt, maar ook de aanwezigheid van een aflossingsschema en enige vorm van zekerheid ter nakoming van de aflossingsverplichtingen en rentebetalingen. [21] De Belastingkamer van de Hoge Raad oordeelt bovendien in BNB 2007/104 [22], net zoals de Civiele Kamer van de Hoge Raad in NJ 2003/50, dat noch de omstandigheid dat een terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is noch de omstandigheid dat terugbetaling onzeker is aan een geldverstrekking het karakter van een geldlening ontneemt. Als er feitelijk een geldverstrekking heeft plaatsgevonden en die als een schijnlening wordt aangemerkt, is er sprake van een relatieve schijnhandeling. [23] Deze feitelijke geldverstrekking wordt dan fiscaalrechtelijk ge(her)kwalificeerd als een informele kapitaalstorting (neerwaartse geldverstrekking), verkapte winstuitdeling (opwaartse geldverstrekking) of beide, lopend via de gezamenlijke moedervennootschap (zijwaartse geldverstrekking) Hoge Raad, 15 december 1999, nr , LJN AA3862, BNB 2000/126, r.o. 3.4 Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, r.o ; Hoge Raad, 10 augustus 2001, nr , LJN AB3238, BNB 2001/364, r.o. 3.4 Hoge Raad, 27 januari 1988, nr , LJN ZC3744, BNB 1988/217 Hoge Raad, 3 november 1954, nr , LJN AY3410, BNB 1954/357 Hoge Raad, 8 september 2006, nr , LJN AV2327, BNB 2007/104 Hoge Raad, 20 maart 1985, nr , LJN AW8319, BNB 1985/171 en Hoge Raad, 27 juni 1973, nr , LJN AX4640, BNB 1973/187 16

18 Bodemlozeputlening Hoewel de Hoge Raad in geval van een geldlening met een voorwaardelijke of onzekere terugbetalingsverplichting de civielrechtelijke vormgeving doorslaggevend blijft achten en de geldverstrekking aldus mijns inziens terecht niet tot informeel kapitaal en/of verkapte winstuitdeling kwalificeert, wordt dit anders naarmate de kans op terugbetaling van de gelden ten tijde van de geldverstrekking al op (bijna) nihil uitkomt. In zo n situatie zou het laten prevaleren van de civielrechtelijke vormgeving in strijd met doel en strekking van bepaalde wettelijke bepalingen zijn, omdat dan een beroep kan worden gedaan op het fiscale regime dat voor een geldlening geldt, terwijl er gezien het risicovolle karakter feitelijk van een kapitaalstorting sprake is. In BNB 1988/217 heeft de Hoge Raad dan ook beslist dat het formele criterium wordt losgelaten indien in essentie,,een geldlening [wordt] verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten. De Hoge Raad vervolgt: in zodanig geval moet de lening voor de toepassing van artikel 13 worden aangemerkt als een toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap van het bedrag dat in voege als voormeld het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten, hetgeen met zich meebrengt dat de kostprijs van de deelneming met dit bedrag wordt verhoogd. [24] Slechts de omstandigheden waaronder de gelden zijn uitgeleend, en niet de voorwaarden waarmee de gelden zijn omkleed, zijn dus bij deze beoordeling van belang. Als ten tijde van de geldverstrekking bij de debiteur als gevolg van aanhoudende verliezen een negatief eigen vermogen resteert, de kans op terugkeer van winstgevendheid vrijwel uitgesloten lijkt en de debiteur zonder deze uitgeleende gelden genoodzaakt is haar activiteiten te staken, is de vordering van de crediteur in feite permanent postconcurrent en heeft de crediteur dus feitelijk risicodragend kapitaal ingebracht. Uit de bewoordingen van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat een bodemlozeputlening fiscaalrechtelijk geherkwalificeerd wordt als een informele kapitaalstorting (neerwaartse geldverstrekking) [25], verkapte winstuitdeling (opwaartse geldverstrekking) [26] of beide, lopend via de gezamenlijke moedervennootschap (zijwaartse geldverstrekking). [27] Deelnemerschapslening De voorwaarden waaronder gelden door de ene aan de andere vennootschap worden verstrekt, zijn niet beperkt tot zwart-wit-situaties. In de praktijk worden namelijk ook gelden verstrekt die karakteristieken bevatten van zowel een formele kapitaalstorting als een geldlening. Een dergelijke hybride geldverstrekking wordt dan bijvoorbeeld in de vorm van een civielrechtelijke geldlening verstrekt, terwijl de daadwerkelijke voorwaarden kenmerken van een formele kapitaalstorting bevatten. Het aantrekken van zo n hybride geldlening kan voor een vennootschap aantrekkelijk zijn, wanneer deze vanuit bedrijfseconomisch perspectief als eigen vermogen wordt gezien en zodoende naar de buitenwereld toe als onderdeel van het buffervermogen gepresenteerd kan worden, terwijl voor het fiscale recht slechts de civielrechtelijke vormgeving beslissend was en door de geldverstrekking in de vorm Hoge Raad, 27 januari 1988, nr , LJN ZC3744, BNB 1988/217, r.o. 4.4 Hoge Raad, 27 januari 1988, nr , LJN ZC3744, BNB 1988/217 Hoge Raad, 29 oktober 2004, nr , LJN AR4761, BNB 2005/64 Hoge Raad, 21 oktober 1992, nr , LJN ZC5129, BNB 1993/32 17

19 van een geldlening te verstrekken zodoende voor een gunstig fiscaalrechtelijk regime gekozen kon worden. Door middel van hybride leningen kon de praktijk aldus het beste van beide werelden verkrijgen. Deze tendens heeft er uiteindelijk toe geleid dat geldverstrekkingen, alhoewel als geldlening vormgegeven, qua invulling van de voorwaarden behoorlijk vergelijkbaar met aandelenkapitaal werden. Het op deze wijze behalen van het beste van beide werelden, werd door de praktijk als vanzelfsprekend geacht. Oftewel, zoals Van Soest het in de Noot bij het arrest BNB 1957/238 al treffend wist te verwoorden:,,bij abnormale transacties, welke - veelal door gekunstelde constructies - pogen hetzelfde resultaat of nagenoeg hetzelfde resultaat te bereiken, als men zou bereiken indien de transactie op de gebruikelijke wijze ware aangegaan, verwachtte men toepassing van de voor die gebruikelijke transactie geschreven bepalingen, ook op de ongebruikelijke. [28] Om uitholling van de belastinggrondslag tegen te gaan, heeft de rechterlijke macht aan deze praktijken in BNB 1957/239 [29] een halt proberen toe te roepen. Om nogmaals in de bewoordingen van Van Soest [30] te spreken, oordeelde de Hoge Raad in die casus in essentie dat,,de door partijen gekozen constructie zozeer [afwijkt] van wat normaal een winstdelende geldlening is en zozeer [nadert] tot wat normaal een aandeel is, dat niet de voor zulk een lening, maar de voor het aandeelhouderschap geschreven regelen dienen te gelden. Volgens de Hoge Raad was van een dergelijke constructie sprake in geval van,,ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft. Met deze zinsnede maakte de Hoge Raad duidelijk dat bij de fiscale kwalificering van hybride geldleningen de civielrechtelijke vormgeving niet langer als doorslaggevend criterium wordt beschouwd, maar er nadrukkelijk waarde wordt gehecht aan de materiële werkelijkheid: de invulling van de voorwaarden omtrent de geldverstrekking. Alhoewel de Hoge Raad in dit arrest voor de praktijk geen specifieke invulling aan het begrip deelnemen in gaf, was het naar de praktijk toe wel een duidelijk signaal dat zij zich op fiscaal ongewenst terrein zouden begeven indien als geldleningen gepresenteerde geldverstrekkingen in feite in een zeer vergaande verwantschap met een formele kapitaalstorting zouden komen te staan. Een civielrechtelijke geldlening die onder de omschrijving van de Hoge Raad valt, wordt in het fiscale jargon ook wel aangeduid als een deelnemerschapslening. Ondanks de publicatie van BNB 1957/239 heeft de tendens zich in de praktijk voortgezet en werd de grens zelfs steeds vaker opgezocht, waardoor de Hoge Raad zich geruime tijd daarna opnieuw genoodzaakt voelde om in te grijpen. Ditmaal door in BNB 1998/208 specifieke, cumulatieve criteria te benoemen wanneer er sprake was van deelnemen in een andere vennootschap. [31] Dit had niet het beoogde effect. Sterker nog, het bood de praktijk zelfs een handreiking tot hoever ze konden gaan. Het kon dan ook niet lang op zich laten wachten totdat de Hoge Raad ook dit gedrag zou afstraffen en de criteria op bepaalde punten aan zou passen. Dit resulteerde in een drietal cumulatieve criteria, die bepalen dat er sprake is van een deelnemerschapslening indien de hoogte van de vergoeding, materieel gezien, vrijwel geheel afhankelijk is van de winst; de lening bij alle concurrente schuldeisers is achtergesteld; en het een lening betreft die geen vaste looptijd heeft, maar slechts bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie opeisbaar is of, indien de lening wel een vaste looptijd heeft, de looptijd langer dan 50 jaar is. [32] Tot op heden zijn dit nog steeds de leidende criteria om vast te kunnen stellen of er sprake is van een deelnemerschapslening Noot A.J. van Soest bij Hoge Raad, 17 april 1957, nr , LJN AY1647, BNB 1957/238 Hoge Raad, 5 juni 1957, nr , LJN AY1891, BNB 1957/239 Noot A.J. van Soest bij Hoge Raad, 5 juni 1957, nr , LJN AY1891, BNB 1957/239 Hoge Raad, 11 maart 1998, nr , LJN AA2453, BNB 1998/208 Hoge Raad, 17 februari 1999, nr , LJN AA2655, BNB 1999/176 en Hoge Raad, 25 november 2005, nr , LJN AT5958, r.o. 3.2, BNB 2006/82 18