ONZAKELIJKE LENINGEN IN DE

Transcriptie

1 528 Weekblad fiscaal recht april 2012 ONZAKELIJKE LENINGEN IN DE TBS-SFEER PROF. DR. MR. E.J.W. HEITHUIS 1 1 Inleiding Het zal niemand zijn ontgaan dat de Hoge Raad op 25 november 2011 op afstand de belangrijkste arresten op het terrein van de directe belastingen van het jaar 2011 heeft gewezen, te weten de onzakelijkeleningenarresten. Eén van die arresten HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 betrof een terbeschikkingstellingsituatie (hierna: tbs). Op 13 januari 2012 heeft de Hoge Raad een tweede arrest HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/79 gewezen in een tbs-situatie. En op 9 maart 2012 wederom twee arresten, te weten HR 9 maart 2012, nrs. 10/04488 en 11/01963, V-N 2012/15.19 en V-N 2012/ Deze arresten zijn zo mogelijk nog belangrijker dan het nieuwe standaardarrest over de onzakelijke leningen in de VPB-sfeer HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37. Het arrest in BNB 2012/78 is om verschillende redenen interessant, niet alleen om hetgeen de Hoge Raad in dit arrest heeft beslist namelijk dat een kwijtscheldingsverlies op een tbs-vordering voor zowel de crediteur als de debiteur informeel kapitaal vormt en derhalve de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen (hierna: ab) verhoogt maar ook om hetgeen in dit arrest niet aan de orde is gekomen. Het arrest in BNB 2012/79 is belangwekkend, omdat in dit arrest van een onzakelijke lening juist geen sprake was, doch slechts van een lening onder onzakelijke voorwaarden. De twee arresten van 9 maart 2012 vormen een bestendiging van deze door de Hoge Raad ingezette lijn. Deze arresten hebben ook uitstralingseffecten naar bijvoorbeeld de problematiek van de in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke tbs en naar de (on)zakelijke borgstelling en hieruit voortvloeiende regresvorderingen. In deze bijdrage ga ik nader op deze voor de praktijk belangrijke kwesties in. De arresten zelf bespreek ik slechts kort en verwijs hiervoor naar mijn noten in BNB 2012/78 en BNB 2012/79. 1 Auteur is hoogleraar fiscale economie aan de Universiteit van Amsterdam, directeur Holland Tax Center, wetenschappelijk adviseur BDO Belastingadviseurs en rechter-plaatsvervanger in Rechtbank s-gravenhage. 2 De vier onzakelijkeleningarresten in de tbs-sfeer 2.1 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 Het is voor de lezer wellicht goed het arrest in BNB 2012/78 in herinnering te roepen. Dit arrest betrof de volgende casus. M geldlening geldlening geldlening 50,05% D E 49,95% V H geldlening In de casus van dit arrest waren M en V in gemeenschap van goederen gehuwd en leende M (dga) een bedrag van (afgerond) aan beheervennootschap D. Hiertoe had M van de holdingvennootschap H van zijn echtgenote V een geldlening aangetrokken voor een bedrag van (afgerond). Daarnaast had H een geldlening verstrekt aan D voor een bedrag van (afgerond). D had de beide geldleningen van M en van H van in totaal weer doorgeleend aan haar werkmaatschappij E. E ging failliet. Teneinde een doorstart mogelijk te maken, schold M zijn vordering op D kwijt. Of H haar vordering op D en/of haar vordering op M in privé ook kwijtschold, blijkt niet uit de feitenomschrijving van het arrest. Het oordeel van de Hoge Raad in dit arrest was, kort gezegd, dat: 1. BNB 2012/37 ook geldt voor tbs-vorderingen en zich niet beperkt tot vorderingen in de winstsfeer (VPB of IB-winst).

2 Weekblad fiscaal recht april Het kwijtscheldingsverlies voor zowel de schuldeiser als de schuldenaar als informeel kapitaal moet worden beschouwd, wat voor de schuldeiser/ab-houder de verkrijgingsprijs van zijn ab-aandelen verhoogt, zodat het verlies op de schuldvordering als ab-verlies in box 2 in aanmerking kan worden genomen op het moment waarop de ab-aandelen (fictief) worden vervreemd. Voor een uitgebreidere beschouwing van dit arrest verwijs ik naar mijn noot onder dit arrest in BNB 2012/78. Zoals ik in die noot heb geconcludeerd, leid ik uit dit arrest af dat pas op het moment waarop de schuldvordering tenietgaat, bijvoorbeeld door kwijtschelding of liquidatie, sprake is van informeel kapitaal en niet reeds op het moment van de afwaardering. Pas bij kwijtschelding of liquidatie hebben de ter leen verstrekte gelden het vermogen van de schuldeiser immers definitief verlaten. Ik leid dit af uit het feit dat de Hoge Raad in BNB 2012/78 de behoefte gevoelde om min of meer ten overvloede aan te geven dat de kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt, waar hij die behoefte in BNB 2012/37, waarin het slechts ging om een afwaarderingsverlies, kennelijk niet voelde. 2 Met betrekking tot de informele kapitaalstorting die optreedt zodra de geldlening tenietgaat, nog het volgende. In casu bezat belanghebbende 50,05% van de aandelen in beheervennootschap D en zijn echtgenote, indirect via holdingvennootschap H, de andere 49,95%. Dit betekent mijns inziens dat de informelekapitaalstorting voor 50,05% de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen die belanghebbende houdt in beheervennootschap D, verhoogt. Voor de overige 49,95% vindt naar mijn mening 1. een schenking plaats door belanghebbende aan zijn echtgenote, 3 die dit 2. vervolgens als informeel kapitaal stort in de holdingvennootschap H, die dit 3. vervolgens doorstort als informeel kapitaal in beheervennootschap D. Dit is immers te vergelijken met bijvoorbeeld de situatie waarin belanghebbende een onroerende zaak voor een te laag bedrag verkoopt aan de beheervennootschap D, welke bevoordeling (van de beheervennootschap D) fiscaal deels, namelijk voor 49,95%, via de andere aandeelhouder moet worden geduid. De informele kapitaalstorting die optreedt ter zake van de kwijtschelding van de onzakelijke lening, leidt aldus voor 49,95% bij de echtgenote van belanghebbende tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van haar aanmerkelijkbelangaandelen in de holdingvennootschap H en bij de holdingvennootschap H tot een verhoging van het opgeofferd bedrag van haar 49,95%-deelneming in beheervennootschap D. Consequentie van deze fiscale duiding is derhalve dat het verlies op de vordering in de toekomst 1. voor 50,05% leidt tot een aanmerkelijkbelangverlies bij belanghebbende, 2. voor 49,95% leidt tot een aanmerkelijkbelangverlies bij belanghebbendes echtgenote en 3. voor 49,95% leidt tot een liquidatieverlies bij holdingvennootschap H van belanghebbendes echtgenote (indien beheervennootschap D wordt geliquideerd). Het is dus naar mijn mening nadrukkelijk niet zo dat de informele kapitaalstorting die ontstaat ten gevolge van de kwijtschelding van de schuld door belanghebbende, volledig bij belanghebbende leidt tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van zijn aanmerkelijkbelangaandelen in beheervennootschap D. Effect hiervan is dat het verlies dat belanghebbende leidt op de vordering uiteindelijk slechts bij hem voor 50,05% aftrekbaar is in box 2 en voor de overige 49,95% bij zijn echtgenote. Dit is op het eerste oog wellicht vreemd, aangezien belanghebbendes echtgenote dit verlies niet zelf lijdt. Maar ik denk dat een andere conclusie niet goed denkbaar is. Ook de aanmerkelijkbelangaandelen van belanghebbendes echtgenote in holdingvennootschap H en de deelneming van H in beheervennootschap D stijgen immers in waarde doordat beheervennootschap D door de kwijtschelding wordt gekweten van een schuld. En dit moet nu eenmaal fiscale consequenties hebben. 2.2 HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/79 In BNB 2012/79 was de volgende vrij eenvoudige casus aan de orde. rekening courant M H D V FE 2 W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening: de Hoge Raad maakt (bijna) alles duidelijk, NTFR-B 2012/5, par. 16, hoopt echter, wellicht tegen beter weten in, dat het moment van de afwaardering leidt tot de informele kapitaalstorting en niet het latere moment van tenietgaan van de schuldvordering. 3 Waarbij ik gemakshalve afzie van de eventuele heffing van schenkbelasting. Anders dan in het hiervóór genoemde arrest in BNB 2012/78 was in dit arrest in BNB 2012/79 sprake van een rekening courant tussen belanghebbende M en zijn BV in plaats van een echte geldlening en was sprake van een afwaarderingsverlies in plaats van een kwijt-

3 530 Weekblad fiscaal recht april 2012 Alvorens nader op bovenstaande arresten in te gaan, is het goed om eerst enige stroomlijning in de terminologie aan te brengen. De Hoge Raad reserveert de term onzakelijke lening voor de lening waaraan een debiteurenrisico is verbonden dat een willekeurige derde niet zou hebben genoscheldingsverlies. 4 De Hoge Raad oordeelde, kort gezegd, dat in casu geen sprake was van een onzakelijke geldlening maar slechts van een lening onder onzakelijke voorwaarden. Het afwaarderingsverlies was derhalve aftrekbaar. Voor het overige verwijs ik naar mijn noot onder dit arrest in BNB 2012/79, waarin ik ook nader inga op het feit dat in casu sprake was van een rekening courant en niet van een echte geldlening. Ik benadruk voorts dat de praktijk uit dit arrest kan leren dat niet elke lening of rekening courant waarvoor geen formele zekerheden zijn gesteld, geen aflossingsschema is overeengekomen en de rente niet daadwerkelijk wordt betaald maar slechts wordt bijgeschreven, niet betekent dat er dus per definitie sprake is van een onzakelijke lening. In casu was dit namelijk allemaal het geval en toch was de geldlening geen onzakelijke lening HR 9 maart 2012, nr. 10/04488, V-N 2012/15.19 Dit arrest betrof de volgende casus. Nederland Duitsland 3 leningen + r/c X H C 3 leningen fonds ouders en bank derde X leende driemaal bedragen in privé, tweemaal van een fonds van zijn ouders en eenmaal van de ABN AMRO Bank, en leende deze bedragen door aan houdstervennootschap H die daarmee de in Duitsland gevestigde vennootschap C verwierf. Daarnaast had X een rekening-courantvordering op H. C ging vervolgens failliet. Opvallend was dat één van de drie leningen nog was verschaft aan H, nadat C reeds failliet was verklaard. Voor geen van de drie leningen die X had verschaft aan H, was zekerheid gesteld. Wel waren er overeenkomsten van geldlening opgemaakt met als voorwaarden dat de hoofdsom te allen tijde opeisbaar was, een rente van 4% was verschuldigd en de lening per direct opeisbaar was in geval van nalatigheid in de betaling van rente en faillissement of surseance van betaling 4 M en V waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Eventuele complicaties die hieruit voortvloeien in de tbs-regeling laat ik gemakshalve achterwege. 5 W.F.E.M. Egelie t.a.p., par. 8, kan zich niet vinden in de uitkomst van dit arrest. van de schuldenaar. Op de leningen die X had opgenomen bij het fonds van zijn ouders werd eenzelfde rente van 4% berekend als X ontving van H op de doorleningen. X realiseerde dus geen winst of verlies ter zake van deze in- en doorlening. Op de lening die X had opgenomen bij de ABN AMRO Bank, was X een rente verschuldigd van 5,9%, zodat hij ter zake van deze in- en doorlening (voorzienbaar) verlies leed. Hof Amsterdam oordeelde dat sprake was van een onzakelijke lening, voornamelijk omdat X geen winst behaalde met de inen doorgeleende gelden, hetgeen het hof als onzakelijk beoordeelde. De Hoge Raad casseert de uitspraak van het hof, omdat voor de beantwoording van de vraag of de door belanghebbende aan de houdstervennootschap H verstrekte leningen als onzakelijke leningen in de zin van BNB 2012/37 moeten worden aangemerkt, de tussen partijen overeengekomen rente niet van belang is. Is de rente namelijk niet in overeenstemming met het at-arm slengthbeginsel vastgesteld, dan moet voor de fiscale winstberekening worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Anders gezegd, de rente moet dus worden gecorrigeerd, zodat belanghebbende wel (fictief) een positief resultaat behaalt op de in- en doorgeleende gelden. Het Hof had zich in dit geval min of meer blind gestaard op de lage rente die belanghebbende op de drie leningen ontving van H, maar dit is te weinig voor kwalificatie van een geldlening als een onzakelijke lening. Daarvoor is meer nodig, hetgeen Hof Den Haag nu mag uitzoeken. De zakelijkheid van de leningen en de rekening courant moet hernieuwd worden beoordeeld met inachtneming van het arrest in BNB 2012/37. In feite ligt deze zaak dus weer helemaal open en begint belanghebbende aan een nieuwe rechtsgang. 2.4 HR 9 maart 2012, nr. 11/01963, V-N 2012/15.20 Dit arrest behoeft na BNB 2012/37 en BNB 2012/78 nauwelijks bespreking. De Hoge Raad is uitermate kort in zijn oordeel en volstaat met een verwijzing naar twee van de onzakelijkeleningenarresten van 25 november 2011, te weten het nieuwe standaardarrest BNB 2012/37 en het hiervóór in onderdeel 2.1 besproken tbs-arrest BNB 2012/78. Ik heb daar verder weinig aan toe te voegen. 3 Onzakelijke lening versus lening onder onzakelijke voorwaarden

4 Weekblad fiscaal recht april men en derhalve in de aandeelhouderssfeer ligt. Dit blijkt uit het standaardarrest HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2011/37, r.o Daarnaast is er de lening onder onzakelijke voorwaarden, waarvan in BNB 2012/79 sprake was. De eerste vraag die rijst, is hoe de onzakelijkheid, in de betekenis van niet at arm s length, die in beide typen leningen aan de orde is, moet worden gecorrigeerd. Ik interpreteer de arresten zo dat met betrekking tot beide typen geldleningen in eerste instantie de rentevergoeding moet worden gecorrigeerd. Uit BNB 2012/37 en BNB 2012/79 blijkt duidelijk dat niet aan de tussen partijen overeengekomen looptijd en gestelde zekerheden mag worden getornd en deze dus moeten worden geëerbiedigd, zodat naar mijn mening alleen de knop van de rentevergoeding overblijft om aan te draaien. 6 Feitelijk zal dit betekenen dat de rentevergoeding doorgaans zal moeten worden verhoogd naar een niveau dat een onafhankelijke derde, gelet op het risicoprofiel van de geldlening, acceptabel vindt. 7 Er is dan sprake van een lening onder onzakelijke voorwaarden, zoals in BNB 2012/79 het geval was. Is correctie van de tussen partijen afgesproken rentevergoeding niet mogelijk, omdat de lening dan in wezen winstdelend (zie BNB 2012/37, r.o ) zou worden, dan moet worden verondersteld dat bij die geldverstrekking door de vennootschap een risico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en moet behoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. 8 Het (afwaarderings- respectievelijk kwijtscheldings)verlies (hierna steeds gemakshalve verlies) op de schuldvordering is dan niet aftrekbaar. Deze geldlening in de aandeelhouderssfeer kwalificeert als een onzakelijke lening. Dit was het geval in BNB 2012/37, in BNB 2012/78 en in V-N 2012/ Mijn interpretatie van deze arresten is aldus dat elke onzakelijke lening tevens een lening onder onzakelijke voorwaarden is maar niet omgekeerd. In een schema ziet dit er als volgt uit. leningen onder onzakelijke voorwaarden onzakelijke leningen 6 Hoewel de Hoge Raad dit niet expliciet herhaalt in zijn arrest van 9 maart 2012, nr. 10/04488, V-N 2012/15.19 meen ik dat dit ook voor dit arrest heeft te gelden. 7 Hiertegenover zal dan een informele kapitaalstorting (geldlening omlaag) respectievelijk een verkapte dividenduitdeling (geldlening omhoog) in aanmerking moeten worden genomen. In de buitencirkel bevindt zich het arrest in BNB 2012/79 en in de binnencirkel de arresten in BNB 2012/78 en V-N 2012/15.20 (alsmede de arresten in BNB 2008/191, BNB 2012/37 en BNB 2012/39). 9 Het belang van dit onderscheid is groot voor de praktijk, want een lening onder onzakelijke voorwaarden kan zakelijk at arm s length worden gemaakt door de rentevergoeding te corrigeren. Alsdan is (weer) sprake van een zakelijke geldlening en is het verlies op de schuldvordering aftrekbaar. Een onzakelijke lening daarentegen kan niet zakelijk worden gemaakt door correctie van de rentevergoeding, omdat de geldlening dan in wezen winstdelend wordt, en is het verlies op de schuldvordering niet aftrekbaar. 8 Leggen we de drie arresten BNB 2012/37, BNB 2012/79 en V-N 2012/15.19 op dit punt van correctie van de rentevergoeding naar het at-arm s-lengthniveau naast elkaar, dan valt op dat de Hoge Raad steeds beknopter wordt in zijn overwegingen. In BNB 2012/37 is de Hoge Raad nog het uitgebreidst. Na de eerste volzin in r.o van dit arrest, waarin de Hoge Raad vaststelt dat, als bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet at-arm s-length is vastgesteld, voor de fiscale winstberekening zal moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet, volgen 1. een volzin waarin de Hoge Raad aangeeft dat hierbij moet worden uitgegaan van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening, en 2. een volzin waarin de Hoge Raad oordeelt dat met dit uitgangspunt niet strookt dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Daarna komt de overweging dat, als geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. In het tweede tbs-arrest BNB 2012/79 (r.o. 3.3) komen we de tweede (extra) volzin over het in wezen winstdelend worden van de geldlening al niet meer tegen en in het derde tbs-arrest V-N 2012/15.19 (r.o. 3.3) ontbreekt daarnaast ook de eerste (extra) volzin over dat bij de rentecorrectie moet worden uitgegaan van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening. Hieruit moet mijns inziens echter niet de conclusie worden getrokken dat de Hoge Raad op 19 januari 2012 en op 9 maart 2012 alweer zou zijn teruggekomen van hetgeen hij met betrekking tot het corrigeren van de rentevergoeding naar het at-arm s-lengthniveau in BNB 2012/37 heeft overwogen. Te meer niet naar mijn mening, omdat de Hoge Raad in deze twee latere arresten wel steeds nadrukkelijk verwijst naar zijn nieuwe standaardarrest BNB 2012/37. 9 Waar het arrest V-N 2012/15.19 zich bevindt, laat zich op dit moment nog niet vaststellen, aangezien dit arrest is verwezen.

5 532 Weekblad fiscaal recht april Correctie rentevergoeding naar onafhankelijkederdenniveau Uit BNB 2012/37 en, zeer duidelijk, V-N 2012/15.19 blijkt dat dus eerst correctie moet plaatsvinden van de rentevergoeding naar een at-arm s-lengthniveau. Veelal zal dit een hoger renteniveau zijn dan partijen zijn overeengekomen. Als ik het goed begrijp, moet dit dus zowel voor de lening onder onzakelijke voorwaarden van BNB 2012/79 plaatsvinden als voor de onzakelijke lening, waarvan in BNB 2012/78 en in V-N 2012/15.20 sprake was. Wel zie ik een verschil tussen beide zakelijkheidscorrecties, want ik interpreteer het arrest in BNB 2012/37 zo dat bij een onzakelijke lening een eventuele opslag voor het debiteurenrisico uit de rentevergoeding wordt geëlimineerd wat niet gebeurt bij de lening onder onzakelijke voorwaarden. 10 Dit verschil laat zich verklaren door het feit dat bij de onzakelijke lening het verlies op de schuldvordering in aftrek wordt geweigerd, zodra dit debiteurenrisico zich manifesteert. Dan ook nog een opslag voor debiteurenrisico in aanmerking nemen in de rentevergoeding, is dubbelop. Bij de lening onder onzakelijke voorwaarden is het afwaarderingsverlies wel gewoon aftrekbaar en dient de (eventueel gecorrigeerde) rentevergoeding dus ook een opslag voor het debiteurenrisico te bevatten. 4.1 Onzakelijke lening of lening onder onzakelijke voorwaarden? Aangezien de Hoge Raad in BNB 2012/78 en in V-N 2012/15.20 net als in het nieuwe standaardarrest BNB 2012/37 oordeelt dat in die gevallen sprake is van een onzakelijke lening en het verlies op de schuldvordering derhalve niet aftrekbaar is, is hij kennelijk van oordeel dat in die gevallen correctie van de overeengekomen rente naar een hoger, onafhankelijkederdenniveau niet mogelijk was, althans de lening zou dan in wezen winstdelend worden. Wat ik buitengewoon spijtig vind, is dat de Hoge Raad in deze arresten in BNB 2012/78 en V-N 2012/15.20 niet meer inzicht in zijn gedachtegang heeft geboden, waarom de lening in die gevallen niet zakelijk at arm s length kon worden gemaakt door de rentevergoeding te corrigeren en de schuldeiser derhalve een debiteurenrisico had aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Ik tast daarover in het duister; het oordeel van de Hoge Raad in deze arresten komt op mij apodictisch over. In de casus van het standaardarrest in BNB 2012/37 was wel 10 Ik verwijs naar de moeilijke rechtsoverweging van het arrest BNB 2012/37, waarin de Hoge Raad als vuistregel voor de vaststelling van de rente op een onzakelijke lening de borgstellingsanalogie introduceert. Zie over deze borgstellingsanalogie ook onderdeel 5 hierna. duidelijk dat correctie van de tussen partijen afgesproken rentevergoeding zou leiden tot een in wezen winstdelende geldlening, aangezien het vermogen van de schuldenaar uitsluitend bestond uit een effectenportefeuille op de actiefkant van de balans en de hiermee samenhangende schuld op de passiefkant van de balans, zodat zowel de rentevergoeding als de aflossing van de geldlening feitelijk volledig afhankelijk was van het wel en wee van de effectenportefeuille. 11 Correctie van de tussen partijen overeengekomen rentevergoeding naar een hoger onafhankelijkederdenniveau zou dan immers als vanzelf betekenen dat die afhankelijk zou worden van het rendement op de effectenportefeuille, waardoor de geldlening dus in wezen winstdelend zou worden. Dat kan niet volgens de Hoge Raad en dus is vervolgens het verlies op de schuldvordering niet aftrekbaar. In BNB 2012/78 over het kwijtscheldingsverlies in de tbs-sfeer valt bij gebrek aan feitelijke informatie over de (uiteindelijke) schuldenaar niet te beoordelen of de geldlening in wezen winstdelend zou worden als de rentevergoeding zou worden gecorrigeerd naar een onafhankelijkederdenniveau. Weliswaar bestond het vermogen van de beheervennootschap (schuldenaar) D uit niet veel meer dan de deelneming in en de vordering op de werkmaatschappij E, maar uit de feiten is niet bekend waaruit het vermogen van de werkmaatschappij E bestond. Omdat de geldlening door de beheervennootschap D was doorgeleend aan de werkmaatschappij E, was de rentevergoeding en de aflossing van de geldlening van belanghebbende feitelijk afhankelijk van de rentevergoeding en de aflossing die de beheervennootschap D weer zou ontvangen van haar werkmaatschappij E. Naar mijn mening gaat het dus om de solvabiliteitspositie van E, als de uiteindelijke schuldenaar van de diverse geldleningen. Het enige wat we weten met betrekking tot die werkmaatschappij is dat die kennelijk één grote klant had wier faillissement tot gevolg had dat ook de werkmaatschappij E failliet ging. Maar hoe het vermogen van de werkmaatschappij E precies was samengesteld en hoe haar solvabiliteitspositie luidde op het moment van verschaffing van de geldlening, want dat is blijkens BNB 2012/37 het relevante moment om te beoordelen of een lening onzakelijk is of niet is, mij althans, onbekend. En dit lijkt mij essentiële informatie om te kunnen beoordelen of met de geldlening een bijzonder groot risico werd gelopen, wellicht zo n groot risico dat een onafhankelijke derde dit niet zou hebben aanvaard. Het is daarom spijtig dat de Hoge Raad op dit punt niet meer inzicht in zijn gedachtegang heeft geboden waarom in casu correctie van de rentevergoeding naar een hoger onafhankelijkederdenniveau niet mogelijk was. 11 Wat in casu ook het geval was, want het afwaarderingsverlies op de vordering dat belanghebbende claimde, vloeide volledig voort uit een waardedaling van de effectenportefeuille.

6 Weekblad fiscaal recht april Hetzelfde geldt voor het arrest in V-N 2012/15.20, waarin de Hoge Raad slechts verwijst naar zijn eerdere arresten in BNB 2012/37 en BNB 2012/78. Ook in dit geval komen we van de Hoge Raad niet te weten waarom hij het oordeel van Hof Arnhem dat sprake was van een onzakelijke lening en niet van een lening onder onzakelijke voorwaarden, in stand laat. Een negatief eigen vermogen zegt immers nog niet alles Deze onduidelijkheid is onbevredigend, omdat de praktijk na BNB 2012/37 graag wil weten in welke situaties correctie van de tussen partijen overeengekomen rentevergoeding naar een onafhankelijkederdenniveau nog wel mogelijk is zonder dat de geldlening in wezen winstdelend wordt en wanneer dit niet meer mogelijk is. 12 Juist BNB 2012/78 en V-N 2012/15.20 had hierover 12 Waarbij dan ook nog onduidelijk is of de Hoge Raad volledige winstdelendheid heeft bedoeld of ook partiële winstdelendheid. Men kan zich immers voorstellen dat een derde in een concreet geval niet bereid zou zijn geweest de desbetreffende lening te verschaffen tegen een vaste rente, zoals partijen zijn overeengekomen, maar hiertoe wel bereid zou zijn geweest tegen deels een vaste en deels een winstafhankelijke rente, bijvoorbeeld in de vorm van een converteerbare obligatie- of warrantlening. Is het dan toegestaan de vaste rente die partijen zijn overeengekomen, te vervangen door deels een vaste rente én voor het overige een winstafhankelijke rente? De Hoge Raad is hierin niet duidelijk. Ik vermoed overigens dat dit niet is toegestaan, want de Hoge Raad stelt steeds voorop dat bij de vaststelling van de rentevergoeding moet worden uitgegaan van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Zie BNB 2012/37 (r.o ) en BNB 2012/79 (r.o. 3.3). En als partijen een vaste rente zijn overeengekomen, dan is het mijns inziens niet mogelijk die te vervangen door een deels vaste en voor het overige een winstafhankelijke rente. Dit zou voor de praktijk dan betekenen dat partijen er voortaan verstandig aan zouden doen op een intragroeplening steeds een, eventueel deels, winstafhankelijke rente overeen te komen in plaats van alleen een vaste rente, aangezien dan de mogelijkheden om de rentevergoeding te corrigeren naar een onafhankelijkederdenniveau toenemen, waardoor de lening wordt verzakelijkt en het verlies op de vordering wel aftrekbaar is. naar mijn mening, meer dan BNB 2012/37, duidelijkheid kunnen verschaffen Feitelijke oordelen Nu realiseer ik mij dat het oordeel of een lening onzakelijk is of niet, vooral door de feitenrechter zal worden geveld, welk oordeel de Hoge Raad in cassatie slechts marginaal kan toetsen. 14 Ik vermoed dat hierin de belangrijkste reden moet worden gevonden waarom de Hoge Raad de oordelen van de lagere rechter in BNB 2012/78 en in V-N 2012/15.20 in stand laat. Maar ook de aan BNB 2012/78 voorafgaande uitspraak van Hof Arnhem biedt wat mij betreft geen nader inzicht. Het feitelijke oordeel dat de lening in casu onzakelijk is, lijkt het Hof vooral op te maken door naar de lening zelf te kijken en niet naar de solvabiliteitspositie van de (uiteindelijke) schuldenaar, want de lening krijgt het etiket onzakelijk opgeplakt, omdat ten tijde van de geldlening geen zekerheden door D BV zijn verschaft, ( ) er geen afspraken over aflossing zijn gemaakt, en ( ) D BV buiten de vordering op E BV nauwelijks noemenswaardige activa bezat. 15 Evenmin was belanghebbende (zakelijk) gecompenseerd voor het op deze basis verschaffen van de bedoelde geldlening aan D BV. De aan V-N 2012/15.20 voorafgaande uitspraak van (eveneens) Hof Arnhem biedt wel iets meer inzicht, want de uitspraak vermeldt in een uitgebreid feitenrelaas hoe de balans en winst- en verliesrekening van de beide schuldenaren luidden in de desbetreffende jaren. Hieruit blijkt dat het eigen vermogen van de beide schuldenaren op het moment van verstrekking van de 13 Ook het andere arrest van 25 november 2011, BNB 2012/38 betreffende de geliquideerde Duitse deelneming geeft hierover geen duidelijkheid, aangezien in dat arrest werd geprocedeerd over het liquidatieverlies en of het (niet-aftrekbare) verlies op de vordering bij het voor de deelneming opgeofferde bedrag kon worden geboekt, zodat het verlies in elk geval als liquidatieverlies in aftrek kon worden gebracht. Er werd in dat arrest dus niet geprocedeerd over het verlies zelve en of dit mogelijk toch aftrekbaar kon zijn, nadat de geldlening at-arm s-length was gemaakt door correctie van de tussen partijen overeengekomen rentevergoeding. Het tweede tbsarrest BNB 2012/79 geeft wat dit betreft ook niet meer inzicht, aangezien dit arrest juist als uitkomst heeft dat geen sprake is van een onzakelijke lening. Van een informele kapitaalstorting die leidt tot een verhoging van het voor de deelneming opgeofferde bedrag respectievelijk van de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen is dan sowieso geen sprake. 14 Dit blijkt nog het duidelijkst uit het arrest V-N 2012/ R.o. 4.2 van de hofuitspraak.

7 534 Weekblad fiscaal recht april 2012 geldleningen en rekening couranten negatief was. 16 Maar dit negatieve eigen vermogen is slechts één van de elementen op grond waarvan het hof oordeelt dat in casu sprake is van een onzakelijke lening. De andere elementen die het hof ten grondslag legt aan zijn oordeel dat sprake is van een onzakelijke lening, zijn allemaal weer elementen die de leningen zelf betreffen, zoals het feit 1. dat belanghebbende substantiële geldleningen, onder meer in rekening-courant, heeft verstrekt aan F BV en I BV, 2. dat ten tijde van de geldverstrekkingen en nadien geen zekerheden door de schuldenaren zijn verschaft, 3. dat de gestelde kredietlimieten telkens ruimschoots werden overschreden, 4. dat nimmer aflossingen en rentebetalingen (anders dan bijschrijving in rekening-courant) zijn verricht, 5. dat de vordering in rekening-courant op F BV in augustus 2003 is omgezet in een achtergestelde lening, 6. dat er nimmer invorderingsmaatregelen zijn getroffen, en 7. dat na de jaarlijkse afwaardering van de vorderingen in rekening-courant aan de schuldenaren telkens opnieuw gelden in rekening-courant zijn verstrekt. Wat ook nu weer onduidelijk blijft, is wat de solvabiliteit van de beide schuldenaren was en daarmee hun capaciteit om de rente en de aflossingen van de geldleningen te voldoen. Een negatief eigen vermogen zegt immers nog niet alles, aangezien er mogelijk in activa stille reserves schuilen die in de toekomst beschikbaar kunnen zijn voor rentebetaling en aflossing. In casu blijkt uit de balansen van de beide schuldenaren dat er sprake is van materiële vaste activa, voorraden en vlottende activa. Hierin kunnen dus stille reserves schuilen. En met betrekking tot één van de twee schuldenaren blijkt dat er ook sprake is van goodwill (die wordt afgeschreven). Mogelijk dat deze stille reserves en goodwill toch voldoende capaciteit opleverden om te zijner tijd de schulden af te lossen, zodat het bedingen van zekerheden voor de geldleningen niet nodig was. Dus ook met betrekking tot dit arrest wordt wat mij betreft onvoldoende duidelijk waarom het Hof en de Hoge Raad menen 16 Waarbij ik het Hof overigens niet helemaal goed kan volgen, want het hof legt aan zijn oordeel onder meer ten grondslag dat ten tijde van de geldverstrekkingen beide schuldenaren beschikten over een eigen vermogen van op een balanstotaal van circa Het aandelenkapitaal bedroeg inderdaad , maar dit was op het moment van verschaffing van de geldleningen reeds geërodeerd door geleden verliezen. Het eigen vermogen was toen reeds (bijna) negatief. dat onderhavige geldleningen en rekening couranten kwalificeren als onzakelijke leningen en niet als leningen onder onzakelijke voorwaarden. 17 Ik wijs tot slot ook nog op het arrest in BNB 2012/79, waarin de Hoge Raad eveneens het oordeel van de lagere rechter, in dat geval van Hof s-hertogenbosch, dat geen sprake was van een onzakelijke lening maar van een lening onder onzakelijke voorwaarden, in stand laat. Dit is op het eerste gezicht opvallend, want de fiscale eenheid had in de jaren van de geldverstrekking een negatief eigen vermogen. 18 Maar, zoals gezegd, dit zegt op zich nog niet alles, want er kunnen stille reserves en eventueel goodwill aanwezig zijn die in de toekomst beschikbaar kunnen zijn om de rekening-courantschuld af te lossen. Daarbij komt dat de inspecteur in dit arrest uitdrukkelijk voor Hof s-hertogenbosch erkende dat de holdingvennootschap/schuldenaar voldoende verhaal bood en de verklaring van belanghebbende dat op het moment van verstrekken van de gelden geen vuiltje aan de lucht was, niet tegensprak. Hieruit concludeerde het Hof dat er ten tijde van de geldverstrekking voldoende zekerheid bestond dat de schuldenaar in staat zou zijn de geldlening terug te betalen, ook zonder dat door de schuldenaar (formele) zekerheden werden afgegeven. 19 Ik ben bang dat de uitdrukkelijke bevestiging door de inspecteur dat de schuldenaar voldoende verhaal bood, hem de das heeft omgedaan. Maar belangrijker acht ik dat uit de drie arresten in BNB 2012/78, BNB 2012/79 en V-N 2012/15.20 blijkt dat de Hoge Raad de oordelen van de respectievelijke gerechtshoven in stand laat, waaruit blijkt dat het pleit of een geldlening in een concreet geval kwalificeert als een onzakelijke lening of niet vooral voor en door de feitenrechter wordt beslecht. 17 Opmerkelijk acht ik hierbij ook dat het hof, min of meer ten overvloede, nog oordeelde dat het afwaarderingsverlies op de vorderingen niet in aftrek kon worden gebracht, omdat de waarde in het economische verkeer van de vorderingen niet lager was dan de nominale waarde ervan. Dus blijkbaar waren deze vorderingen helemaal niet minder waard dan de nominale waarde. Dan moet de conclusie kennelijk zijn dat de geldleningen en rekening couranten dus wel degelijk konden worden afgelost. En dan rijst weer de vraag waarom in casu dan sprake was van een (onzakelijke) lening die een onafhankelijke derde niet zou hebben verschaft en door belanghebbende dus een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. 18 Maar weer niet zodanig structureel negatief dat de geldlening kwalificeerde als een zogenoemde bodemlozeputlening als bedoeld in BNB 1988/217. Zie ook N.M. Ligthart, De onzakelijke lening in de tbs-sfeer: wetgever grijp in!, NTFR-B 2012/6, die zich in voetnoot 12 evenzeer verbaasd over de uitkomst van dit arrest. 19 Zie r.o van de hofuitspraak.

8 Weekblad fiscaal recht april Borgstellingsanalogie Zoals gezegd, moet ook met betrekking tot onzakelijke leningen de rentevergoeding worden gecorrigeerd naar een at-arm s-lengthniveau. In BNB 2012/37 stelde de Hoge Raad hiervoor als vuistregel op om deze onafhankelijkederdenrente te vinden door een vergelijking te maken met de situatie, waarin de schuldenaar rechtstreeks inleent van een derde, bijvoorbeeld van een bank, onder borgstelling van de schuldeiser, een borgstellingsanalogie derhalve. Vertaald naar de tbs-sfeer betekent dit dat de belastingplichtige/aanmerkelijkbelanghouder zich in privé borg stelt voor schulden van de BV jegens derden. Borgstelling is geregeld in artikel 3.92, tweede lid, onderdeel c, van de Wet inkomstenbelasting 2001 dat bepaalt dat de borgstellingsvergoeding bij wetsfictie deel uitmaakt van het tbs-vermogen en derhalve belast is in box Zakelijke of onzakelijke borgstelling? De vraag die hierbij rijst, is of nog relevant is in welke hoedanigheid de schuldeiser zich borg stelt, als willekeurige derde dan wel als aandeelhouder. De Hoge Raad maakt dit onderscheid niet 20 en ik vermoed dat dit niet relevant is, aangezien het voor de rente die de schuldenaar is verschuldigd aan de derde/fictieve schuldeiser in het denkmodel van de (fictieve) borgstelling dus niet uitmaakt in welke hoedanigheid de (echte) schuldeiser/aandeelhouder (concernvennootschap) zich borg stelt. Voor de derde/fictieve schuldeiser is dit irrelevant; hij krijgt de geldlening immers terugbetaald, als de schuldenaar in gebreke blijft. Voor de schuldeiser is dan vooral de solvabiliteit van de borg relevant en niet meer die van de daadwerkelijke schuldenaar. 21 Een intrigerende vraag is hoe moet worden omgegaan met de borgstellingsvergoeding Het aspect van de onzakelijke borgstelling heeft wel, als ik het goed zie, de volgende twee andere consequenties: a. de aftrekbaarheid respectievelijk belastbaarheid van de alsdan in aanmerking te nemen borgstellingsvergoeding; b. het karakter van de uit de borgstelling voortvloeiende (voorwaardelijke) regresvordering. 22 Is sprake van een onzakelijke borgstelling, opkomend in de aandeelhoudersrelatie, dan is mijns inziens 1. de borgstellingsvergoeding bij de borg niet belast in box 1 (tbs-regeling) doch in box 2 (aanmerkelijkbelangsfeer) en niet aftrekbaar bij de BV en 2. de uit de (onzakelijke) borgstelling voortvloeiende (voorwaardelijke) regresvordering evenzeer onzakelijk, zodat een (afwaarderings)verlies op deze vordering niet in mindering kan worden gebracht in box 1 (tbs-regeling) maar op termijn, wanneer dit verlies definitief wordt geleden, als aanmerkelijkbelangverlies in box 2. Dus de onzakelijke 20 Zijdelings komt de borgstelling die al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, wel ter sprake in de laatste volzin van r.o van het standaardarrest BNB 2012/37, maar dan in de context van de (niet-)splitsing van een onzakelijke lening in een zakelijk en een onzakelijk gedeelte: Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening. 21 Opvallend is wel dat de Hoge Raad deze borgstellingsanalogie introduceert in een casus waarin die geen enkele toegevoegde waarde biedt. Normaliter verschuift door een borgstelling voor de schuldeiser het risicoprofiel van de geldlening van de echte (juridische) schuldenaar naar de borg. Door de borgstelling is voor de schuldeiser dan niet langer de solvabiliteitspositie van de schuldenaar relevant maar die van de borg. In de casus van BNB 2012/37 leverde dit echter niets op, aangezien de borg (de concernvennootschap/echte schuldeiser) geen betere verhaalsmogelijkheden zou bieden dan de schuldenaar, aangezien het vermogen van de borg louter bestond uit de deelneming in de dochtervennootschap (wier vermogen weer louter bestond uit de ingebrachte effectenportefeuille) en een (grote) schuldvordering op deze dochtervennootschap. 22 Ik roep in herinnering dat de borg civielrechtelijk reeds gedurende de borgstelling een regresvordering heeft op de schuldenaar, zij het dat deze voorwaardelijk is, namelijk afhankelijk van de voorwaarde dat de borg wordt aangesproken uit hoofde van zijn borgstelling. Zie HR 3 mei 2002, nr. RO0/110HR, NJ 2002, 393.

9 536 Weekblad fiscaal recht april 2012 borgstelling tikt naar mijn mening door naar de (voorwaardelijke) regresvordering. Die zal dan ook onzakelijk zijn, want liggend in de aandeelhouderssfeer Borgstellingsprovisie Een intrigerende vraag waarover de Hoge Raad in BNB 2012/37 niets expliciets zegt, is hoe moet worden omgegaan met de borgstellingsvergoeding. Maakt deze ook onderdeel uit van de onafhankelijkederdenrente die partijen in aanmerking moeten nemen? Als we immers de vergelijking met de borgstellingsituatie moeten maken, zoals de Hoge Raad dat voor onzakelijke leningen kennelijk wenst (met als doel de onafhankelijkederdenrente te vinden), dan is de logische consequentie hiervan dat er ook een borgstellingsprovisie in aanmerking wordt genomen die de schuldenaar zou zijn verschuldigd aan de borg. Bij een echte borgstelling voor een echte derdenlening zouden onafhankelijke derden immers ook een borgstellingsprovisie overeenkomen. De vraag rijst dan of deze borgstellingsprovisie bij de rente moet worden geteld die de schuldenaar fictief als analogisch denkmodel is verschuldigd 23 In deze zin ook P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153, onderdeel 5.1. Ik ben ook geneigd het advies van Peeters om in borgstellingssituaties een provisie te bedingen, te onderschrijven. Het niet bedingen van een provisie bij het aangaan van de borgtocht vormt een aanwijzing voor een niet-reële, onzakelijke borgtocht. In dezelfde zin N.M. Ligthart, De onzakelijke lening in de tbs-sfeer: wetgever grijp in!, NTFR-B 2012/6, par. 6.2, die tevens vreest dat de goedkeuring van de Staatssecretaris van Financiën met betrekking tot de afwaardering van de regresvordering in zijn besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, BNB 209/33, onderdeel , tot een losse flodder is verworden. Anderzijds kan hiertegen in worden gebracht dat de borgstellingsprovisie net als de rentevergoeding niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een onzakelijke borgstelling (zie V-N 2012/15.19), aangezien die net als de rentevergoeding kan worden gecorrigeerd naar een at-arm s-lengthniveau. Blijkt in een concreet geval dus sprake te zijn van een borgstelling onder onzakelijke voorwaarden analoog aan de lening onder onzakelijke voorwaarden dan moet de borgstellingsprovisie worden gecorrigeerd naar een onafhankelijkederdenniveau en is daarna weer sprake van een zakelijke borgstelling (met een zakelijke regresvordering als sequeel en daarmee dus de mogelijkheid om een verlies op deze vordering in mindering te brengen op de winst of het resultaat). Alleen als correctie van de borgstellingsprovisie naar een at-arm s-lengthniveau niet mogelijk is, omdat die dan in wezen winstdelend zou worden, is analoog aan de onzakelijke lening sprake van een onzakelijke borgstelling (met als sequeel een onzakelijke regresvordering en daarmee dus geen aftrek van het verlies op deze vordering ten laste van de winst of het resultaat). aan de derde/(fictieve) schuldeiser? Stel dat een derde bereid zou zijn een geldlening te verschaffen aan de schuldenaar tegen een rente van 7%, onder borgstelling door de concernvennootschap/(echte) schuldeiser. Stel voorts dat een (zakelijke) borgstellingsvergoeding in deze situatie 1% zou bedragen, te betalen door de schuldenaar aan de borg (de echte schuldeiser). Bedraagt de onafhankelijkederdenrente die partijen nu in acht moeten nemen 7%, dus exclusief de borgstellingsvergoeding ad 1%, of 8%, dus inclusief de borgstellingsvergoeding ad 1%? Bij een echte borgstelling zouden de totale lasten uit hoofde van de geldleningsfinanciering voor de schuldenaar immers geen 7%, doch 8% bedragen. Uit BNB 2012/37 blijkt op geen enkele wijze hoe de Hoge Raad dit ziet, zij het dat de laatste volzin van r.o van BNB 2012/37 een aanwijzing vormt dat de borgstellingsprovisie niet mee hoeft te worden genomen in de zakelijk vast te stellen rentevergoeding: Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap. Zou de borgstellingsprovisie namelijk wel worden meegenomen in de tussen partijen in aanmerking te nemen at-arm s-lengthrentevergoeding, dan zou er voor de schuldeiser de gelieerde vennootschap in het citaat hiervóór wel een verschil ontstaan met betrekking tot de rentelast indien rechtstreeks van de concernvennootschap wordt geleend dan wel van een derde onder borgstelling. Om het in mijn eerdergenoemde cijfervoorbeeld te zeggen, in het eerste geval (rechtstreeks lenen van de concernvennootschap) zou de (gecorrigeerde) rentelast bij de schuldenaar namelijk 8% bedragen en in het tweede geval (lenen van een derde onder borgstelling) zou de rentelast bij de schuldenaar 7% bedragen. Om de rentelast in beide situaties gelijk te laten zijn, dient de borgstellingsprovisie naar mijn mening dus niet te worden meegenomen in de rentevergoeding die tussen partijen in aanmerking moet worden genomen. Ik heb hiervoor nog een aanvullend argument. Tot op heden ging ik uit van de situatie waarin een derde kan worden gevonden die daadwerkelijk bereid zou zijn de desbetreffende lening te verschaffen aan de vennootschap onder borgstelling door een gelieerde vennootschap (de echte schuldeiser). Maar men kan zich ook een situatie voorstellen dat er in de borgstellingsanalogie van de Hoge Raad geen enkele derde bereid zou zijn om de desbetreffende lening te verschaffen aan de vennootschap, ook niet onder borgstelling door een gelieerde vennootschap (de echte schuldeiser). Doet de aandeelhouder dit dan toch, dan lijkt mij dat sprake is van een onzakelijke borgstelling in de aandeelhouderssfeer. Complicatie die dan optreedt, is dat in zodanig geval geen zakelijke borgstellingsprovisie kan worden vastgesteld een willekeurige derde zou in deze situatie immers überhaupt niet de lening onder borgstelling van de gelieerde vennootschap (de echte schuldeiser)

10 Weekblad fiscaal recht april hebben verschaft, dus er is geen onafhankelijkederdenreferentiekader 24 en schieten we met het analogische denkmodel van de borgstelling teneinde voor onzakelijke leningen de onafhankelijkederdenrente vast te stellen die partijen in aanmerking moeten nemen, dus niets op. Juist bij onzakelijke leningen zal er in de borgstellingsanalogie ook vaak sprake zijn van een onzakelijke borgstelling. En het ligt niet voor de hand dat de Hoge Raad de ene onzakelijkheid (met betrekking tot de lening) zou vervangen door een andere onzakelijkheid (met betrekking tot de borgstelling). Ook dit pleit er mijns inziens dus voor om de borgstellingsprovisie bij de vaststelling van die onafhankelijkederdenrente op een onzakelijke lening niet mee te nemen dus de onafhankelijkederdenrente in mijn bovenstaande voorbeeld vast te stellen op 7% (in plaats van op 8%) want anders incorporeert men de (on) zakelijkheiddiscussie met betrekking tot de geldlening in de analogische figuur van de borgstelling en dat lost niets op. Dit kan de Hoge Raad naar mijn mening dus niet hebben bedoeld met zijn borgstellingsanalogie. 6 Geldleningen houdstervennootschap van belanghebbendes echtgenote 24 Tenzij tegen een enorm hoge, winstafhankelijke borgstellingsvergoeding. Naar mijn mening is dit niet mogelijk, want dan wordt de borgstellingsprovisie in wezen winstdelend en dat wenst de Hoge Raad niet, zo blijkt uit BNB 2012/ Namelijk over slechts nog een vordering op groepsmaatschappijen ad en een rekening-courantvordering op de ING Bank ad Ik roep de in onderdeel 2.1 geschetste casus van het arrest in BNB 2012/78 in herinnering. Teneinde de geldlening ad te kunnen verschaffen, leende belanghebbende eerst een bedrag van van de holdingvennootschap H van zijn echtgenote. Voorts had ook de holdingvennootschap H van zijn echtgenote nog een bedrag van geleend aan de beheervennootschap D. De beheervennootschap D had beide leningen van in totaal doorgeleend aan de werkmaatschappij E. Daarnaast had ook de ING Bank een soortgelijk bedrag ad geleend aan de werkmaatschappij E, waarbij als zekerheid een pandrecht op de roerende zaken en vorderingen op derden was verschaft. De beheervennootschap bezat naast de deelneming in en de vordering op de werkmaatschappij geen noemenswaardige andere bezittingen. 25 Vervolgens ging de werkmaatschappij failliet, welk faillissement is opgeheven wegens de toestand des boedels (bij gebrek aan baten). De vraag rijst hoe het met de geldleningen die de holdingvennootschap H aan belanghebbende en aan de beheervennootschap D heeft verstrekt, is vergaan. Het ligt immers voor de hand dat met betrekking tot deze geldleningen ook een verlies is geclaimd in de aangifte en evenzeer voor de hand ligt dat ook die verliezen door de inspecteur zullen zijn bestreden met een beroep op het onzakelijkeleningenarrest BNB 2008/191. Naar verwachting zullen beide leningen van holdingvennootschap H hetzelfde lot hebben ondergaan als de geldlening die belanghebbende heeft verstrekt aan beheervennootschap D (zie onderdeel 2.1 hiervóór). Dit betekent met betrekking tot de geldlening die de holdingvennootschap H aan de beheervennootschap D heeft verstrekt, als die geldlening net als de geldlening van belanghebbende is kwijtgescholden, dat het kwijtscheldingsverlies naar mijn mening 1. niet aftrekbaar zal zijn en 2., analoog aan BNB 2012/38, zal leiden tot een informele kapitaalstorting in de beheervennootschap D. Net als bij de kwijtschelding van de schuld door belanghebbende (zie onderdeel 2.1 hiervóór) leidt dit echter niet tot een volledige verhoging van het opgeofferd bedrag van de deelneming in beheervennootschap D bij de holdingvennootschap H, doch slechts voor 49,95%, namelijk het belang dat de holdingvennootschap H houdt in de beheervennootschap D. De andere 50,05% van de informele kapitaalstorting moeten we mijns inziens fiscaal zo duiden dat 1. sprake is van een verkapte dividenduitdeling door de holdingvennootschap H aan belanghebbendes echtgenote, belast in box 2, 2. gevolgd door een schenking van belanghebbendes echtgenote aan belanghebbende, gevolgd door een storting van informeel kapitaal door belanghebbende in de beheervennootschap D, wat op termijn leidt tot een aanmerkelijkbelangverlies bij belanghebbende. De omgekeerde route dus dan in onderdeel 2.1 is uiteengezet met betrekking tot de geldlening van belanghebbende aan de beheervennootschap D. Ook hier ontstaat dan het effect dat het verlies dat holdingvennootschap D lijdt op de vordering, bij haar slechts voor 49,95% op termijn aftrekbaar is als liquidatieverlies en voor de overige 49,95% als aanmerkelijkbelangverlies bij belanghebbende (waaraan een verkapte dividenduitdeling aan belanghebbendes echtgenote en een schenking aan belanghebbende is vooraf gegaan). Iets soortgelijks doet zich voor met betrekking tot de geldlening die de holdingvennootschap H heeft verstrekt aan belanghebbende in privé. Is deze geldlening eveneens kwijtgescholden, dan moet de conclusie mijns inziens zijn dat deze kwijtschelding leidt tot 1. een verkapte dividenduitdeling door de holdingvennootschap H aan belanghebbendes echtgenote, belast in box 2, 2. gevolgd door een schenking van belanghebbendes echtgenote aan belanghebbende. 27 De derde stap, te weten de informele kapitaalstorting door belanghebbende op de aandelen in de beheervennootschap D, doet zich nu niet voor, aangezien niet de beheervennootschap D de gel- 26 Waarbij ik wederom gemakshalve afzie van de eventuele heffing van schenkbelasting.

11 538 Weekblad fiscaal recht april 2012 den heeft ingeleend van de holdingvennootschap H, maar belanghebbende in privé. De fiscale duiding stopt dan dus bij belanghebbende. Effect hiervan is dat ter zake van de vordering uiteindelijk dus geen verlies in mindering op de winst of het inkomen kan worden gebracht. Dat is een zure conclusie maar mijns inziens onontkoombaar, nu de Hoge Raad de onzakelijke lening in de aandeelhouderssfeer heeft geplaatst. Heeft de holdingvennootschap H beide geldleningen (aan belanghebbende en aan de beheervennootschap D) niet kwijtgescholden, dan is van een dergelijke verkapte dividenduitdeling, schenking en informelekapitaalstorting naar mijn mening (nog) geen sprake. De verstrekte gelden hebben dan immers (nog) niet definitief het vermogen van de holdingvennootschap H verlaten. Ik zou daarom zeer benieuwd zijn hoe deze beide geldleningen van de holdingvennootschap H van belanghebbendes echtgenote fiscaal zijn verwerkt. 7 Ruime groep verbonden personen; in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling 7.1 BNB 2012/78 ook dan van toepassing Tot slot van dit artikel wijd ik nog enkele woorden aan de in het derde lid van artikel 3.92 Wet inkomstenbelasting 2001 opgenomen ruime groep van verbonden personen, te weten de andere bloed- en aanverwanten in de rechte lijn (buiten de minderjarige kinderen). 28 Deze verwanten kwalificeren alleen als verbonden persoon voor de toepassing van de tbs-regeling als sprake is van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. De precieze inhoud van dit begrip is thans nog onuitgekristalliseerd. Er is één arrest van de Hoge Raad beschikbaar, te weten HR 15 oktober 2010, nr. 09/02120, BNB 2011/36, maar dit arrest zegt weinig over onderhavige problematiek. Eén ding blijkt echter wel onomstotelijk uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot dit criterium en dat is dat dit criterium in elk geval omvat wat doorgaans kortheidshalve onzakelijke transacties wordt genoemd. 29 Transacties dus die een onafhankelijke derde niet onder deze omstandigheden zou aangaan maar alleen tot stand zijn gebracht vanwege de gelieerdheid van partijen. Deze transacties maken dan deel uit van de tbs-regeling en het onzakelijke karakter ervan dient te worden gecorrigeerd naar zakelijkheid; dit 27 Aan de gevolgen van deze schenking voor de eventuele verschuldigdheid van schenkbelasting ga ik gemakshalve voorbij. 28 Deze ruime groep van verbonden personen vinden we ook in art lid 3 Wet IB Gemakshalve beperk ik mij thans tot de situaties van art lid 3 Wet IB Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p laatste dan overigens weer op grond van artikel 3.94 Wet inkomstenbelasting 2001 (zie onderdeel 2.1 hiervóór alsmede, uitgebreider, mijn noot in BNB 2012/78). De gedachte heeft vervolgens wel postgevat dat in situaties als deze het verlies op de geldlening altijd in box 1 in aftrek kan worden gebracht, indien de geldlening moet worden gekwalificeerd als een onzakelijke lening in de zin van BNB 2008/191. En dat het verlies op de geldlening niet in box 1 in aftrek kan worden gebracht als de geldlening moet worden gekwalificeerd als een zakelijke, onafhankelijkederdenlening, aangezien zo n lening deel uitmaakt van de rendementsgrondslag van box 3, in welke box geen plaats is voor een afwaarderingsverlies. Onzakelijk handelen zou in deze visie dan worden bevoordeeld ten opzichte van zakelijk handelen en dat is op het eerste gezicht een vreemde conclusie. Deze conclusie is naar mijn mening dan ook niet juist. Wel juist is mijns inziens de conclusie dat een onzakelijke lening in de zin van BNB 2008/191 en van BNB 2012/37 als een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling moet worden aangemerkt, zodat de tbs-regeling van toepassing is en de schuldvordering hiervan deel uitmaakt. Maar daaruit vloeit niet automatisch voort, zoals dus kennelijk wel wordt gedacht, dat het verlies dan ook zonder meer aftrekbaar is in box 1. Aftrek van het verlies op de vordering wordt immers geregeerd door het regime van artikel 3.94 en 3.95 Wet inkomstenbelasting 2001, zo blijkt onomstotelijk uit BNB 2012/78. En zoals BNB 2012/78 in een klassieke directeur-aandeelhouderssituatie laat zien dat een verlies op een onzakelijke lening niet aftrekbaar is, geldt mijns inziens mutatis mutandis hetzelfde voor deze in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke tbs-vordering. Dus weliswaar maakt de onzakelijke vordering deel uit van de tbs-regeling op grond van artikel 3.92, derde lid, Wet inkomstenbelasting 2001, het hieruit voortvloeiende verlies is, net als in BNB 2012/78, niet aftrekbaar op grond van artikel 3.94 Wet inkomstenbelasting In zoverre is er dus ook geen fiscale bevoordeling van de onzakelijke geldlening ten opzichte van de zakelijke, onafhankelijkederdengeldlening die tot de rendementsgrondslag van box 3 behoort. In beide gevallen is het verlies op de vordering niet aftrekbaar. Ook A-G Niessen komt in onderdeel 5.6 van zijn conclusie voor het arrest BNB 2012/78 tot deze gevolgtrekking: Indien sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling bijvoorbeeld omdat sprake is van een onzakelijke geldlening heeft dat slechts tot gevolg dat in een gegeven familieverhouding sprake is van een verbonden persoon, zodat de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is. Het zegt niets over de wijze waarop de met de terbeschikkingstelling behaalde resultaten moet worden bepaald. En zo is het maar net!

12 Weekblad fiscaal recht april Schuldeiser en aanmerkelijkbelanghouder zijn niet dezelfde persoon Wel leidt een dergelijke casus waarbij de onzakelijke lening bijvoorbeeld is verstrekt aan de BV van een bloedof aanverwant in de rechte lijn van de belastingplichtige, tot complicaties in de relatie tot de aanmerkelijkbelangsfeer. Nu de Hoge Raad in BNB 2012/78 klip en klaar heeft geoordeeld dat het niet-aftrekbare verlies op de onzakelijke schuldvordering als informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt die de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang verhoogt, lijkt de conclusie onontkoombaar dat in de verbondenpersoonsituaties van artikel 3.92, derde lid, Wet inkomstenbelasting 2001 sprake is van een schenking van de belastingplichtige aan de verbonden persoon, gevolgd door een informele kapitaalstorting van de verbonden persoon in de aanmerkelijkbelangvennootschap. 30 Met het arrest BNB 2012/78 in gedachten verhoogt deze laatste informele kapitaalstorting de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen, zodat de verbonden persoon in de toekomst het aanmerkelijkbelangverlies in aanmerking kan nemen, zodra dit verlies wordt gerealiseerd. 31 Iets soortgelijks heeft te gelden in geval van liquidatie van de vennootschap waarvan in BNB 2012/38 sprake was. 32 Consequentie hiervan is dat een ander dan degene die het verlies op de vordering lijdt, dit verlies op termijn in mindering kan brengen als aanmerkelijkbelangverlies in box 2. Ook dit is wellicht een vreemd effect van deze jurisprudentie, maar ik vrees dat dit de onontkoombare conclusie is van het feit dat de onzakelijke lening door de Hoge Raad in de aandeelhouderssfeer is geplaatst In dezelfde zin N.M. Ligthart, De onzakelijke lening in de tbs-sfeer: wetgever grijp in!, NTFR-B 2012/6, par De vraag of deze schenking leidt tot de heffing van schenkbelasting laat ik thans rusten. 31 Vergelijk hetgeen ik in onderdeel 6 hiervóór schreef met betrekking tot de geldlening die de holdingvennootschap H van belanghebbendes echtgenote heeft verschaft aan de beheervennootschap D. 32 In dezelfde zin N.M. Ligthart, t.a.p. 33 Wij zullen overigens weldra weten of dit de juiste analyse is, want dergelijke zaken waarin geldleningen zijn verschaft aan vennootschappen van met de schuldeiser verbonden personen, zijn thans reeds aanhangig bij de Hoge Raad. De vraag rijst of dit ook geldt in geval van faillissement, waarbij dan mogelijk nog relevant is op welke wijze het faillissement eindigt. Eindigt het faillissement door middel van een schuldeisersakkoord (homologatie), dan kan men hierin een actieve handeling van de schuldeiser zien vergelijkbaar met de kwijtschelding, waaruit de bevoordelingsbedoeling van belastingplichtige/schuldeiser jegens de verbonden persoon/aanmerkelijkbelanghouder kan worden gedestilleerd. Door in te stemmen met het akkoord doet de belastingplichtige/schuldeiser immers afstand van (een deel van) zijn schuldvordering (tegen finale kwijting) en hebben de ter leen verstrekte gelden (deels) definitief zijn vermogen verlaten. Eindigt het faillissement daarentegen wegens de toestand des boedels (bij gebrek aan baten), waarbij de belastingplichtige/schuldeiser dus lijdelijk is en geen actieve handeling verricht, dan lijkt mij dat hierin analoog aan het Fokker II-arrest HR 18 oktober 2002, nr , BNB 2003/44 (nog) geen bevoordelingsbedoeling van de belastingplichtige/schuldeiser jegens de verbonden persoon/aanmerkelijkbelanghouder kan worden gezien. In Het Fokker II-arrest BNB 2033/44 oordeelde de Hoge Raad met betrekking tot de vraag of in een situatie waarin het faillissement eindigde wegens de toestand des boedels (bij gebrek aan baten), de schuld belast moest vrijvallen bij de schuldenaar: Een debiteur wordt immers niet reeds door zijn faillissement bevrijd van zijn schulden, ook niet na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Hij kan er ook dan niet van uitgaan dat hij zijn schulden niet meer behoeft te voldoen. Past men dit toe op de schuldeiser van een onzakelijke lening, dan kan men ten aanzien van de schuldeiser evenzeer zeggen dat de schuldvordering niet reeds door het faillissement van de schuldenaar tenietgaat. Net als bij het Fokker II-arrest rijst ook nu de vraag wanneer de schuldvordering dan wel tenietgaat en de ter leen verstrekte gelden definitief het vermogen van de schuldeiser hebben verlaten en zich (bij de verbonden persoon) de informele kapitaalstorting voordoet die leidt tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen. Dit is net als met betrekking tot de vrijval van de schulden bij de schuldenaar onduidelijk. Te meer, omdat van deze aan BNB 2003/44 analoge lijn van denken aan schuldeiserszijde tot op heden, voor zover mij bekend, nog geen voorbeelden zijn te vinden in de jurisprudentie. Maar mocht deze analyse dat wil zeggen analoge toepassing van het Fokker II-arrest BNB 2003/44 op de schuldeiser in geval van een onzakelijke geldlening juist blijken te zijn, dan doen belastingplichtigen er in de praktijk dus verstandig aan om in een dergelijke situatie de schuldvordering daadwerkelijk kwijt te schelden en het niet te laten aankomen op een beëindiging van het faillissement wegens de toestand des boedels (bij gebrek aan baten). De verbonden persoon/aanmerkelijkbelanghouder kan dan het verlies op de schuldvordering te zijner tijd als aanmerkelijkbelangverlies in box 2 in aanmerking nemen, want dan is duidelijk dat de informele kapitaalstorting zich heeft voorgedaan. 8 Afsluiting Met de tot nog toe vier arresten over onzakelijke leningen in de tbs-sfeer heeft de Hoge Raad klaarheid gege-

13 540 Weekblad fiscaal recht april 2012 ven over de wijze waarop in de tbs-sfeer moet worden omgegaan met onzakelijke leningen. Het blijkt dat er geen verschil is met onzakelijke leningen in de VPBsfeer, zodat het nieuwe standaardarrest BNB 2012/37 onverkort geldt in de tbs-sfeer. Belangrijke winst van het tbs-arrest BNB 2012/78 is dat de Hoge Raad klip en klaar heeft geoordeeld dat kwijtschelding van een onzakelijke geldlening als een informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt die de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen verhoogt. Hierdoor kan het verlies op de schuldvordering op termijn als aanmerkelijkbelangverlies in aanmerking worden genomen wanneer de aanmerkelijkbelangaandelen (fictief) worden vervreemd. Voor de praktijk belangrijk is ook dat de Hoge Raad niet zelf het (feitelijke) oordeel velt of in een concreet geval sprake is van een onzakelijke lening of niet, doch dit overlaat aan de lagere rechters. Dit blijkt duidelijk uit BNB 2012/78, BNB 2012/79 en V-N 2012/ Het komt dus aan op goed procederen voor de lagere rechter. Ondanks deze duidelijke oordelen van de Hoge Raad zijn hiermee alle onduidelijkheden zeker nog niet verdwenen. Met name in situaties, waarin de schuldeiser en de aanmerkelijkbelanghouder niet (volledig) dezelfde persoon zijn, ontstaat dan namelijk het effect dat een ander te gelegener tijd het aanmerkelijkbelangverlies in aanmerking kan nemen dan degene die het vermogensverlies op de schuldvordering definitief lijdt. Dit is wellicht een vreemd effect van deze jurisprudentie, maar ik vrees dat deze conclusie onontkoombaar is, nu de Hoge Raad de onzakelijke lening in de aandeelhouderssfeer heeft geplaatst.