Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting en het arm s lengthbeginsel

Transcriptie

1 Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting en het arm s lengthbeginsel Masterscriptie studiejaar 2009/2010 Paul Kalapnathsing, Student fiscale economie 1 e begeleider: dr. J.L. van de Streek 2 e begeleider: prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschöer RA

2 Inhoudsopgave 1. INLEIDING Transfer pricing en het arm s lengthbeginsel Het arm s lengthbeginsel in Nederland De gevolgen van het arm s lengthbeginsel Wat wordt in deze scriptie bedoeld met een onzakelijke lening? De civielrechtelijke vormgeving van de geldverstrekking lening De fiscaalrechtelijke herkwalificatie van de geldverstrekking Het motief van de lening De voorwaarden en omstandigheden waaronder de lening is verstrekt Schematisch overzicht stappenplan Standpunten in de literatuur over de definitie van een onzakelijk lening 8 3. INTERCOMPANY LENINGEN EN HET ARM S LENGTHBEGINSEL Artikel 8b van de Wet op de vpb 1969 en intercompany financieringen Het verrekenprijzenbesluit en de externe CUP de kredietwaardigheid van de debiteur de verwerking van de kredietwaardigheid en de overige elementen De arm s length correctie op intercompany financieringen BELANGRIJKSTE STANDPUNTEN IN DE LITERATUUR Arresten Arrest Hoge Raad 9 mei 2008, BNB 2008/ Uitspraak Rechtbank Breda, 12 februari 2009, nr. 08/ Uitspraak Rechtbank Breda, 30 september 2009, nr. 08/ Vraagpunten naar aanleiding van gewezen arrest(en) Kan de jurisprudentie doorgetrokken worden naar een aandeelhouder die een (onzakelijke) lening verstrekt aan een deelneming? Wat zijn de exacte gevolgen van de niet aftrekbaarheid van de afwaardering voor de crediteur? Wat zijn de exacte gevolgen van de niet aftrekbaarheid van de afwaardering voor de debiteur? Wanneer is er sprake van bijzondere omstandigheden volgens het arrest van de Hoge Raad? Wat bedoelt de Hoge Raad met de woorden indien en voor zover en in zoverre? Is een onzakelijke lening als bedoeld in het arrest van 9 mei 2008 weer zakelijk te maken? CONCLUSIE 27 LITERATUURLIJST 31

3 1. Inleiding Ondanks het feit dat de Hoge Raad in het arrest van 9 mei 2008 (BNB 2008/191) feitelijk niets nieuws heeft beslist voor wat betreft een uit aandeelhoudersmotieven geaccepteerd hoger debiteurenrisico, heeft het arrest toch voor de nodige opschudding gezorgd in de fiscale wereld. Zo heeft de fiscus in dit arrest aanleiding gezien om afwaarderingen van vorderingen en de vorming van voorzieningen voor vorderingen kritischer te bekijken, en hebben diverse auteurs zich in publicaties uitgelaten over dit arrest en de vermeende gevolgen daarvan voor de heffing van vennootschapsbelasting. Bijna twee jaar en menig publicaties later is er nog geen duidelijkheid over het beleid met betrekking tot de exacte gevolgen die het arm s lengthbeginsel verbindt aan een lening onder onzakelijke voorwaarden in de vennootschapsbelasting. Gevolg van de onduidelijkheid op dit gebied is dat, hoewel er in de literatuur geen overeenstemming is over de juistheid ervan en er thans nog geen arresten zijn gewezen waarin dit specifieke onderdeel aan de orde is gekomen, er in de praktijk dikwijls wordt getracht om leningen onder onzakelijke voorwaarden weer zakelijk te maken door het in aanmerking te nemen van een hogere rente voor fiscale doeleinden. Vanwege dit gebrek aan duidelijkheid over de huidige wet en regelgeving wordt in deze scriptie, aan de hand van de behandeling van de ter zake doende publicaties, bekeken hoe een lening onder onzakelijke voorwaarden voor de heffing van de vennootschapsbelasting behandeld dient te worden. In het kader hiervan staat in deze scriptie de volgende vraag centraal: Wat zijn mogelijke consequenties van onzakelijke voorwaarden bij intercompany leningen en hoe dienen deze volgens het arm s lengthbeginsel, voor zover mogelijk, te worden gerepareerd? Om deze vragen te kunnen beantwoorden wordt ten eerste in hoofdstuk 2 de begripsbepaling uiteengezet. Met name de begrippen arm s lengthbeginsel en onzakelijke lening worden in dit hoofdstuk besproken. In hoofdstuk 3 zal vervolgens een relatie gelegd worden tussen de genoemde begrippen, waarbij nader wordt ingegaan op de consequenties die het arm s lengthbeginsel verbindt aan intercompany financieringen. In het daarop volgende hoofdstuk komen de meest prominente standpunten van diverse auteurs over het onderhavige onderwerp aan bod en worden deze geanalyseerd aan de hand van de ter zake doende jurisprudentie. Deze scriptie wordt afgesloten met een conclusie in hoofdstuk 5, waar onder andere een antwoord gegeven wordt op de hoofdvraag en de deelvragen. 1

4 2. Begripsbepaling Er is een aantal kernbegrippen van belang voor de beantwoording van de hoofdvraag en de deelvragen van deze scriptie. Zo is het ten eerste van belang om toe te lichten wat het arm s lengthbeginsel inhoudt. Daarnaast is het tevens benodigd om duidelijk af te bakenen wat voor de toepassing van deze scriptie wordt bedoeld met een onzakelijke lening en welke aspecten daarvan behandeld worden. In het kader van het vorenstaande wordt dit hoofdstuk dan ook gewijd aan het uitkristalliseren van de genoemde begrippen. 2.1 Transfer pricing en het arm s lengthbeginsel Indien onafhankelijke ondernemingen transacties met elkaar sluiten worden de gehanteerde (verreken)prijzen en andere voorwaarden voor hun handels- en financiële betrekkingen gewoonlijk bepaald door het marktmechanisme. 1 In dergelijke gevallen wordt verondersteld dat de overeengekomen prijzen en voorwaarden zakelijk zijn. Er kan immers aangenomen worden dat de tegengestelde belangen 2 van onafhankelijke ondernemingen ervoor zorgen dat eventuele andere (onzakelijke) motieven geen rol spelen bij de totstandkoming van de voorwaarden van de transactie. In het geval van transacties tussen gelieerde 3 partijen kan het echter voorkomen dat het marktmechanisme geen rol speelt bij de totstandkoming van de (verreken)prijzen en voorwaarden, simpelweg omdat de transactie zich niet altijd voordoet op de vrije markt. Op deze wijze kan het zijn dat de gelieerde partijen niet geconfronteerd worden met (vrije) marktfactoren die de verrekenprijzen kunnen beïnvloeden, en kunnen er derhalve in de overeengekomen voorwaarden elementen van gelieerdheid verdisconteerd zijn. 4 Het feit dat de gehanteerde voorwaarden bij een intercompany transactie wellicht niet zakelijk zijn maakt, voor wat betreft het resultaat op concernniveau, overigens niets uit. Een dergelijke intercompany transactie is immers resultaat neutraal 5. Ondanks het verwaarloosbare effect voor de brutowinst op geconsolideerd niveau kunnen concerns onderlinge verrekenprijzen echter gebruiken in het kader van tax-planning. Door op gunstige wijze de intercompany resultaten aan lichamen die in lidstaten met een fiscaal vriendelijk klimaat gevestigd zijn te alloceren, kunnen concerns hun mondiale belastinglast drukken. Dit heeft vanzelfsprekend dan een gunstig effect op het netto resultaat van het concern. 6 Om het gunstige toerekenen van gerealiseerde intercompany resultaten van concerns tegen te gaan, zijn de Lidstaten van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) overeengekomen dat de resultaten bij transacties tussen verbonden ondernemingen zodanig kunnen 1 R.S. Pindyck en D.L. Rubinfeld, Microecenomics fifth edition, p. 8-9, Prentice Hall International Inc de een heeft bijvoorbeeld baat bij een zo hoog mogelijke verkoopprijs en de ander is gebaat bij een zo laag mogelijke inkoopprijs 3 Volgens de staatssecretaris van Financiën is er sprake van gelieerdheid indien eenzelfde persoon of lichaam (on)middelijk deelneemt aan de leiding van, het toezicht op of het kapitaal van twee of meer lichamen. Er is dus sprake van gelieerdheid indien er voldoende zeggenschap bestaat (direct en indirect) om invloed uit te oefenen. Oftewel, er sprake is van control. (M.E.P. van der Breggen en J. Peerbooms, Transfer Pricing: verplichte kost voor iedere fiscalist!, Forfaitair 173, p. 21) 4 M.E.P. van der Breggen en J. Peerbooms, Transfer Pricing: verplichte kost voor iedere fiscalist!, Forfaitair 173, p Voor wat betreft managementdoeleinden kan de toerekening van winsten wel van belang zijn. Vestigingsmanagers kunnen bijvoorbeeld het streven hebben om goede winstcijfers te kunnen presenteren. 6 J.N. Bouwman 2009, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, p. 176, Sdu Uitgevers

5 worden aangepast dat het in de voorwaarden verrekende element van gelieerdheid wordt geneutraliseerd. Het resultaat bij een dergelijke intercompany transactie wordt derhalve bepaald alsof de transactie heeft plaatsgevonden tussen onafhankelijke ondernemingen. 7 Deze overeenkomst tussen de OESO lidstaten is opgenomen in artikel 9 van het OESO-modelverdrag en er wordt ook wel naar verwezen als het arm s lengthbeginsel. Het beginsel houdt in dat de overeengekomen verrekenprijzen en voorwaarden bij een transactie tussen gelieerde vennootschappen vergelijkbaar moeten zijn met verrekenprijzen en voorwaarden die onafhankelijke derden overeen zouden zijn gekomen. Het arm s lengthprincipe draait dan ook hoofdzakelijk om vergelijkbaarheid. De overeengekomen prijzen bij intercompany transacties moeten vergelijkbaar zijn met prijzen en voorwaarden die voor een soortgelijke transactie zouden zijn overeengekomen op een vrije markt. Als vergelijkingsmateriaal kan gebruik worden gemaakt van transacties die het lichaam zelf met derden is aangegaan (interne vergelijkbaarheid), waar overigens de voorkeur naar uitgaat, of van transacties tussen derden (externe vergelijkbaarheid) Het arm s lengthbeginsel in Nederland Hoewel het arm s lengthbeginsel een internationaal begrip is dat reeds omstreeks 1930 is ontwikkeld in de Verenigde Staten, deelt de Nederlandse belastingwetgeving hetzelfde gedachtegoed. 9 Het Nederlandse arm s lengthbeginsel volgt namelijk uit de totaalwinst conceptie van artikel 3.8 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001, waaruit blijkens jurisprudentie opgemaakt kan worden dat eventuele gelieerdheid van partijen niet van invloed mag zijn op de zakelijkheid van de overeen te komen (verreken)prijzen en voorwaarden. Het Nederlandse totaalwinst begrip brengt met zich dat, net als het geval is bij de toepassing van artikel 9 van het OESO modelverdrag, het resultaat uit een intercompany transactie wordt vergeleken met het resultaat dat behaald zou zijn bij een transactie tussen derden. 10 Ofschoon de kenmerken van het arm s lengthbeginsel geworteld zijn in de Nederlandse belastingwetgeving, heeft de wetgever er toch voor gekozen om de transfer pricing regelgeving te codificeren. In het kader daarvan is met ingang van 1 januari 2002 artikel 8b opgenomen in de Wet op de Vennootschapsbelasting De bewoording van dit artikel komt nagenoeg geheel overeen met het eerder genoemde artikel 9 van het OESO modelverdrag. Slechts waar in het OESO modelverdrag de term onderneming gebruikt wordt, is in artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gekozen voor de term lichaam. Uit de memorie van toelichting bij dit artikel blijkt dat dit een bewuste keuze is geweest. 12 Door deze terminologie te hanteren heeft de wetgever duidelijk proberen maken dat het arm s lengthbeginsel alleen van toepassing is op onderlinge rechtsverhoudingen tussen 7 A.J. van Soest, Belastingen, p , Kluwer M.J.M. Heijenrath en P.W. van Meeuwen, Introductie tot de praktische aspecten van de OECD-transferpricingmethodieken, Fiscaal ondernemingsrecht 2006, p VN 2001/21.3, aantekening. 10 A.J. van Soest, Belastingen, p. 491, Kluwer E.A. Visser, Algemene aspecten van verrekenprijzen, Fiscaal ondernemingsrecht 2006, p MvT, Kamerstukken II 2001/2002, , nr. 3 blz. 8, 19, 32 en 33. 3

6 lichamen. Voor de onderlinge verhouding tussen een lichaam en zijn aandeelhouder/natuurlijk persoon volstaat de zakelijkheidtoets in de ogen van de wetgever De gevolgen van het arm s lengthbeginsel Zoals hiervoor al is aangegeven zal bij een intercompany transactie geanalyseerd moeten worden of de gelieerdheid van de partijen heeft geleid tot gehanteerde voorwaarden en verrekenprijzen die niet at arm s length zijn. Hierbij wordt de intercompany transactie vergeleken met een transactie van het lichaam zelf met een onafhankelijke derde (interne vergelijking) of met een transactie tussen onafhankelijke derden (externe vergelijking). Eventuele verschillen die zijn ontstaan als gevolg van een aandeelhoudersrelatie zullen worden gecorrigeerd door de behaalde winst gelijk te stellen aan hetgeen behaald zou zijn bij een zakelijke transactie. Dit wordt de primaire correctie genoemd. 14 Omdat een arm s length correctie veelal plaatsvindt nadat de feitelijke transactie heeft plaatsgevonden, heeft de correctie een fictief karakter. De correctie verandert immers niets aan de feitelijke transactie, maar alleen aan de (fiscale) winstverdeling. Om de transactie in evenwicht te brengen wordt er in Nederland een tweede fictieve transactie (secundaire correctie) in aanmerking genomen in de vorm van een vermomde dividenduitkering, informeel kapitaalstorting of een fiscaal andere waardering van de lening Wat wordt in deze scriptie bedoeld met een onzakelijke lening? Op het moment van een geldstrekking is het de vraag of de geldverstrekking voor fiscale doeleinden wordt gezien als onzakelijke lening. Als een geldverstrekking voor fiscale doeleinden wordt gekwalificeerd als onzakelijke lening kan dit namelijk gevolgen hebben voor de fiscale winst en daarmee ook voor de belastingheffing. Om te kunnen stellen dat een geldverstrekking gekwalificeerd dient te worden als een onzakelijke lening is er in de literatuur beargumenteerd dat er bij de beoordeling daarvan diverse stappen zijn, waarbij de volgende onderverdeling aangehouden kan worden: 1. de civielrechtelijke vormgeving van de lening; 2. de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de lening; 3. het motief van de lening; 4. de voorwaarden en omstandigheden waaronder de lening is verstrekt. 13 E.A. Visser, Algemene aspecten van verrekenprijzen, Fiscaal ondernemingsrecht 2006, p E.A. Visser, Algemene aspecten van verrekenprijzen, Fiscaal ondernemingsrecht 2006, p E.A. Visser, Algemene aspecten van verrekenprijzen, Fiscaal ondernemingsrecht 2006, p Zie in het kader hiervan ook de OESO richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten ( ), artikel (oftewel Teksten internationaal & EG belastingrecht, 2007, kluwer. Bewerkt door C. van Raad, p. 1721) 4

7 2.2.1 De civielrechtelijke vormgeving van de geldverstrekking lening Bij de beoordeling of een geldverstrekking voor fiscale doeleinden gekwalificeerd kan worden als lening, is het volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad 16 ten eerste de vraag of de geldverstrekking civielrechtelijk ook kwalificeert als geldlening. Uit BNB 2007/ kan worden afgeleid dat de aanwezigheid van een formele terugbetalingsverplichting in beginsel dan ook voldoende is om een geldverstrekking voor fiscale doeleinden te kwalificeren als geldlening. In dit arrest heeft de Hoge Raad namelijk geoordeeld dat een geldverstrekking, ondanks de onzekere materiële terugbetalingsverplichting 18, voor fiscale doeleinden toch wordt gezien als lening. Civielrechtelijk wordt de geldverstrekking namelijk ook gezien als lening vanwege de aanwezigheid van een formele terugbetalingsverplichting. De Hoge Raad overwoog namelijk het volgende: `3.4. (...) Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. (...)' Bij het ontbreken van een formele terugbetalingsverplichting bij een geldverstrekking, dient het uitgekeerde bedrag voor fiscale doeleinden overigens te worden aangemerkt als kapitaalverstrekking of winstuitdeling, omdat dan geen sprake is van een lening De fiscaalrechtelijke herkwalificatie van de geldverstrekking In het geval dat er een formele terugbetalingsverplichting verbonden is aan de geldverstrekking is er in beginsel dus sprake van lening. Op deze hoofdregel heeft de Hoge Raad in het arrest van 27 januari echter drie belangrijke uitzonderingen geformuleerd. Indien één van deze drie uitzonderingen van toepassing is, dan wordt een civielrechtelijke lening voor fiscale doeleinden geherkwalificeerd in een storting van informeel kapitaal of een fictieve dividenduitkering. Eén van de gevallen waarin herkwalificatie plaatsvindt, is wanneer op het moment van het verstrekken van de lening onmiddellijk duidelijk moet zijn geweest dat de verstrekte gelden niet meer terug ontvangen zullen worden vanwege de slechte financiële positie van de debiteur (de zogeheten bodemlozeput lening). Ook vindt herkwalificatie plaats indien de lening onder zulke voorwaarden is aangegaan dat de geldverstrekker als het ware deelneemt in de debiteur (deelnemerschapslening). Dit wordt geacht het geval te zijn indien de vergoeding winstafhankelijk is, de schuld is achtergesteld bij andere crediteuren en de lening geen vaste looptijd (of een lange looptijd van bijvoorbeeld 50 jaar) heeft maar pas opeisbaar is bij faillissement van de debiteur. Ten slotte vindt herkwalificatie plaats indien partijen in werkelijkheid hebben beoogd om kapitaal te verstrekken en geen lening 16 Hoge Raad 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ Hoge Raad 8 september 2006, nr , BNB 2007/ In dit arrest was het onzeker of onwaarschijnlijk dat de geldverstrekking ooit terugbetaald zou (kunnen) worden. De materiële terugbetalingsverplichting ontbrak derhalve. 19 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217. 5

8 (schijnlening). Dit kan blijken uit het ontbreken van aflossingen, het niet in rekening brengen van rente en de afwezigheid van zekerheidsrechten. 20 Indien van geen van de vorenstaande drie situaties sprake is, dan kan voor fiscale doeleinden eveneens worden gesteld dat de verstrekte gelden kwalificeren als lening Het motief van de lening Op het moment dat er ook voor fiscale doeleinden sprake is van een lening kan pas toegekomen worden aan de toetsing van de zakelijkheid daarvan, waarbij eerstens getoetst dient te worden of het motief van de lening zakelijk is. Dat wil zeggen, dat getoetst dient te worden of de lening alleen is aangegaan uit aandeelhoudersmotieven of dat er bij het verstrekken van de lening een ondernemersbelang is gediend. Dat deze toetsing van belang is bij de beoordeling van de zakelijkheid van de lening blijkt onder andere uit de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem, in het bijzonder uit r.o. 4.2 en 4.4, waarin wordt gesteld dat (vet: auteur): Het Hof volgt de Inspecteur in zijn gemotiveerde stelling, daarin door belanghebbende in onvoldoende mate bestreden, dat de geldverstrekking door belanghebbende aan Holding niet is aan te merken als een zakelijke lening. Zowel de aanleiding tot het aangaan als de verdere vormgeving van de geldverstrekking leiden tot deze conclusie. Zo is de reden voor de geldverstrekking gelegen in omstandigheden buiten de ondernemingssfeer, namelijk de wens om certificaathouders uit te kopen en de onmogelijkheid om elders een financiering daarvoor te verkrijgen. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet of althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de omvang en/of de (onderlinge) samenstelling van de groep certificaathouders van belang zou kunnen zijn voor belanghebbende en/of de onderneming van belanghebbende. Veeleer valt aan te nemen dat dit belang ontbreekt, juist door het tussenschakelen van het Administratiekantoor B BV waardoor een directe invloed van individuele aandeelhouders op het beleid van belanghebbende ontbreekt Het Hof voegt hier aan toe dat zo belanghebbende al gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat de geldverstrekking is aangegaan vanuit een zakelijk motief, dit haar niet kan baten omdat de verdere vormgeving van de geldverstrekking iedere zakelijkheid ontbeert Uit het vorenstaande volgt dat de toetsing van het motief een wezenlijk onderdeel is bij de beoordeling van de zakelijkheid van een lening. Indien de aanleiding tot het aangaan van de geldlening alleen heeft plaatsgevonden met als doel het begunstigen van de aandeelhouder, dan raken de gevolgen van de geldverstrekking de winst niet. Als er ook zakelijke argumenten zijn aan te voeren als reden voor de geldverstrekking, dan valt de lening binnen de ondernemingssfeer. Dit volgt ook uit de totaalwinst conceptie van artikel 3.8 van de Wet op de Inkomstenbelasting De voorwaarden en omstandigheden waaronder de lening is verstrekt Op het moment dat de eerste en de tweede stap met goed gevolg zijn doorlopen, kan gesteld worden dat de geldverstrekking voor fiscale doeleinden gekwalificeerd wordt als lening. Indien ook de aanleiding tot het aangaan van de lening binnen de ondernemingssfeer is gelegen, dan dient getoetst te worden of de voorwaarden en omstandigheden waaronder de lening is aangegaan zakelijk zijn, alvorens de vraag beantwoord kan worden of de lening voor fiscale doeleinden als zakelijk wordt beschouwd. 20 J.N. Bouwman 2009, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, p. 119, Sdu Uitgevers Gerechtshof Arnhem d.d. 22 december 2006, LJN: AZ7785, 04/ W.F.E.M. Egelie, de onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375, p. 1. 6

9 Indien in deze scriptie de term onzakelijk lening gebruikt wordt, dan wordt de laatstgenoemde situatie bedoeld. Anders gezegd; voor de toepassing van deze scriptie wordt met onzakelijk lening bedoeld, de lening waarvan het motief wel zakelijk maar slechts de voorwaarden niet. Een onzakelijke lening als hiervoor bedoeld heeft vaak één of meerdere van de volgende kenmerken: de debiteur heeft geen zekerheden verstrekt; er is niets bepaald ter zake van de aflossing; de overeengekomen vergoeding is niet at arm s length Schematisch overzicht stappenplan Geldverstrekking: is er sprake van een formele terugbetalingsverplichting? Nee Ja Zowel vennootschappelijk als fiscaal is er geen sprake van een lening Is 1 van de 3 genoemde uitzonderingen van HR 27 januari 1988 van toepassing? Nee Ja Er is fiscaal wel sprake van een lening. Is het motief zakelijk? Er is fiscaal geen sprake van een lening Nee Ja Er is sprake van een lening met een onzakelijk motief. De gevolgen van de lening spelen zich af buiten de winstsfeer. Er is sprake van lening voor fiscale doeleinden. Zijn de voorwaarden zakelijk? Nee Ja Er is sprake van een onzakelijke lening Er is sprake van een zakelijke lening 7

10 2.2.6 Standpunten in de literatuur over de definitie van een onzakelijk lening In de literatuur is er geen overeenstemming over het vorenstaande stappenplan. In het bijzonder over de gevolgen van een aantal stappen bestaat er geen eensgezindheid, waarbij de focus voornamelijk ligt op het motiefvereiste. Zo stelt Egelie 23 dat de toetsing van het motief van de geldverstrekking de primaire toets dient te zijn. Net als Bruins Slot 24 verbindt hij aan het motiefvereiste het gevolg, dat indien het motief voor het verstrekken van de lening buiten de ondernemingssfeer is gelegen, alle gevolgen (zoals renteaftrek en eventuele afwaarderingen) van de geldverstrekking de winstsfeer niet raken. Pas op het moment dat vaststaat dat het motief van de geldverstrekking zakelijk is, komen in zijn visie de andere stappen aan bod. Hij stelt derhalve dat, indien het motief van de geldverstrekking onzakelijk is, er geen sprake is van een lening en dat de gehele transactie plaatsvindt in de kapitaalsfeer. Dit standpunt ontlenen Egelie en Bruins Slot voornamelijk aan de uitspraak van de Hoge Raad van 12 december In dit arrest gaat het om het prijsgeven van een garantstelling waarvan de Hoge Raad beslist dat het prijsgeven slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig. Het gevolg daarvan is dat er sprake is van handelen in de kapitaalssfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst. Beide auteurs zijn gezien de gevolgtrekking kennelijk van mening dat deze beslissing van de Hoge Raad onverkort van toepassing is op leningen. Tevens trekken ze uit de uitspraak de conclusie dat in een dergelijk geval alle gevolgen in de kapitaalssfeer afgehandeld dienen te worden. Indien de gevolgtrekking van voornoemde auteurs juist zou zijn, dan betekent dit feitelijk dat de Hoge Raad, naast de drie uitzonderingen genoemd in BNB 1988/217, een vierde uitzondering in het leven heeft geroepen waarbij voor fiscale doeleinden afgeweken wordt van de civielrechtelijk vorm van een geldverstrekking. Gezien de duidelijke bewoording van de uitzonderingen en de terughoudendheid waarmee de Hoge Raad afwijkt van de civielrechtelijke kwalificatie in de gewezen arresten, lijkt dit onwaarschijnlijk. Onder andere Ligthart 26 en Molenaars en De Boer 27 beschrijven ook de relevantie van een zakelijk motief. Deze auteurs zijn in tegenstelling tot Egelie echter van mening dat er in de jurisprudentie geen aanknopingspunten te vinden te zijn om een geldverstrekking voor fiscale doeleinden te herkwalificeren indien het motief onzakelijk is. 23 W.F.E.M. Egelie, de onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375, p Zie daartoe W. Bruins Slot, De dubbele zakelijkheidstoets bij transacties tussen gelieerde partijen, WFR 2001/ HR 12 december 2003, nr , BNB 2004/ N.M. Ligthart, De zakelijkheid van een onzakelijke lening, NTFR 2008/ M.L. Molenaars en R.A. de Boer, het onzakelijkeleningenarrest van 9 mei 2008; een exegese, MBB 2008/10. 8

11 3. Intercompany leningen en het arm s lengthbeginsel Nu de twee kernbegrippen nader uitgewerkt zijn kan er een relatie tussen worden gelegd. Om de relatie te kunnen leggen tussen de begrippen wordt in dit hoofdstuk ten eerste uiteengezet welke eisen het arm s lengthbeginsel specifiek aan intercompany leningen stelt. Vervolgens komen de kenmerken van een arm s length lening aan de orde en wordt beschreven hoe onderbouwd kan worden dat een lening at arm s length is. In de daarop volgende paragraaf zal worden behandeld wat de gevolgen zijn in het geval dat een intercompany financiering niet at arm s length is. 3.1 Artikel 8b van de Wet op de vpb 1969 en intercompany financieringen Artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 brengt met zich dat de grondslagen waarop de voorwaarden van intercompany leningen gebaseerd zijn, gedocumenteerd moeten worden. Uit deze documentatie dient te blijken dat de gestelde voorwaarden en de vergoeding at arm s length zijn. Om als belastingplichtige aan te kunnen tonen dat de gehanteerde voorwaarden en vergoeding zakelijk zijn, kan een vergelijking gemaakt te worden met een zakelijke transactie. In dat geval dient er een vergelijkbaarheidsanalyse gemaakt te worden. 28 In de OECD-richtlijnen zijn er diverse transfer pricing methoden opgenomen die dit onderwerp behandelen. De enige daarvan die relevant is voor financieringen tussen gelieerde lichamen is de Comparable Uncontrolled Price (CUP) methode 29. Deze methode houdt in dat de transactie tussen gelieerde partijen vergeleken wordt met een transactie die het lichaam zelf met een niet gelieerde partij heeft afgesloten (interne CUP) of met een vrije markt transactie tussen derden (externe CUP). Uitgangspunt bij toepassing van de CUP methode is dat de transacties vergelijkbaar zijn. In het geval dat de transacties niet geheel identiek zijn heeft de OECD in haar richtlijnen de mogelijkheid opgenomen om ook dergelijke transacties te gebruiken voor de vergelijkbaarheidsanalyse indien er een redelijk nauwkeurige correctie toegepast kan worden. 30 Bij het bepalen of onderbouwen van de voorwaarden en overeengekomen vergoeding bij een lening tussen gelieerde partijen prevaleert de interne CUP. Deze mogelijkheid zal echter in een groot aantal gevallen niet aanwezig zijn, omdat veelal geen leningen aan niet gelieerde partijen worden verstrekt. Er zal dan ook veelal een beroep worden gedaan op de externe CUP, hetgeen er in feite op neerkomt, dat er een vergelijking gemaakt dient te worden met de voorwaarden die banken hanteren. 31 Dit is tevens opgemerkt door de staatssecretaris in het besluit van 30 maart 2001 Advance Pricing Agreements (APA) en Advance Tax Rulings (ATR) Praktijk (hierna: verrekenprijzenbesluit). 28.J.M. Heijenrath en P.W. van Meeuwen, Introductie tot de praktische aspecten van de OECD-transferpricingmethodieken, Fiscaal ondernemingsrecht 2006, p Voor de vergelijkbaarheidsanalyse zijn diverse methoden ontwikkeld, waarvan voor deze scriptie alleen de Comparable Uncontrolled Price (CUP) method relevant is. Aangezien de overige methoden niet relevant zijn voor deze scriptie zullen deze niet worden behandeld. 30.J.M. Heijenrath en P.W. van Meeuwen, Introductie tot de praktische aspecten van de OECD-transferpricingmethodieken, Fiscaal ondernemingsrecht 2006, p. 20. en M.E.P. van der Breggen, Transfer-pricing aspecten van leningen verstrekt binnen de groep; een nadere beschouwing, WFR 2006/737, p

12 3.2 Het verrekenprijzenbesluit en de externe CUP In het verrekenprijzenbesluit 32 merkt de staatssecretaris op dat de diensten van intercompany financieringslichamen vergeleken kunnen worden met de diensten die financiële instellingen, die onder toezicht staan van de Nederlandse bank, uitvoeren. Toepassing van het arm s lengthbeginsel brengt in de visie van de staatssecretaris dan ook mee, dat de vergoeding die intercompany financieringslichamen realiseren kan worden vergeleken, dan wel vergelijkbaar dient te zijn, met vergoedingen die financiële instellingen onder toezicht van de Nederlandse bank realiseren. In het verrekenprijzenbesluit ligt de staatssecretaris toe dat kredietverstrekkende financiële instellingen in het algemeen vier elementen meenemen in de besluitvorming of, en zo ja onder welke voorwaarden en tegen welke vergoeding een krediet zal worden verstrekt. De volgende elementen worden onderscheiden. 1. Financieel risico: om te kunnen bepalen welk financieel risico de geldverstrekker loopt, wordt de financiële positie van de debiteur beoordeeld aan de hand van de balans en de winst- en verliesrekening. 2. Debiteurenrisico: voor de bepaling van het debiteurenrisico wordt de debiteur feitelijk getoetst op drie elementen. Te weten de aanwezigheid van zekerheden, het doel van de lening en de looptijd van de lening. 3. Ondernemingsrisico: hierbij beoordeeld de geldverstrekker de markt waarin de debiteur opereert en de eventuele risico s die daaraan verbonden zijn. 4. Structureel risico: voor de bepaling van dit risico wordt rekening gehouden met credit ratings van externe bedrijven die zich daarmee bezig houden. In het verrekenprijzenbesluit geeft de staatssecretaris duidelijk aan, althans in theorie, wat leidend is bij de bepaling van de vergoeding en voorwaarden bij intercompany financieringen. De elementen die volgens het verrekenprijzenbesluit een belangrijke rol spelen bij de bepaling van een zakelijke vergoeding op een intercompany financiering kunnen als volgt worden opgesomd: 33 de kredietwaardigheid van de debiteur; de looptijd van de lening; het doel van de lening; de valuta waarin de lening wordt verstrekt; de verstrekte zekerheden; het land waarin de debiteur is gevestigd; de marktsector waarin de debiteur actief is. Bij de bepaling van een zakelijke vergoeding op een lening zal de kredietwaardigheid van de debiteur een leidende rol hebben. 32 Besluit Staatssecretaris van Financiën 30 maart 2001, nr. IFZ2001/295, Vakstudie Nieuws 2001/ M.E.P. van der Breggen, Transfer-pricing aspecten van leningen verstrekt binnen de groep; een nadere beschouwing, WFR 2006/737, p

13 3.2.1 de kredietwaardigheid van de debiteur Bij het bepalen van de kredietwaardigheid van de debiteur gaat het in beginsel om de zelfstandige kredietwaardigheid en niet die van de groep 34. De bedoeling is immers om de transactie te vrijwaren van invloeden door gelieerdheid. De concernvennootschappen zullen echter niet altijd over een zelfstandige creditrating beschikken, waardoor deze opgesteld zal moeten worden aan de hand van de financiële informatie van het lichaam. Het maken van een stand alone creditrating kan door middel van een credit rating model geschieden. Elementen die onder andere van invloed zijn op de credit rating zijn: 35 de financiële positie van de debiteur; betaalgedrag in het verleden; historie van kredieten; soort kredieten. De credit rating, die naar aanleiding van de vorenstaande gegevens wordt vastgesteld, kan vervolgens nog gecorrigeerd worden op grond van de karakteristieken van de lening zoals de looptijd, verstrekte zekerheden of de managementstructuur van de onderneming de verwerking van de kredietwaardigheid en de overige elementen Na vaststelling van de definitieve credit rating kan de externe CUP analyse plaatsvinden. Hierbij worden de credit rating van de gelieerde debiteur en de karakteristieken van de lening vergeleken met database van verscheidene leningen tussen onafhankelijke derden. De uitkomst van een dergelijke externe CUP analyse zal resulteren in een (interquartile) range van credit spreads. Een credit spread is als het ware de vergoeding die de crediteur bedingt voor zaken als het kredietrisico en de spread komt bovenop het basis interestpercentage (bijvoorbeeld Euribor). Vervolgens moet binnen de gevonden range van credit spreads de spread gekozen worden die, rekening houden met factoren die nog niet aan de orde zijn gekomen bij de CUP analyse (zoals de mogelijkheid tot vervroegde aflossing), het meest van toepassing is Nuance hierop is dat banken af en toe ook naar de kredietwaardigheid van de groep kijken, met de gedachte dat een concern een dochter niet zomaar failliet laten gaan (implicit parent guarentee) M.E.P. van der Breggen, Transfer-pricing aspecten van leningen verstrekt binnen de groep; een nadere beschouwing, WFR 2006/737, p

14 3.3 De arm s length correctie op intercompany financieringen Op het moment dat een lening wordt verstrekt (of daarvoor al), dienen de stappen die eerder in dit hoofdstuk zijn genoemd doorlopen te worden om te kunnen onderbouwen dat er sprake is van een at arm s length lening. Wat in de praktijk blijkt, zeker bij de kleinere concerns, is dat op het moment van het verstrekken van de lening niet of nauwelijks naar de zakelijkheid ervan wordt gekeken. Gevolg daarvan is dat achteraf geconstateerd wordt dat de overeengekomen voorwaarden niet goed gedocumenteerd of wellicht niet at arm s length zijn. Op het moment dat er op basis van een interne CUP analyse of een externe CUP analyse, gegeven de afgesloten voorwaarden van de intercompany lening, een zakelijke rente verkregen kan worden, dan kan er een eventuele arm s length correctie plaatsvinden op het financieringsresultaat. De tegenhanger daarvan is dan een verkapte dividenduitkering of informeel kapitaalstorting. 37 Over deze correctiemogelijkheid om de lening zakelijk te maken, of anders gezegd; te vrijwaren van invloeden door gelieerdheid, is in de literatuur weinig discussie. Zie in het kader hiervan ook het Zweedse grootmoederarrest. 38 Dat is anders op het moment dat de karakteristieken en voorwaarden van de lening dusdanig onzakelijk zijn, dat er geen vergelijking mogelijk is met een verstrekte lening tussen derden. Anders gezegd, een onafhankelijke derde zou de lening onder dezelfde voorwaarden, tegen geen enkele (rente)vergoeding, verstrekken. 37 E.A. Visser, Algemene aspecten van verrekenprijzen, Fiscaal ondernemingsrecht 2006, p HR 31 mei 1978, nr , BNB 1978/252 12

15 4. Belangrijkste standpunten in de literatuur Op 9 mei 2008 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen. In dit arrest stond de vraag centraal of een afwaarderingsverlies op een (onzakelijke) lening van een vennootschap aan haar aandeelhouder ten laste van de winst mocht worden gebracht. In dit arrest heeft de fiscus aanleiding gezien om dergelijke afwaarderingen kritischer te beoordelen en hebben diverse auteurs zich in de literatuur uitgelaten over de gevolgen en reikwijdte van het arrest. Ook na het arrest van de Hoge Raad is er lagere rechtspraak geweest waarin de lijn van de Hoge Raad wordt doorgetrokken. In dit hoofdstuk wordt ten eerste nader ingegaan op het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad en de daaropvolgende arresten van de lagere rechterlijke instanties. Op basis van deze arresten worden de gerezen vraagpunten en onduidelijkheden samengevat. Vervolgens vindt er een behandeling van deze items plaats aan de hand van hetgeen er in de literatuur over is geschreven. 4.1 Arresten Arrest Hoge Raad 9 mei 2008, BNB 2008/191 In dit arrest hebben achtereenvolgens Hof Arnhem en de Hoge Raad zich gebogen over een lening die een dochtermaatschappij aan haar aandeelhouder (lening omhoog) heeft verstrekt, en vervolgens heeft afgewaardeerd ten laste van haar fiscale winst. Ter zake van de onderhavige lening is er nimmer een leningsovereenkomst, noch een aflossingsschema opgesteld. Ook zijn er geen zekerheden gevraagd. De rente loopt op van 4,7% tot 5,63% in de jaren 1996 tot en met Een onderbouwing van de gehanteerde risico-opslag is niet aanwezig. Op grond van de hiervoor genoemde karakteristieken heeft Hof Arnhem in eerste aanleg besloten dat de vormgeving van de lening iedere zakelijkheid ontbeert. Als motivatie hiervan geeft het Hof aan dat er geen leningsovereenkomst is opgesteld, geen aflossingsschema is overeengekomen, er geen zekerheden zijn gevraagd of gegeven en dat de eventueel gehanteerde risico opslag in de rentevergoeding niet kan worden onderbouwd. Voorts is de rente, ten opzichte van het risico door de oplopende verliezen bij de debiteur, niet evenredig gestegen. Ook heeft het Hof geoordeeld dat de aanleiding tot het aangaan van de lening buiten de ondernemingssfeer is gelegen (onzakelijk motief). De Hoge Raad bekrachtigt de uitspraak van het Hof. De HR omschrijft dit als volgt: indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die aandeelhouder een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet behoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. 13

16 Uitspraak Rechtbank Breda, 12 februari 2009, nr. 08/261 In deze uitspraak heeft Rechtbank Breda beslist over de afwaardering ten laste van het resultaat van een lening van een vennootschap aan haar aandeelhouder (lening omhoog). Ter zake van de lening is er nimmer een (schriftelijke) leningsovereenkomst, noch een aflossingsschema opgesteld. Ook zijn er geen zekerheden gevraagd of gesteld. Het jaarlijkse rentepercentage bedraagt 6,25%. Een onderbouwing van de gehanteerde risico-opslag is niet aanwezig. De rechtbank merkt op dat het aan de inspecteur is om aannemelijk te maken dat de voorwaarden van de lening onzakelijk zijn. Hierin is de inspecteur naar de mening van de Rechtbank geslaagd. Niet valt in te zien dat een onafhankelijke derde onder de genoemde voorwaarden en omstandigheden de lening zou hebben verstrekt, aldus de rechtbank. Belanghebbende heeft naar het oordeel van de Rechtbank dan ook een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Aanvullend merkt de Rechtbank op dat behoudens bijzondere omstandigheden ervan uitgegaan moet worden dat dit debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang van de aandeelhouder als zodanig te dienen. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt met zich dat belanghebbende aannemelijk maakt dat er sprake is van een bijzondere omstandigheid. Van een dergelijke omstandigheid zou volgens de rechtbank sprake kunnen zijn indien het onzakelijke debiteurenrisico gecompenseerd wordt door een ander zakelijk voordeel. Belanghebbende is hierin niet geslaagd Uitspraak Rechtbank Breda, 30 september 2009, nr. 08/03280 In deze uitspraak heeft Rechtbank Breda beslist over de afwaardering ten laste van het resultaat van een lening van een aandeelhouder aan een deelneming waarin zij een belang van 80% heeft (lening omlaag). Bij het aangaan van de lening is expliciet overeengekomen dat er geen zekerheden worden verlangd. Verder is er voor de overdracht van de schuldvordering alleen toestemming van de schuldenaar benodigd en is er niets geregeld in geval van faillissement of betalingsonmacht. Aflossing vindt plaats in 10 halfjaarlijkse termijnen. Er wordt wel rente berekend (4,5%), maar die wordt bijgeschreven en niet jaarlijks feitelijk betaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de lening onder zakelijke voorwaarden is verstrekt. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt dat het zwaar weegt dat belanghebbende geen zekerheden heeft bedongen, ook niet na de omzethalvering van de debiteur. Ook is gebleken dat er nooit rente is betaald en dat de deelneming niet volledig aan haar aflossingsverplichting heeft voldaan. Uit het vorenstaande concludeert de rechtbank dat belanghebbende de lening onder dergelijke voorwaarden niet zou hebben verstrekt aan een willekeurige derde. Belanghebbende heeft het debiteurenrisico dan ook aanvaard in de hoedanigheid als aandeelhouder, waardoor de afwaardering niet ten laste van het fiscale resultaat kan worden gebracht. Opmerkelijk aan de uitspraak is dat uit de rechtsoverwegingen van de rechtbank blijkt dat de bewijslast bij de belastingplichtige wordt gelegd. In het eerder genoemde arrest van dezelfde rechtbank werd gesteld dat het aan de inspecteur is om te bewijzen dat de lening is verstrekt 14

17 onzakelijke voorwaarden. Verder is de uitlegging van de criteria van de Hoge Raad, zoals die zijn neergelegd in het arrest van 9 mei 2008, opmerkelijk. Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 gaat het namelijk om een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De rechtbank stelt deze regel in de onderhavige uitspraak geheel anders door te stellen dat hij het niet aannemelijk acht dat belanghebbende de lening onder dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt aan een willekeurige derde. Belanghebbende is wellicht meer risico-avers dan een onafhankelijke derde, hetgeen een verzwaring van het door de Hoge Raad gestelde criterium zou inhouden Vraagpunten naar aanleiding van gewezen arrest(en) Op basis van het arrest van de Hoge Raad staat onomstotelijk vast dat een afwaardering van een lening onder de voorwaarden en omstandigheden als genoemd in het arrest, niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Het arrest laat evenwel enerzijds belangrijke zaken buiten beschouwing en roept anderzijds, dankzij de waarschijnlijk bewust gekozen bewoording, diverse vragen op. Hieronder zijn de belangrijkste vraagpunten opgenomen. 1. Kan de jurisprudentie doorgetrokken worden naar een aandeelhouder die een (onzakelijke) lening verstrekt aan een deelneming? 2. Wat zijn de exacte gevolgen van de niet aftrekbaarheid van de afwaardering voor de crediteur? 3. Wat zijn de exacte gevolgen van de niet aftrekbaarheid van de afwaardering voor de debiteur? 4. Wanneer is er sprake van bijzondere omstandigheden als genoemd in het arrest van de Hoge Raad? 5. Wat bedoelt de Hoge Raad met de woorden indien en voor zover en in zoverre? 6. Is een onzakelijke lening als bedoeld in het arrest van 9 mei 2008 weer zakelijk te maken? Dit zijn de vraagpunten die in de literatuur zijn gerezen maar waarop geen eenvoudig antwoord te geven is, zo blijkt althans uit een beschouwing van de diverse publicaties. Hieronder wordt desalniettemin getracht om op basis van de bestaande argumenten tot een antwoord te komen van de vragen Kan de jurisprudentie doorgetrokken worden naar een aandeelhouder die een (onzakelijke) lening verstrekt aan een deelneming? In de literatuur is er beargumenteerd 40 dat er een wezenlijk verschil is tussen een lening van een deelneming aan haar aandeelhouder (lening omhoog) en een lening van een aandeelhouder aan haar deelneming (lening omlaag). De redenering hierachter is dat in de laatstgenoemde situatie de geldverstrekkende vennootschap niet alleen schuldeiser is van de debiteur, maar tevens aandeelhouder. De auteurs die dit onderscheid maken gaan naar mijn mening voorbij aan het arm s lengthbeginsel, dat een transactie pleegt te ontdoen van iedere invloed gelieerdheid, met name van aandeelhoudersinvloeden. Eén van de auteurs die dit onderscheid maakt is Albert 41. Hij stelt in zijn 39 H. Lohuis, Commentaar bij uitspraak Rechtbank Breda van 30 september 2009, NTFR 2009/ Zie in dit kader ook P.G.H. Albert, Is verlies op onzakelijke lening omlaag aftrekbaar?, WFR 2008/1226 en H. Lohuis, Commentaar bij uitspraak Rechtbank Breda van 30 september 2009, NTFR 2009/ P.G.H. Albert, Is verlies op onzakelijke lening omlaag aftrekbaar?, WFR 2008/

18 bijdrage dat een geldverstrekkende aandeelhouder in die hoedanigheid mogelijkerwijs wordt gecompenseerd voor hetgeen hij als crediteur tekort komt. In het geval van een lening omhoog is deze compensatie er niet. Als een crediteur zijn vordering dan kwijt is kan hij niet gecompenseerd worden in zijn hoedanigheid als aandeelhouder. In zijn opinie is op basis van het totaalwinst begrip de geldverstrekking dan ook per definitie een ondernemingshandeling (hoe onzakelijk ook) omdat het rendement van de geldverstrekking in bedrijfseconomisch opzicht volledig aan de aandeelhouder/crediteur toekomt. Albert komt echter, zij het langs een andere weg, ook tot de conclusie dat in BNB 2008/191 het onzakelijke debiteurenrisico verklaard moet worden uit haar aandeelhoudersrelatie, hetgeen ten gevolge heeft dat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is. Hij wekt echter wel de suggestie dat dit ook anders zou kunnen uitpakken. Een andere auteur die beargumenteerd dat een lening omlaag anders behandeld dient te worden dan een lening omhoog, is Lohuis 42. In de zienswijze van Lohuis kan het stellen van zekerheden in het geval van een lening omlaag wellicht achterwege blijven. Hij merkt op dat het bedingen van een zekerheidsrecht de crediteur mogelijkheden biedt om via uitwinning aflossing van de vordering te verkrijgen. Een aandeelhouder/crediteur hoeft een dergelijk zekerheidsrecht niet te bedingen omdat een aandeelhouder te allen tijden een einde kan maken aan de gehele bedrijfsuitoefening van de debiteur. Voorts kan een aandeelhouder ingrijpen op het moment dat het slecht lijkt te gaan met debiteur door bijvoorbeeld de directie te ontslaan. Hoewel de uitleg van de voornoemde auteurs plausibel is, strookt het niet met arm s length beginsel. Zoals Egelie 43 in mijn opinie hierover terecht opmerkt, is het arm s lengthbeginsel hét criterium waaraan een lening getoetst moet worden en dit beginsel maakt geen onderscheid tussen een lening omhoog of omlaag. Elke invloed van gelieerdheid dient namelijk gecorrigeerd te worden bij een intercompany transactie. Het maakt dan ook wat dat betreft niet uit of het gaat om een lening omhoog of omlaag. Het gaat erom of een onafhankelijke derde de lening onder dezelfde voorwaarden zou verstrekken. Op basis van het vorenstaande, maar ook zeker op basis van de uitspraak van Rechtbank Breda van 30 september 2009 en het arrest van Hof Arnhem van 19 november 2008, lijkt gesteld te kunnen worden dat het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 ook van toepassing is op een lening omlaag Wat zijn de exacte gevolgen van de niet aftrekbaarheid van de afwaardering voor de crediteur? Over de fiscale verwerking van het niet aftrekbare afwaarderingsverlies heerst in de literatuur geen overeenstemming. Er is voornamelijk onduidelijkheid over de vraag of een afwaarderingsverlies als in BNB 2008/191 bij de crediteur moet worden gezien als een niet aftrekbare onttrekking of als (verkapte) winstuitdeling. Om een goed beeld te kunnen krijgen van wat de discussie nu echt behelst is het eerst van belang om het verschil tussen een onttrekking en een winstuitdeling helder te stellen. Onttrekkingen in de vennootschapsbelastingsfeer zijn uitgaven van een vennootschap die niet het belang van de 42 H. Lohuis, Commentaar bij uitspraak Rechtbank Breda van 30 september 2009, NTFR 2009/ W.F.E.M. Egelie, de onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/

19 onderneming dienen, maar het belang van andere subjecten die een rechtstreeks belang hebben in het ondernemingsvermogen van de vennootschap (zoals aandeelhouders). 44 Een winstuitdeling is in het arrest van de Hoge Raad van 18 februari , gedefinieerd als: 'Een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldsbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken'. Voor de aanwezigheid van een uitdeling is een vermogensverschuiving van de vennootschap aan de aandeelhouder vereist. 46 Ook kan er pas sprake zijn van een winstuitdeling indien zowel de aandeelhouder als de vennootschap bewust zijn van de bevoordeling, of daar redelijkerwijs van bewust hadden moeten zijn. 47 In de praktijk worden de begrippen winstuitdeling en onttrekking soms als synoniemen gebruikt. Dit is echter niet juist, aangezien het begrip onttrekking meer omvattend is. Zo is bijvoorbeeld een terugbetaling van kapitaal ook een onttrekking. 48 Uit het vorenstaande volgt de logische redenering dat iedere winstuitdeling tevens een onttrekking is, maar een onttrekking geen winstuitdeling hoeft te zijn. In BNB 2008/191 is er in mijn opinie sprake van een voorwaardelijke onttrekking, te weten een voorwaardelijke winstuitdeling. In het arrest concludeert de Hoge Raad immers dat het (onzakelijk hoge) debiteurenrisico is aanvaard om het belang van de aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Geheel in lijn met het Renpaardenarrest 49 is er dan sprake van een voorwaardelijke onttrekking voor de vennootschapsbelasting. Hoewel er sprake is van een winstuitdeling ben ik van mening dat de winstuitdeling voorwaardelijk is, omdat er op het moment van afwaarderen nog geen gevolgen zijn voor de terugbetalingsverplichting van de debiteur. 50 In overeenstemming met goedkoopmansgebruik hoeft er dan nog geen winst genomen te worden. De vermogensverschuiving is immers nog niet definitief. Er was overigens wel sprake geweest van een winstuitdeling indien reeds op het moment waarop de lening werd verstrekt aanstonds duidelijk was dat de debiteur het verstrekte bedrag niet zou kunnen aflossen, en het verstrekte bedrag het vermogen van de crediteur derhalve permanent heeft verlaten (bodemlozeput lening). In BNB 2008/191 was dat niet het geval. Er was immers zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk sprake van een lening met een terugbetalingsverplichting. Door de latere afwaardering van de lening bij de crediteur wordt de terugbetalingsverplichting niet aangetast en vindt er geen vermogensverschuiving plaats. Het verstrekte bedrag heeft het vermogen van de crediteur derhalve (nog) niet permanent verlaten en kan niet worden gesteld dat er sprake is van een winstuitdeling. Ook Albert 51 is van mening dat het niet aftrekbare afwaarderingsverlies geen winstuitdeling vormt. In zijn bijdrage lijkt het er echter op dat hij van mening is dat de afwaardering gekwalificeerd dient te 44 Cursus belastingrecht, a 45 HR 18 februari 1959, nr , BNB 1959/ Cursus belastingrecht D.a 47 H.M.M. Bierlaagh en M.P. Scheijndel, Onttrekking, winstuitdeling en verschil in wezen, FED 1995/ J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, FED fiscale brochures, Kluwer 2004, p Hoge Raad 14 juni 2002, nr , BNB 2002/290, Vakstudie Nieuws, VN 2002/ Zie in het kader hiervan ook Cursus Belastingrecht E.e4 51 Zie in dit kader de noot bij BNB 2008/191, NTFR 2007/1702, en WFR 2008/1226. Ook Molenaar en De Boer (2008) zijn dezelfde mening toegedaan. 17