Bachelor Thesis. De onzakelijke lening

Transcriptie

1 Bachelor Thesis De onzakelijke lening Naam : Erkan Er Studierichting : Fiscale Economie Administratienummer : s Datum : 26 april 2010 Begeleider/ coördinator : prof. dr.j.a.g.van der Geld Coördinator : A.E. Feldhoffer 1

2 Inhoudsopgave Hoofstuk Een Hoofstuk Twee Paragraaf 2.1 Paragraaf 2.2 Inleiding Het fiscale onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen Het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen in de literatuur Het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen in de jurisprudentie Paragraaf Paragraaf Het pret-participatif-arrest Het bodemloze-put-arrest Hoofstuk Drie Paragraaf 3.1 Paragraaf 3.2 Hoofstuk Vier Paragraaf 4.1 Paragraaf 4.2 Paragraaf 4.3 Paragraaf 4.4 Wat is het totale winstbegrip in de Vpb? Wat houdt het at arm s length beginsel in? Eliminering van de invloed van het aandeelhouderschap als zodanig De onzakelijke lening De rechtspraak Wat zijn de meningen in de fiscale literatuur? Onzakelijke lening is geen eigen vermogen Onzakelijke lening is fiscaal een lening met onzakelijke elementen Hoofstuk Vijf Paragraaf 5.1 Paragraaf 5.2 Conclusie en persoonlijke stellingname Algemene samenvatting naar aanleiding van het onderzoek Algemene conclusie naar aanleiding van het onderzoek Literatuurlijst Jurisprudentieregister 2

3 Hoofdstuk Een Inleiding Voor vele ondernemingen zijn leningen een belangrijk financieringmiddel. In een concurrerende markt is een onderneming genoodzaakt om het beste uit zichzelf te halen. Een innovatieve onderneming die goed kan inspelen op de wensen en eisen van de vragende markt staat daarom sterk in zijn schoenen. Een efficiënte bedrijfsuitoefening begint met een goede investering. Om te kunnen investeren heb je als onderneming kapitaal nodig, waarbij kapitaal op twee manieren verstrekt kan worden, namelijk als eigen vermogen of vreemd vermogen. Een veel voorkomende geldverstrekking is een lening van een derde partij. Dergelijke leningen slijten hun fiscale leven in de w&v-sfeer van de debitrici. Wel dienen de voorwaarden zakelijk ( op armslengte) te zijn. Echter zijn er ook leningen die niet aftrekbaar zijn van de fiscale winst. In BNB 2008/191 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over de onzakelijke lening, dit begrip is in dit arrest geïntroduceerd. Daardoor zullen we dit arrest als basisasrest beschouwen bij het behandelen van de onzakelijke lening. De Hoge Raad heeft in het genoemde arrest de creditrice niet toegestaan een afboeking op een dergelijke onzakelijke lening ten laste van haar fiscale resultaat te brengen. Deze rechtspraak roept de vraag op hoe de onzakelijke lening zich verhoudt tot de afbakening in de VPB van eigen vermogen en vreemd vermogen en hoe deze op het fiscale balans opgesteld moet worden. Gezien het feit dat de onzakelijke lening voortkomt uit de jurisprudentie en nog onduidelijkheid is in hoeverre deze betekenis heeft in het fiscale recht, zal met deze scriptie een zo helder mogelijke beeld gecreëerd worden over de definitie van de onzakelijke lening. Met deze scriptie wordt dan ook beoogd op een zinvolle wijze de verschillende beschouwingen in de fiscale literatuur over de huidige jurisprudentie te vergelijken. Dit alles zal echter plaatsvinden in een fiscaalrechtelijk kader. Om tot een globale beantwoording van de probleemstelling te komen zal er een uiteenzetting worden gemaakt naar hoe het in de huidige wetgeving, jurisprudentie en fiscale literatuur is gesteld. 3

4 Probleemstelling: Doormiddel van verschillende deelvragen zal er geprobeerd worden een antwoord te vinden op de hoofdvraag: Hoe moet de onzakelijke lening op het fiscale balans worden opgesteld? Deelvraag: 1. Wat is het fiscale onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen? 1.1. Wat is het fiscale onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen in de literatuur? 1.2. Wat is het fiscale onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen in de jurisprudentie? 2. Wat is het totale winstbegrip in de Vpb? 2.1. Hoe wordt de totaalwinst in de Vpb bepaald? 2.2. Wat zijn onttrekkingen en stortingen? 2.3. Wat houdt het 'at arm's length'-beginsel in? 3. Wat houd de onzakelijke lening in? 3.1. Welke gevolgen heeft het onzakelijke lening arrest gehad? 3.2. Wat is het verschil tussen materieel eigen vermogen en een onzakelijke lening? 3.3. Is er een splitsing mogelijk van een onzakelijke lening in een zakelijke deel en een onzakelijke deel? 3.4. Welke verschil van meningen en opvattingen over de onzakelijke lening arrest zijn er? 4

5 Verantwoording opzet: In hoofdstuk 2 zal er gekeken worden wat eigen vermogen en vreemd vermogen is. De verschillen tussen deze twee vermogens worden op 4 punten bekeken en uitgelegd op basis van de fiscale literatuur. Ook wordt op gewezen rechtspraak nader ingegaan. Het Bodemloze-putarrest is daarbij een heel belangrijk arrest, want in dit arrest is door de Hoge Raad voor de VPB afgeweken van de civielrechtelijke kwalificatie als vreemd vermogen. Er zal nader ingegaan worden op deze kwalificatiepunten en daarbij behoorende cumulatieve voorwaarden. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op het winstbegrip in de VPB. Hierbij wordt er eerst gekeken hoe de totaalwinst in de VPB berekend wordt. Daarna wordt er aandacht besteed aan, wat onttrekkingen en stortingen zijn en hoe deze moeten worden behandeld bij het vaststellen van de totaalwinst. Een belangrijk begrip is het at-arm s-length -beginsel. Dit is een beginsel dat ook in de wet VPB is opgenomen. We zullen dit beginsel onder het loep nemen en kijken hoe we het moeten interpreteren. In hoofdstuk 4 wordt het onzakelijke lening arrest onder de loep genomen. Er zal worden gekeken hoe een onzakelijke lening wordt gecorrigeerd en komt de splitsing van een onzakelijke lening in een onzakelijk en een zakelijk deel ter sprake. Er zal worden gekeken of dit kan en als dit kan, hoe. Tevens zal er worden gekeken en vergelijkingen worden getrokken over het betreffende arrest en wat de verdeelde meningen en opvattingen daarover zijn. Tot slot komt er een samenvatting en een conclusie waarop ik met behulp van de deelvragen een antwoord zal proberen te geven op mijn probleemstelling. 5

6 Hoofdstuk Twee Het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen Het maakt voor de VPB heel wat uit of een bedrijf gefinancierd is met vreemd of met eigen vermogen. Zo mogen de gemaakte kosten van vreemd vermogen wel van de fiscale jaar winst worden afgetrokken, terwijl de vergoedingen voor het verschaffen van eigen vermogen niet aftrekbaar zijn. Hierdoor is fiscaal gezien aantrekkelijker voor een bedrijf om eerder met vreemd vermogen te financieren dan met eigen vermogen, mits de rente over het gefinancierde vreemd vermogen kleiner is dan het rendement van het totale vermogen. Hier tegenover is bedrijfseconomisch gezien juist beter om zo min mogelijk met vreemd vermogen te financieren, want bij economische slechte tijden is het voor een bedrijf moeilijker ofwel duurder om aan vreemd vermogen te komen en een grote vreemd vermogen maakt de onderneming instabieler ten tijde van economische crisis. Deze ongelijke fiscale behandeling tussen eigen en vreemd vermogen zorgt voor een sneeuwbaleffect in de economie, hierdoor treedt er een verstoring op in de kapitaalmarkt, waardoor het een storend effect heeft op de economie. Wat heel ideaal zou zijn voor bedrijven (en waarnaar ze dus al lang op zoek zijn) is een geldverstrekking in de vorm van eigen vermogen, die je zo zou kunnen vermommen dat de fiscus het ziet als vreemd vermogen. Dit alles roept de vraag op wat nu precies de fiscaal relevante verschillen zijn tussen eigen en vreemd vermogen. Op de hierop in de literatuur en de rechtspraak gegeven antwoorden wordt in de volgende subparagrafen nader ingegaan. 6

7 Paragraaf 2.1 Het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen in de literatuur In de fiscale literatuur wordt er over het algemeen een viertal verschillen aangevoerd waarop de eigen en vreemd vermogen van elkaar onderscheiden: Het eerste is de looptijd. Als we het over de looptijd hebben dan hebben we het over de looptijd van de schuld. Het eigen vermogen is een onlosbare schuld, die in de regel een oneindige looptijd heeft. Het is dus een terbeschikkingstelling aan de onderneming. Het tweede punt is de mate en de wijze waarin de schuldeisers meedelen in eventuele winsten en verliezen. Vooral bij eventuele verliezen, moet er gekeken worden wat de rangorde is van de schuldeisers. Zo krijgt een aandeelhouder zijn geld niet eerder terug dan de schuldeiser. De aandeelhouder heeft dus een minder sterke positie t.o.v. de andere schuldeisers. Het derde punt is de zeggenschap. Een aandeelhouder heeft in evenredige mate zeggenschap in de onderneming, terwijl een vreemd vermogen verstrekker normaliter geen zeggenschap heeft. Het laatste punt is de winstafhankelijke vergoeding van de winst. Als het goed gaat met het bedrijf dan zal er dividend uitgekeerd worden en de hoogte van het dividend is afhankelijk van de grootte van de winst die gemaakt wordt. Bij vreemd vermogen is er normaliter geen winstafhankelijke vergoeding. Er wordt op contractuele wijze vastgesteld wat de rente is en hoe de aflossing geschiedt(winstafhankelijke rente wordt ook op contractuele wijze vastgesteld). 1 Om het voorgaande extra te onderbouwen kan er ook op de volgende 4 punten een onderscheid gemaakt worden tussen eigen en vreemd vermogen: 1 ste eigendom en zeggenschap 2 de tijdsduur van de vermogensoverdracht 3 de vergoeding 4 de risico voor het ter beschikking gestelde vermogen 2 1 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2010, 6de druk 2 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, 2008, 1 ste druk 7

8 In onderstaand schema valt goed te zien dat de 4 belangrijkste verschilpunten met elkaar overeenkomen. Paragraaf 2.2 Het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen in de jurisprudentie De eerder genoemde 4 punten zijn in standaardsituaties goed te herleiden. Maar in de praktijk komen er zoveel variaties voor, dat het niet meer op grond van één punt kan worden geconcludeerd wat nu tot het eigen of vreemd vermogen behoort. Hiervoor hebben we meer nodig, namelijk de 3 arresten; BNB1998/208, BNB199/196 en BNB 2006/82. In deze arresten laat de Hoge Raad ons zien welke beslissen die heeft genomen bij complexe geldverstrekkingen tussen aandeelhouder en de vennoot en welke voorwaarden hij heeft gesteld om deze verstrekkingen te kwalificeren tussen eigen en vreemd vermogen. 3 BNB1998/208 In BNB1998/208 ging het om achtergestelde winstdelende obligaties die omgewisseld konden worden in cumulatief preferente aandelen. Het Hof oordeelde dat deze obligaties als eigen vermogen moeten worden gezien en het verlies daarop behoorde volgend het Hof, dus tot de kapitaalsfeer en was dus niet aftrekbaar van de winst. De Hoge Raad dacht daar anders over. Hij formuleerde bij de vraag of een geldverstrekking bij de schuldeiser tot de kapitaalsfeer of tot het vreemd vermogen behoort, als uitgangspunt dat fiscaal bij de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking wordt aangesloten. Op deze hoofdregel wordt een uitzondering gemaakt indien sprake is van een geldverstrekking waarbij sprake is van in zekere mate deelhebben. Dat is het geval als er cumulatief aan drie voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden zijn als volgt: Ten eerste moet er sprake zijn van een winstafhankelijke vergoeding. Ten tweede moet er sprake zijn van een achterstelling bij alle concurrente schuldeisers. 3 De uitleg van de arresten BNB1998/208, BNB1999/196 en BNB 2006/82 zijn ontleend aan: J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2010, 6de druk 8

9 Ten derde heeft de schuld geen vaste looptijd, maar is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Aangezien de lening een looptijd van 50 jaar had, konden de achtergestelde obligaties, volgens de Hoge Raad, niet gezien worden als leningen waarmee de creditrice in zekere mate deel heeft in de onderneming. Dus de bedrijven konden deze obligaties als vreemd vermogen op hun fiscale balans opnemen en het geleden verlies fiscaal ook als zodanig nemen. BNB 1999/176 In BNB 1999/176 ging het in feite over of de verschuldigde rente op de eeuwigdurende obligatielening in aftrek genomen mocht worden. Het gerechtshof en A-G ( advocaat-generaal) van Soest, constateerde dat de rente niet winst afhankelijk was, maar slechts de betaalbaarstelling was gelinkt aan het betaalbaar stellen van het dividend. Volgens het Hof gold artikel 10 lid 1 sub c VPB niet, omdat er geen sprake was van deelnemerschap of deelgerechtigdheid. Ook in dit arrest werd er terug gekeken naar BNB 2008/208, waarbij de Hoge Raad verwees dat ook hier gekeken moet worden of de geldverstrekking een civielrechtelijke vorm heeft, en of er niet is voldaan aan de drie cumulatieve voorwaarden. Paragraaf Het pret-participatif-arrest BNB 2006/82 (het prêt participatif arrest) In BNB 2006/82 nuanceert de Hoge Raad twee van de drie hiervoor genoemde voorwaarden waaraan cumulatief voldaan moet zijn om wat civielrechtelijk een lening is fiscaal als eigen vermogen te kwalificeren. In de eerste plaats overweegt de Hoge Raad dat de looptijd van de lening niet onbepaald hoeft te zijn maar dat bij een looptijd van 50 jaar de lening als vast kan worden beschouwd. Ook nuanceert de Hoge Raad de eis dat sprake moet zijn van een winstafhankelijke vergoeding. Als die vergoeding ten minste hoofdzakelijk winstafhankelijk is, is ook aan de voorwaarde voldaan. 9

10 Paragraaf Het bodemloze-put-arrest Bodemloze-put-arrest (BNB 1988/217) 4 Het bodemloze put arrest is een hele interessant arrest, want in dit arrest is door de Hoge Raad voor de VPB afgeweken van de civielrechtelijke kwalificatie als vreemd vermogen. De Hoge Raad heeft hierbij een systeem ontwikkeld voor het kwalificeren van geldverstrekkingen. In beginsel moet er altijd eerst gekeken worden of de geldverstrekking civielrechtelijk een lening is. Tenzij aan één of meer van de volgende voorwaarden wordt voldaan 5 : - Er is sprake van schijn van een lening, als partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. - Als een geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden, dat het de crediteur al aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat aan de uit die lening voorvloeiende vordering, voor het geheel of voor een gedeelte, geen waarde toekomt, omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag net, of niet ten volle, zal kunnen worden terug betaald. - Als het geld is verstrekt onder zodanige voorwaarden, dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan in zeker mate is voldaan, als er cumulatief aan de volgende eisen is voldaan: o Er moet sprake zijn van een bijna geheel winstafhankelijke vergoeding. Het gaat daarbij om verschuldigdheid van de rente en niet de uitbetaling. o Er moet sprake zijn van achterstelling bij alle concurrente schuldeisers o De schuld moet een looptijd van langer dan 50 jaar hebben en tussentijds slechts opeisbaar zijn bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Samengevat Als er civielrechtelijk sprake is van een lening en niet aan de uitzonderingsregels is voldaan, is ook fiscaal sprake van vreemd vermogen. Wordt wel aan de in Unilever-arrest of HR BNB 2006/82 opgesomde voorwaarden voldaan, dan is fiscaal sprake van eigen vermogen. 4 De uitleg van de arrest BNB 1988/217 is ontleend aan: J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2010, 6de druk 5 De benoemde voorwaarden zijn ontleend aan J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, 2008, 1 ste druk en aan J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2010, 6de druk 10

11 Hoofdstuk Drie Wat is het totale winstbegrip in de VPB? In hoofdstuk 2 hebben we gekeken wat de fiscale verschillen tussen eigen en vreemd vermogen zijn. In dit hoofdstuk gaan we kijken hoe de totaalwinst wordt bepaald. Hierbij gaan we uit van het totaalwinstbegrip van art 8 Wet VPB 1969 in verbinding met art. 3.8 Wet IB In art 3.8 Wet IB 2001 staat dat Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die onder welke naam dan ook en in welke vorm dan ook, worden verkregen uit een onderneming. Om de totale winst te bepalen moeten we een onderscheid maken tussen wat zich binnen het ondernemingsfeer bevindt en wat zich buiten het ondernemingseer bevindt. Tegenover de winstsfeer staat dan de kapitaalsfeer, waarvan de mutaties niet tot fiscale winst of verlies leiden. 6 Wat zijn onttrekkingen en stortingen? We hebben gezien dat het totaalwinstbegrip een onderscheid maakt tussen kapitaalsfeer en winstsfeer. Kapitaalsfeer kan onderverdeeld worden in onttrekkingen en stortingen. Doordat onttrekkingen en stortingen tot het kapitaal (en dus tot het eigen vermogen) behoren, wordt het invloed van beide geëlimineerd van het fiscale winst. Kapitaalonttrekkingen In de fiscale literatuur wordt er op verschillende manieren een uitleg gegeven over wat kapitaalontrekkingen zijn: Van der Geld 7 omschrijft kapitaalonttrekkingen als situaties waarin er vermogen uit de vennootschap verdwijnt, die er zonder invloed van het aandeelhouderschap als zodanig niet uit verdwenen zou zijn. Deze onttrekkingen kunnen plaats vinden in de vorm van winstuitdelingen, die zowel openlijk (formele dividenduitkeringen) als in stilte (in de vorm van verkapt ofwel vermomd dividend) kunnen plaats vinden. In geval van een verkapte winstuitdeling is er sprake van één of meer transacties tussen het lichaam en de aandeelhouder, die niet op zakelijke voorwaarden zijn afgesloten. Dit in tegenstelling tot de situatie dat het at-arm s-length -beginsel juist is toegepast en vennootschap en haar aandeelhouder op zakelijke condities met elkaar transacties overeenkomen. Op deze kwestie zal later in dit hoofdstuk verder worden ingegaan. 6 E.J.W. Heithuis & R.P. van den Dool & m.m.v. ; mr.dr.q.w.j.c.h. Kok & drs. IJ. de Nies, Compendium vennootschapsbelasting, 2010, 9 de druk 7 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2010, 6de druk 11

12 Voorbeelden van verkapte winstuitdelingen, waarbij deze bevoordelingen geschieden jegens de aandeelhouder als zodanig, zijn: - Allereerst de aandeelhouder leent tegen een te lage rente geld van zijn BV. - Ten tweede de aandeelhouder leent tegen een te hoge rente aan zijn BV. - Ten derde de directeur/grootaandeelhouder ontvangt een te hoog pensioen en dat te hoge pensioen vindt zijn oorzaak in de aandeelhoudersrelatie (en niet de werknemersrelatie). Van Strien 8 daarentegen omschrijft kapitaalonttrekkingen door allereerst een onderscheid te maken tussen aftrekbare kosten en niet aftrekbare kosten van de fiscale winst en dat bij het bepalen van deze winst in de vennootschapsbelasting gekeken moet worden naar de winstbegrip van de inkomstenbelasting. Zo geeft Van Strien aan dat de kosten in de inkomstenbelasting in beginsel aftrekbaar 9 zijn van de fiscale winst en onttrekkingen daarentegen niet aftrekbare kosten zijn, en dat het voor de vennootschapsbelasting in principe niet anders is 10. Voor het begrip kosten verwijst hij naar BNB 1959/67 die uitgaven die, al mogen zij voor de uitoefening niet noodzakelijk zijn geweest, zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van een onderneming. 11 Voor onttrekkingen verwijst hij naar Hoogendoorn: geld en alle andere zaken ( ) door den eigenaar of door een medegerechtigde tot het bedrijfsvermogen aan het zelfde onttrokken voor doeleinden, aan het bedrijf vreemd, met name ook voor particulier gebruik. 12 Uiteindelijk als we de uitleg van beide auteurs vergelijken dan zien we dat het met elkaar overeenkomt, want Van Strien maakt een onderscheid in soorten onttrekkingen die overeenkomen met de soorten onttrekkingen die Van de Geld noemt. Van Strien heeft het bij onttrekkingen over winstuitdelingen en verkapte winstuitdelingen. Als we dit terug vertalen met wat van de Geld zei dan komen we uit op winstuitkeringen die vergelijkbaar is met dividenduitkeringen en verkapt winstuitkeringen die vergelijkbaar zijn met verkapte/vermomde dividenduitkeringen. 8 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, 2008, 1 ste druk Onderstaande voetnoten verwijzen uit het boek die vermeld is in voetnoot 7: 9 Overigens komen niet alle uitgaven die als kosten kwalificeren ook (volledig) in aftrek op de winst. Per 1 juli 1989 zijn namelijk wettelijke beperkingen gesteld aan de aftrek van bepaalde zakelijk gemotiveerde kosten, vergelijk art 3.14 en 3.15 Wet IB Deze bepalingen gelden op grond van art. 8 lid 1 en lid 5 deels ook voor de vennootschapsbelasting. 10 Hiermee wordt dus een inbreukgemaakt op de zelfstandigheidsgedachte ten aanzijn van vennootschappen. In de inkomstenbelasting kan een ondernemer onttrekkingen ( bedrijfsvreemde uitgaven) uit de onderneming laten plaatsvinden ten behoeve van zijn privésfeer. Zulke bedrijfsvreemde uitgaven kan een zelfstandige lichaam niet doen. Desalniettemin gelden alle winstuitkeringen aan verschaffers van eigen vermogen als bedrijfsvreemde uitgaven en zijn als zodanig niet aftrekbaar van de fiscale winst 11 Zie BNB 1959/67 12 Zie Hoogendoorn, J in zijn noot onder BNB 1995/15. Hij ontleent deze definite aan het IB-arrest HR 17 maart 1954, BNB 1954/130 en aan de tekst van art.9 lid2. Besluit IB

13 at-arm s-length - beginsel: Transacties die op zakelijke voorwaarden zijn afgesproken, zoals een derden partij ook zou handelen Kapitaalstortingen Van der Geld 13 omschrijft dat kapitaalstorting ontstaat bij elke vermogensvooruitgang van de vennootschap die veroorzaakt wordt door de aandeelhouder als zodanig. In tegenstelling tot een derde ( nietaandeelhouder) die de vennootschap dit vermogen niet zou hebben verschaft. Deze kapitaalstorting kan onderscheiden worden in handelsrechtelijk kapitaal, agio en informeel kapitaal. De laatste is zodoende de restcategorie van vermogensvermeerderingen die geen winst vormen, omdat zij het gevolg zijn van de invloed van het aandeelhouderschap als zodanig, maar ook geen handelsrechtelijk kapitaal of agio zijn. Tegenover informeel kapitaal staat formeel kapitaal, daarbij zou logischerwijs het handelsrechtelijke kapitaal het formele kapitaal vormen en het informele kapitaal bestaan uit al het andere kapitaal( agio en de rest). Het is echter onder fiscalisten inmiddels gebruikelijk geworden om het agio niet onder het informeel kapitaal te rangschikken, maar het met het handelrechtelijke kapitaal tot het formele kapitaal te rekenen. Paragraaf 3.1 Het at arm s length beginsel in de wet Vpb 1969 Op basis van welke beginsel moet er getoetst worden tot welke sfeer de vermogensmutatie behoort? De fiscale winst moet getoetst worden op grond van artikel 9 lid 1 OESO-modelverdrag ofwel aan het at-arm s-length -beginsel. Ook de wet Vpb 69 bevat (naast de totaalwinstbepalingsregels waaruit toepassing van het armslengtebeginsel ook al volgt) in artikel 8b een uitdrukkelijke bepaling die hantering van het armslengtebeginsel voorschrijft. Engelen 14 beschrijft dat op grond van artikel 9 lid 1 OESO-modelverdrag de verdragsluitende staten de mogelijkheid hebben om de winst van de ondernemingen die met elkaar zijn gelieerd te corrigeren indien zij bij hun onderlinge transacties voorwaarden zijn overeengekomen die afwijken van de voorwaarden die tussen onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen. Indien een gelieerde onderneming op zakelijke gronden een renteloze of laagrenterende lening verstrekt, dan kan de winst van de schuldeiser op grond van artikel 9 lid 1OESO-modelvedrag tot het bedrag van een zakelijke 13 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2010, 6de druk 14 F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, WFR 2008/705, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting 13

14 renten worden verhoogd en de winst van de schuldenaar dienovereenkomstig worden verlaagd. De winst van de schuldenaar wordt evenzeer verhoogd, indien en voor zover de in concernverband betaalde rente hoger is dan in zakelijke verhoudingen zou zijn overeengekomen, in welk geval de winst van de schuldeiser dient te worden verlaagd. Het at-arm s-length -beginsel verreist dus dat transacties worden afgesloten op zakelijke voorwaarden en zo niet, dan volgt correctie. Normaal gesproken behoren transacties die op arm s length zijn afgesloten tot de fiscale winstsfeer, maar de Hoge Raad heeft in arrest BNB 1960/3 en BNB1963/293 laten zien dat niet alle transacties die op zakelijke voorwaarden zijn afgesloten vanzelfsprekend tot de winstsfeer behoren. Hierop wordt in de volgende paragrafen van dit hoofdstuk nader aandacht geschonken. Paragraaf 3.2 Eliminering van de invloed van het aandeelhouderschap als zodanig Bewustheidvereiste Uit BNB 1978/ valt af te leiden dat het bewustheidvereiste een essentieel element vormt om onzakelijkheid van transacties te kunnen vaststellen en corrigeren. Zonder dat voldaan is aan de dubbele bewustheidseis (d.w.z. voor beide betrokken partijen) wordt geen informele kapitaalstorting noch een informeel dividend aangenomen. Als niet aan die bewustheidseis is voldaan dan zijn de voorwaarden wellicht niet helemaal zakelijk maar ligt de oorzaak daarvan niet in de aandeelhoudersrelatie als zodanig. Dan wordt er niet gecorrigeerd. Zo zegt het Hoge Raad: dat het hof aan het door hem vastgestelde feit dat A om redenen van concernbelang geen rente heeft bedongen de betekenis heeft toegekend, dat A in haar kwaliteit van moeder de dochter met de rente die zij had kunnen bedingen en buiten die kwaliteit ook zou hebben bedongen, bewust heeft willen bevoordelen; dat het hof terecht dit voordeel niet tot de winst heeft gerekend. De Vries & De Vries 16 zeggen dat: de oorsprong van de bate beslissend is voor het al dan niet aanwezige winstkarakter ervan. Is de bate door de aandeelhouder als zodanig bewust ter bevoordeling van het lichaam toegekend, dan vormt die bate geen winst voor het bevoordeelde lichaam. Dan is het voordeel namelijk in het kapitaalverkeer ontstaan, dus buiten de onderneming van het bevoordeelde lichaam. Met andere woorden: als er een vermogensmutatie plaats vindt en de vraag ontstaat of deze zich in de kapitaalsfeer afspeelt in de vorm van informeel kapitaal, dan zal er gekeken 15 HR BNB 1978/252, uit het boek: De Vries, N.H. & De Vries, R.J., Cursus Belastingrecht- Vennootschapsbelasting, 2006, 1 ste druk 16 De Vries, N.H. & De Vries, R.J., Cursus Belastingrecht-Vennootschapsbelasting, 2006, 1 ste druk 14

15 moeten worden of de aandeelhouder en de vennootschap zich beiden bewust zijn van het onzakelijke karakter van deze vermogensmutatie. Maar wat als de aandeelhouder als zodanig en de directeur van de vennootschap dezelfde persoon is? Dan nog is er formeel bewustheid vereist van beide partijen, ook als is het ondenkbaar dat één van beiden onbewust handelt en de ander niet. Het at-arm s-length -beginsel en het bewustheidseis 17 Tot 2002 (dus voor de komst van het at-arm s-length -beginsel) werd in het Nederlandse belastingrecht het bewustheidseis en daarbij de beoordelingsbedoeling van de aandeelhouder en vennootschap getoetst. Na 2002, met het komst van het at-arm s-length -beginsel in het wet VPB is de beoordelingsbedoeling geobjectiveerd. Hierdoor is het niet meer de vraag of de partijen bewust zijn afgeweken van het at-arm s-length -beginsel, maar licht de nadruk meer of de transacties op arm slength voorwaarden zijn vastgesteld. In BNB 1960/3 en BNB 1963/293 wordt door de Hoge Raad een belangrijk verschil gemaakt tussen de invloed van het aandeelhouderschap als zodanig en een derde persoon ( nietaandeelhouder) 18 : Arrest BNB 1960/3 In dit arrest bracht een aandeelhouder zijn onderneming in een NV, in compensatie daarvoor vroeg de aandeelhouder een winstrecht voor de ingebrachte goodwill. De waarde van de goodwill was gelijk aan de geschatte contante waarde van het winstrecht. De transactie was dus op zakelijke voorwaarden verricht. Hierdoor voldoet de transactie aan de at-arm s-length beginsel, waardoor normaliter het winstrecht dus op het fiscale balans gepassiveerd zou moeten worden en de goodwill op diezelfde balans geactiveerd zou moeten worden. Echter de Hoge Raad besliste in dit arrest dat het winstrecht was bedongen door de aandeelhouder als zodanig en de NV daarom niets ter zake van dit winstrecht ten laste van haar fiscale resultaat mocht brengen. Zij mocht daarom het winstrecht niet op haar fiscale balans passiveren en (om het boekhoudkundig kloppend te krijgen) mocht ook de goodwill niet activeren. 17 E.A. Visser, verrekenprijzen, een drieluik,2005,1 ste druk, blz De uitleg van de arresten BNB 1960/3 en BNB 1963/293 zijn ontleend aan: J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2010, 6de druk 15

16 Arrest BNB 1963/293 Het arrest BNB 1963/293 betrof een gelijksoortig geval als BNB 1960/3. Hier bracht de aandeelhouder echter geen goodwill maar machines in. De Hoge Raad handelde in dit arrest net als in BNB 1960/3, en weigerde een at-arm s-length -proof transactie via de fiscale verlies- en winstsfeer van de vennootschap te laten lopen. Uitkomst arresten Beide arresten zorgen voor verwarring, want als in dit geval niet een aandeelhouder, maar een derde ( niet-aandeelhouder) dezelfde handelingen zou verrichten als de aandeelhouder als zodanig, dan konden de vennootschappen de winstrechten wel passiveren en de goodwill activeren. Ondanks dat in beide arresten de transacties op zakelijke voorwaarden zijn verricht verklaart de Hoge Raad de transacties toch besmet omdat ze met de aandeelhouder zijn verricht. Waarom behandelt de Hoge Raad een op at-arm s-length transactie met een aandeelhouder anders dan met een derde partij? Dit is een open vraag die ook meteen de volgende vraag oproept zoals Meeles 19 die stelt; Hoe zou de Hoge Raad een uitleg moeten geven als de aandeelhouder tegenover het bedongen winstrecht, liquide middelen zou inbrengen? Mogen dan de liquide middelen ook niet meer geactiveerd worden? Het antwoord hierop is tot heden onbekend, maar op basis van de eerder genoemde arresten rijst wel het vermoeden dat ook in zo n geval de Hoge Raad passivering van het winstrecht en activering van de liquide middelen zal verbieden.. Ik ben het met Van der Geld 20 eens, die in zijn boek aangeeft: Alleen indien en voor zover de waarde van het winstrecht niet zou sporen met die van de ingebrachte zaken, is er m.i. sprake van verkapt dividend of informeel kapitaal. Informeel kapitaal Als de ingebrachte waarde van de door de aandeelhouder ingebrachte vermogensbestanddelen groter is dan het verkregen winstrecht dan is dat informeel kapitaal. 19 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2010, 6de druk 20 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2010, 6de druk,blz87 16

17 Verkapt winstuitdeling/dividend Als de waarde van de door de aandeelhouder ingebrachte vermogensbestanddelen lager is dan het verkregen winstrecht is dat verkapt dividend. Wat wil de Hoge Raad met dit onderscheid in de 2 arresten bereiken? Volgens van der Geld 21 is de Hoge Raad bang geweest dat door het bedingen van een winstrecht toekomstige winst aan de aandeelhouder toe zou komen zonder dat daarover vennootschapsbelasting bij de vennootschap geheven wordt. Hij zegt dat als het winstrecht gepassiveerd zou mogen worden, de uitkeringen aan de aandeelhouder jaarlijks van het winstrecht afgeboekt zouden worden, terwijl het winstrecht ten laste van het fiscale resultaat wordt opgerent. Ceterus paribus heeft het geen verdere veranderingen tot gevolg. Maar wanneer de werkelijkheid wel van de verwachtingen afwijkt, neemt het winstrecht extra toe of af, waardoor het tot extra verlies of winst leidt. Verder vult van der Geld aan dat in absolute termen gezien, het de aandeelhouder niet lukt om toekomstige winst vrij van vennootschapsbelasting te toucheren. Derhalve is er geen reden om een qua prijs zakelijk handelende aandeelhouder niet te behandelen als elke andere leverancier. Samengevat In hoofdstuk 2 hebben we gezien dat als er civielrechtelijk sprake is van een lening en niet aan de uitzonderingsregels is voldaan, er ook fiscaal sprake is van vreemd vermogen. Wordt wel aan de in Unilever-arrest of HR BNB 2006/82 opgesomde, voorwaarden voldaan dan is fiscaal sprake van eigen vermogen. In hoofdstuk 3 hebben we gezien dat een geldverstrekking de vorm kan aannemen van kapitaal (eigen vermogen) of van een lening ( vreemd vermogen). Als de geldverstrekking eenmaal fiscaal als eigen vermogen is gekwalificeerd dan worden alle mutaties in dat vermogen geëlimineerd van de fiscale winst. Fiscaal moet uit de winstberekening worden geëlimineerd de invloed van het aandeelhouderschap als zodanig. Ook als de prijs voor de transactie die een aandeelhouder met zijn vennootschap afsluit zakelijk is, is de Hoge Raad desondanks van mening dat de transactie is overeengekomen met de aandeelhouder als zodanig indien de tegenprestatie bestaat uit een winstrecht. 21 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2010, 6de druk 17

18 Hoofdstuk Vier Paragraaf 4.1 Rechtspraak De onzakelijke lening Casus HR BNB 2008/191 X bv stond als houdstermaatschappij aan het hoofd van de A-groep. De certificaten in X bv werden gehouden door twee families, familie C en familie D. Familie D wilde van hun certificaten af. Familie C had zelf echter niet genoeg geld om certificaten van familie D te kopen. Zodoende werd een overnameholding opgericht, G bv. G bv kocht de certificaten in X bv en een andere vennootschap van familie D. De koopprijs van de certificaten financierde zij met een geldlening die X bv gedurende de jaren 1996 tot en met 2000 aan haar in rekening-courant verstrekt had. In 2000 bedroeg de lening bijna f 13 miljoen. Van deze lening was geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt, geen aflossingsschema opgesteld, noch waren er zekerheden gevraagd of gesteld. Over de lening werd echter wel rente berekend, die grotendeels door G bv verschuldigd is gebleven en werd bijgeschreven bij de hoofdsom. Aangezien G bv over geen andere activa beschikte dan certificaten van de aandelen in X bv en een andere vennootschap noch over andere financieringen beschikte dan de lening van X bv, zou zij deze alleen kunnen aflossen met dividend afkomstig van onder andere X bv. Helaas ging het slecht met de A-groep. X bv bleek dan ook niet in staat dividenden uit te keren. Als gevolg hiervan kan G bv de lening niet aflossen, X bv nam in haar aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2000 dan ook een afwaarderingsverlies op vanwege de oninbaarheid van deze lening. Een deel van het afwaarderingsverlies werd niet geaccepteerd door de fiscus, wat leidde tot onderhavige procedure. 22 Oordeel Hof Arnhem Het Hof oordeelt dat de aard van de geldverstrekking onzakelijk is, doordat het onder zodanige voorwaarden en omstandigheden plaatsvindt dat een onafhankelijke derden een dergelijke lening nooit zou zijn aangegaan. Hierdoor kan het verlies op de geldlening niet afgewaardeerd worden van het fiscale balans. Oordeel Hoge Raad De oordeel van de Hoge Raad indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een 22 Deze feitelijke samenvatting is ontleend aan S.C. Ruedisulj, Forfaitair fiscaal studentenmaandblad nr. 207, september 2010, 23 ste jaargang,blz 4 18

19 onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandighedenervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling in het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. Het enkele feit dat geen sprake is van een meerderheidsaandeelhouder, leidt niet tot een ander oordeel Samengevat oordeelt de Hoge Raad dat het verlies uit de lening niet aftrekbaar is, omdat er sprake is van een debiteurenrisico, waarvan de intentie van de debiteur gericht is om het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen en een onafhankelijke derde onder deze omstandigheden een dergelijke risico niet zou hebben aanvaard. Paragraaf 4.2 Wat zijn de meningen in de fiscale literatuur? In de fiscale literatuur zijn er verschillende beschouwingen gepubliceerd over het onzakelijkelening-arrest en hoe deze onzakelijke lening gedefinieerd moet worden. De mening van Albert 23 Albert zegt dat op het moment dat een lening wordt verstrekt en de debiteur al op het moment van het verstrekken van de lening weet dat de crediteur de lening niet kan of zal aflossen, er getoetst moet worden of deze lening als informeel kapitaal of als winstuitdeling geldt en daardoor fiscaalrechtelijk eigen vermogen vormt. Echter op het moment dat de geldverstrekking als onzakelijke lening geldt, dan is fiscaalrechtelijk sprake van vreemd vermogen en wordt die vermogensverstrekking niet geherkwalificeerd als een informele kapitaal of winstuitdeling( en behoort het dus niet tot eigen vermogen). Een onzakelijke lening is een lening die een vennootschap aan een gelieerde persoon verstrekt en die zij onder de overeengekomen voorwaarden niet aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt. Onzakelijke leningen kan volgens Albert in twee categorieën ingedeeld worden. - Een lening omlaag : een lening die een vennootschap versterkt aan haar dochtermaatschappij. - Een lening omhoog : een lening die een vennootschap verstrekt aan haar aandeelhouder of aan een zustermaatschappij. 23 Albert,NTFR 2007/1160 en Albert, noot BNB 2008/191 19

20 Kenmerken van een onzakelijke lening is; Ten eerste de debiteur heeft geen zekerheden aan de crediteur verstrekt; Ten tweede er is niets bepaald omtrent de aflossing Ten derde de overeengekomen rente is niet marktconform (te laag). De mening van Egelie 24 Om te beoordelen of de geldverstrekking een onzakelijke lening is heeft Egelie het volgende stappenplan gemaakt: 1. Is het motief voor het vestrekken van de gelden zakelijk? - Zo nee, dan raken de gevolgen daarvan de fiscale winst niet; - Zo ja, door naar vraag 2 2. Is naar het civiele recht sprake van een lening? - Zo nee, dan is sprake van een informeel kapitaal - Zo ja, door naar vraag 3 3. Is naar het fiscaal recht sprake van een lening? - Zo nee, dan is sprake van informeel kapitaal - Zo ja, door naar vraag 4 4. Zijn de voorwaarden en omstandigheden waaronder de lening is verstrekt zakelijk? - Zo ja, dan is de afwaardering aftrekbaar - Zo nee, dan is sprake van een onzakelijke lening Egelie verstaat onder een onzakelijke lening dus uitsluitend categorie 4. De mening van Engelen en van Scharrenburg 25 Engelen en van Scharrenburg zeggen dat een consequente toepassing van de rechtspraak met zich mee brengt dat, de betaling van de in de rente begrepen vergoeding voor het debiteurenrisico dan eveneens in de kapitaalsfeer plaatsvindt en derhalve niet op de winst van de schuldenaar in mindering kan worden gebracht (omdat de rentevergoeding in zoverre als een verkapte winstuitdeling moet worden aangemerkt) en bij de schuldeiser niet kan worden belast (omdat de rentevergoeding in zoverre moet worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting of een positief voordeel uit hoofde van de deelneming in de schuldenaar). Indien een dergelijke lening moet worden aangemerkt als het bijeenbrengen van kapitaal, zal de betaling van de overeengekomen vergoeding in het geheel in de kapitaalsfeer dan wel in de sfeer van de 24 WFEM Egelie, NTFR 2008/ Engelen en van Scharrenburg ( WFR 2008/705) 20

21 deelnemingsvrijstelling plaatsvinden. Splitsing van de vergoeding in de zojuist bedoelde zin is in dat geval niet (meer) aan de orde. Engelen en van Scharrenburg beweren dus dat de onzakelijke lening zich voor de debiteur en de crediteur in de kapitaalsfeer bevindt ( eigen vermogen) en daardoor bij beide onbelast is. Maar als we kijken naar de uitspraak van de Hoge Raad dan zien we dat de onzakelijke lening niet als eigen vermogen wordt gedefinieerd, maar als vreemd vermogen dat op niet geheel zakelijke voorwaarden is verstrekt. De conclusie van Engelen en Van Scharrenburg spoort m.i. dan ook niet met het arrest van de Hoge Raad. Paragraaf 4.3 Onzakelijke lening is geen eigen vermogen In recente rechtspraken zijn onder meer interpretaties te vinden over het arrest BNB 2008/191. Verder heeft Advocaat-Generaal Wattèl een conclusie genomen waarin dit arrest ter sprake komt. Op 3 juni 2010 heeft het Hof Amsterdam 26 een uitspraak gedaan die een voorbeeld geeft van een geval waarin de lening gedeeltelijk onzakelijk werd geacht. Casus Belanghebbende, X bv, verhuurde vanaf 1999 een klooster aan Stichting Y waarvan de bestuurders tevens de aandeelhouders van X bv waren. De huur werd al snel schuldig gebleven en zo ontstond er een vordering van X bv op Stichting Y ( later omgezet in een rekening-courant). Aangezien Stichting Y in financiële problemen verkeerde, claimde X bv in 2003 een afwaarderingsverlies van EUR , - ter zake van de vordering, die op dat moment EUR , - bedroeg. 27 Oordeel Het Hof kwam mede door het ontbreken van zekerheden en een aflossingsschema, alsmede dat de debiteur bekend was van de verslechterde financiële situatie van de crediteur, tot het oordeel dat de voorwaarden van de lening vanaf 2001 zodanig onzakelijk dat een onafhankelijke derde een dergelijke debiteuren risico niet zou hebben aanvaard. Dit brengt mee dat het verlies over de lening vanaf 2001 niet in aftrek kan worden genomen. 26 Hof Amsterdam, 3 juni 2010, nr. P08/ Deze feitelijke samenvatting is onleent aan S.C. Ruedisulj, Forfaitair fiscaal studentenmaandblad nr. 207, september 2010, 23 ste jaargang 21

22 Conclusie van Advocaat-Generaal Wattèl 28 In BNB 2008/191 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er voor onzakelijke leningen een tussencategorie is, tussen volledig vreemd vermogen en leningen die feitelijk als eigen vermogen gelden. Op 17 juli 2010 oordeelt de A-G in zijn conclusie dat ook naar zijn mening deze tussencategorie aanwezig is. De A-G maakt een onderscheid tussen leningen die prijs onzakelijk zijn en leningen die essentieel onzakelijk zijn. De eerste noemt hij OR-Iening: lening met corrigeerbare onzakelijke voorwaarden, bij deze lening kan het onzakelijke debiteurenrisico worden weggenomen door het corrigeren van de (vaste) rente. De tweede noemt hij ODR-Iening: = lening met nietcorrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico, bij deze leningen ontbreekt voldoende zekerheid die zo essentieel is dat de lening niet met aanpassing van de rente verzakelijkt kan worden: er is geen derde te vinden die het risico tegen een (vaste) rente aanvaardt. Voor de afwaardering van een essentieel onzakelijke lening moet eerst worden beoordeeld of een derde de lening wel voor een gedeelte zou hebben verstrekt. Alleen de afwaardering van dit zakelijke gedeelte is aftrekbaar Volgens Wattèl vindt er geen kapitaalstorting plaats bij het verstrekken van de lening maar vind er juist kapitaalstorting plaats op tijdstip van afwaardering en daardoor kan de lening geen eigen vermogen vormen. Het Hof Arnhem, Amsterdam en de Rechtbank Den Haag heeft recentelijk uitspraken gedaan waarvan het gedeelte van de lening waarvan de debiteurenrisico onzakelijk is, niet in aftrek kan worden gebracht van de fiscale winst. We kunnen zien dat deze rechtspraken overeenkomen met BNB 2008/191 en conclusie A-G Wattèl. Hof Arnhem 29 Casus X BV wil verlies uit garantstelling van alle concernmaatschappijen aftrekken van fiscale winst. Oordeel Het Hof komt tot het oordeel dat Door de garantstelling de belanghebbende derhalve een debiteurenrisico loopt, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het Hof acht het risico in dit geval dermate onzakelijk dat dit niet kan worden weggenomen door (alsnog) een vergoeding voor de garantstelling in aanmerking te nemen. 28 Conclusie AG Wattel, , VN 2010/ Hof Arnhem van 15 maart 2011 (FutD nummer , rolnr. 10/00431) 22

23 Conclusie Het Hof acht het verlies uit garantstelling niet aftrekbaar, omdat het debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een dergelijke onzakelijke intentie niet kan worden gecorrigeerd.. Rechtbank Den Haag 30 Casus X B.V. heeft een lening aan een dochtervennootschap verstrekt. Deze lening is aan het einde van het desbetreffende jaar in waarde verminderd. In geschil is of X een afwaarderingsverlies ten laste van haar winst kan brengen. Oordeel Rechtbank 's-gravenhage oordeelt dat de inspecteur aannemelijk maakt dat de geldverstrekking door X onder zodanige voorwaarden en omstandigheden heeft plaatsgevonden dat daarbij door X een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Gelet hierop kan X geen afwaarderingsverlies in aanmerking nemen. Conclusie X loopt een dergelijke debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, hierdoor kan X zijn verlies niet aftrekken. Hof Amsterdam 31 Casus Er is sprake van een geldverstrekking omlaag, een vennootschap verleent geld aan zijn dochtermaatschappij, waarbij geen zekerheden, geen vaste looptijd, geen rente en fors negatief eigen vermogen bij debiteur/vennootschap is vastgesteld. Oordeel Het Hof Amsterdamt oordeelt hier dat er sprake van een geldverstrekking omlaag in de vorm van een ODR-lening (geen zekerheden, geen vaste looptijd, geen rente, fors negatief eigen vermogen bij debiteur/vennootschap), dus geen afwaardering ten laste van de fiscale winst. Het Hof zegt verder De verwezenlijking van het onzakelijke debiteurenrisico maakt - op zichzelf en zonder meer - de ODR-lening nog niet tot informeel kapitaal. Ten overvloede: het bedrag van de niet-aftrekbare afwaardering verhoogt (tijdelijk) het opgeofferde bedrag (art. 13d en 13ca Vpb). Door de niet-aftrekbaarheid van de afwaardering is het gehele debiteurenrisico 30 Rechtbank Den Haag ( rolnr. 08/1659) 31 Gerechtshof Amsterdam, , 08/01224, 08/01226 en 08/

24 geëlimineerd. Voor de rente-imputatie moet daarom worden uitgegaan van de rentevoet voor een risicovrije lening. Conclusie De debiteur kan doordat het een ODR-lening is het gehele verlies van de geldverstrekking niet aftrekken. Tevens wordt de rente gecorrigeerd naar een zakelijke rente bij een risicovrije lening Samengevat In recente rechtspraken zien we dat er van een onzakelijke lening--indien mogelijk- een onderscheid wordt gemaakt tussen een zakelijke en onzakelijke gedeelte. Vervolgens wordt er gekeken wordt of deze onzakelijke gedeelte gecorrigeerd kan worden tot een zakelijke rente. Paragraaf 4.4 Onzakelijke lening is fiscaal een lening met onzakelijke elementen Een onzakelijke lening is fiscaal een lening met onzakelijke elementen, die bij de creditrice als bij de debitrice afzonderlijk behandeld moet worden. Bij de creditrice Als de geldverstrekking eenmaal als een onzakelijke lening is gedefinieerd dan moet het onzakelijke element zo goed mogelijk worden ontdaan van de invloed van het aandeelhouderschap. Dit is mede afhankelijk van de feiten waaronder de lening is verstrekt. In elk geval hoeft het niet perse via een rentecorrectie. Bij de debitrice Als de geldverstrekking eenmaal als onzakelijke lening is gedefinieerd dan moet er worden gekeken wat voor soort onzakelijke lening het is. Is het een lening met corrigeerbare onzakelijke voorwaarden, dan moet het onzakelijke debiteurenrisico worden weggenomen door het corrigeren van de rente. Echter ontbreken er bij deze lening voldoende zekerheid zo essentieel dat de lening niet met aanpassing van de rente verzakelijkt kan worden(met andere woorden er is dan geen derde te vinden die het risico tegen de rente zou aanvaarden), dan loopt de correctie dan ook niet via de rente. In zo n geval moet er beoordeeld worden of een derde de lening alsnog voor een gedeelte zou hebben aanvaard. In dat geval kan alleen het zakelijke gedeelte afgewaardeerd worden en is verder geen aftrek mogelijk bij waardevermindering. Hoe zit het met het afboeken van de hoofdsom. o Wat Engelen/van Scharrenburg in (WFR 2008/705) beweren, dat het voordeel op de schuld in de kapitaalsfeer zit en daardoor onbelast moet worden, is mijns 24

25 inziens onjuist. Deze mening spoort ook niet met de conclusie van de A-G en de uitspraak van de HR in BNB 2008/191. Een onzakelijke lening is geen eigen vermogen maar vreemd vermogen waarvan de condities op armslengtebasis gebracht moeten worden. o Albert beweert in zijn noot onder BNB 2008/191, dat het voordeel op de schuld bij de debitrice gewoon in de W&V-sfeer zit. Dat zou slechts anders zijn als sprake is van materieel eigen vermogen. 25

26 Hoofstuk Vijf Paragraaf 5.1 Conclusie en persoonlijke stellingname Algemene samenvatting naar aanleiding van het onderzoek Samengevat In hoofdstuk 2 hebben we gezien dat als er civielrechtelijk sprake is van een lening en niet aan de uitzonderingsregels is voldaan, er ook fiscaal sprake is van vreemd vermogen. Wordt wel aan de in Unilever-arrest of HR BNB 2006/82 opgesomde, voorwaarden voldaan dan is fiscaal sprake van eigen vermogen. Dit betekend dat het gehele bedrag van de geldverstrekking als winstuitdeling of als kapitaalstorting wordt aangemerkt. In hoofdstuk 3 hebben we gezien dat een geldverstrekking de vorm kan aannemen van kapitaal (eigen vermogen) of van een lening ( vreemd vermogen). Als de geldverstrekking eenmaal fiscaal als eigen vermogen is gekwalificeerd dan worden alle mutaties in dat vermogen geëlimineerd van de fiscale winst. Fiscaal moet uit de winstberekening worden geëlimineerd de invloed van het aandeelhouderschap als zodanig. Ook als de prijs voor de transactie die een aandeelhouder met zijn vennootschap afsluit zakelijk is, is de Hoge Raad desondanks van mening dat de transactie is overeengekomen met de aandeelhouder als zodanig indien de tegenprestatie bestaat uit een winstrecht In hoofdstuk 4 is aan de hand van de arresten en de meningen uit de literatuur een aantal belangrijke aspecten besproken van de onzakelijke lening. Uit het rechtspraak van de Hoge Raad BNB 2008/191, oordeel van Hof Amsterdam en Arnhem, Rechtbank Den Haag en Conclusie van A-G Wattèl kunnen we concluderen een onzakelijk lening fiscaal een lening is met onzakelijke elementen, die zowel bij de creditrice als bij de debitrice afzonderlijk behandeld moet worden. Als eenmaal is vastgesteld dat het een onzakelijke lening is, moet er gekeken worden of het opgesplitst kan worden in een onzakelijke en een zakelijke gedeelte. Vervolgens moet er gekeken worden of de onzakelijke elementen gecorrigeerd kunnen worden, dit gebeurd zowel bij de creditirice als debitrice afzonderlijk. 26