Onzakelijke geldleningen en de terbeschikkingstellingsregeling

Transcriptie

1 Onzakelijke geldleningen en de terbeschikkingstellingsregeling Yentl Delahaije Fiscale Economie ANR: Datum 18 April 2013 Begeleidende docent Drs. J.J.H. Gortzak Examencommissie Prof. dr. J.A.G. van der Geld Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 1

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding 4 Hoofdstuk 2 De zakelijkheid van een geldlening 2.1 Geldlening of kapitaalverstrekking? Schijnlening Deelnemerschapslening Bodemloze putlening Zakelijk handelen aan de hand van het at arm s length beginsel Conclusie 8 Hoofdstuk 3 De terbeschikkingstellingsregeling 2.1 Wat houdt de tbs-regeling in? Waarom is er een tbs-regeling? Het resultaat uit de terbeschikkingstelling Conclusie 10 Hoofdstuk 4 De onzakelijke geldlening 4.1 HR 9 mei 2008, BNB 2008/ Een zakelijk en een onzakelijk gedeelte HR 25 november De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting - 12 HR 25 november 2011, BNB 2012/ Afwaardering bij liquidatie HR 25 november 2011, BNB 2012/ De onzakelijke lening in de terbeschikkingstellingsfeer 14 HR 25 november 2011, BNB 2012/ Reacties in de vakliteratuur op de arresten van 25 November Eigen mening over de kritiek van P.G.H. Albert 17 op de arresten van 25 november HR 9 maart Conclusie 19 Hoofdstuk 5 De fiscale behandeling van geldleningen Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 2

3 5.1 De behandeling van een zakelijke geldlening De behandeling van een onzakelijke geldlening Conclusie 22 Hoofdstuk 6 Conclusie 23 Literatuurlijst 25 Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 3

4 Hoofdstuk 1 Inleiding Geldleningen zijn tegenwoordig een veelbesproken onderwerp. Om een onderneming te kunnen starten en investeringen te kunnen doen, is er geld nodig. Ervan uitgaande dat de aandeelhouders dit niet geheel zelf kunnen bekostigen, dient er geld geleend te worden. Dit geld kan op verschillende manieren worden verkregen. Denk onder andere aan een lening van derden, een banklening of een lening aan de eigen onderneming. Gezien de financiële crisis is het in deze tijd voor ondernemers moeilijk om een lening te krijgen bij de bank. Daarom wordt er steeds meer gekozen voor geldverstrekkingen door eigen aandeelhouders of andere verbonden personen. Hierbij krijgt men te maken met de terbeschikkingstellingsregeling (hierna: tbs-regeling). Verder speelt de vraag of de lening zakelijk of onzakelijk is. Dit is belangrijk met het oog op de afwaardering en de aftrek van rentekosten. Door middel van verschillende arresten 1 heeft de Hoge Raad het verschil tussen zakelijke en onzakelijke leningen duidelijker proberen te maken. In deze thesis zal ik de volgende probleemstelling behandelen: Wanneer wordt een geldlening als onzakelijk aangemerkt en wat zijn de gevolgen hiervan voor de toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling? In hoofstuk twee zal het verschil worden aangegeven tussen het verstrekken van vreemd vermogen(geldlening) en het verstrekken van eigen vermogen(kapitaalverstrekking). Hierbij zal worden aangegeven wanneer er herkwalificatie plaatsvindt. Ten slotte komt ook de zakelijkheid van een geldlening aan bod. In hoofdstuk drie wordt besproken wat de tbs-regeling van art Wet op de Inkomstenbelasting 2001 inhoudt en waarvoor deze dient. De onzakelijke geldlening zal in het vierde hoofdstuk aan bod komen. Hierbij komen tevens de arresten van 25 november 2011 aan bod. Tevens zullen reacties uit de vakliteratuur besproken worden. Er zal een onderscheid worden gemaakt tussen onzakelijke geldleningen in de vennootschapsbelasting en onzakelijke geldleningen in de terbeschikkingstellingssfeer. Er wordt dan ingegaan op de vraag of de afwaardering van een onzakelijke lening in de tbs-regeling ten laste van het resultaat mag worden gebracht. Ook wordt er uiteengezet op welke manier kan worden voorkomen dat een geldlening tot een onzakelijke geldlening wordt ge(her-)kwalificeerd. In het vijfde hoofdstuk wordt er besproken hoe zakelijke en onzakelijke leningen behandeld worden. In het zesde en laatste hoofdstuk volgt de conclusie van deze Bachelor Thesis. 1 O.a. de arresten van HR 25 november 2011 Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 4

5 Hoofdstuk 2 De zakelijkheid van een geldlening Om na te kunnen gaan of een geldlening zakelijk of onzakelijk is, dient eerst duidelijk te zijn in welk geval er sprake is van een geldlening. Er moet bij een geldverstrekking een onderscheid worden gemaakt tussen een geldlening en een kapitaalverstrekking. 2.1 Geldlening of kapitaalverstrekking? De Hoge Raad heeft aan de hand van verschillende arresten duidelijk proberen te maken wanneer er sprake is van een geldlening en wanneer van een kapitaalverstrekking. In deze arresten heeft de Hoge Raad aangegeven dat de civielrechtelijke vorm in beginsel ook beslissend is voor de fiscale gevolgen. 2 Civielrechtelijk is er sprake van een geldlening indien op de debiteur de verplichting rust om het geleende weer terug te betalen. Er is sprake van een terugbetalingsverplichting. 3 Bij een geldlening wordt er vreemd vermogen verstrekt, dit in tegenstelling tot een kapitaalverstrekking, waarbij er eigen vermogen wordt verstrekt. In de wet ontbreekt een duidelijke definitie van de kapitaalverstrekking. Daarom moet er voor het onderscheid tussen een geldlening en een kapitaalverstrekking goed worden gekeken of er sprake is van eigen vermogen of vreemd vermogen. Van Strien heeft het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen aangegeven. 4 Eigen vermogen wordt voornamelijk verstrekt door middel van aandelen en over dit vermogen hoeft geen rente te worden betaald. Met aandelen wordt via een stemrecht vaak zeggenschap in de onderneming verkregen. Een verstrekker van vreemd vermogen krijgt geen zeggenschap in de onderneming. Verder dient er bij het verstrekken van vreemd vermogen wel rente aan de verstrekker te worden betaald. Een tweede verschil tussen het verstrekken van eigen vermogen en vreemd vermogen zijn de zekerheden. Bij het verstrekken van vreemd vermogen wordt er vastgelegd op welke wijze en wanneer de terugbetaling plaatsvindt. Het verstrekken van eigen vermogen daarentegen, is vaak permanent. Er worden hierbij geen zekerheden verstrekt. Een derde onderscheid is het risico. Verstrekkers van eigen vermogen lopen een groter risico omdat bij het faillissement van een onderneming de verschaffers van vreemd vermogen voorrang hebben op de verschaffers van eigen vermogen. Fiscaal zijn er verschillende voordelen om voor een geldlening te opteren. Als een moeder geld verstrekt aan haar dochter kan ze, als het slecht gaat met de dochtermaatschappij, haar vordering op de dochter-bv afwaarderen. Hierdoor vermindert de fiscale winst van de moedermaatschappij. Verder kan de dochter de verschuldigde rente in aftrek brengen. De moeder moet deze rente dan wel tot haar winst rekenen. 2 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 en HR 10 augustus 2001, nr , BNB 2001/ Art. 7a:1791 van het Burgerlijk Wetboek. 4 J. van Strien, Fiscale monografieën, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, nr. 119, Kluwer: Deventer 2007, p. 16. Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 5

6 Er zijn drie situaties waarbij er civielrechtelijk wel sprake is van een geldlening, maar fiscaalrechtelijk niet. Deze situaties zijn besproken in het Unileverarrest. 5 Dit zijn de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze putlening. Als er sprake is van een van deze leningen, volgt er fiscaal gezien herkwalificatie. De geldlening wordt dan behandeld als een verstrekking van eigen vermogen. Bij het verstrekken van eigen vermogen is de rente niet aftrekbaar. Dit volgt uit art. 10, lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting. In de volgende deelparagrafen zullen de drie uitzonderingen besproken worden Schijnlening De Hoge Raad heeft in het Unileverarrest bepaald dat er sprake is van een schijnlening als twee partijen doen alsof ze een lening met elkaar aangaan, maar in werkelijkheid gebruikmaken van een kapitaalverstrekking. 6 Doorslaggevend in dit geval is het oogmerk van de partijen. Vaak beogen partijen kapitaal te verstrekken, maar vanwege fiscale motieven doen ze net alsof ze een geldlening aangaan. Van Strien: Een schijnhandeling is slechts aan de orde, indien beide bij de overeenkomst betrokken partijen iets anders tot stand willen brengen dan zij pretenderen Deelnemerschapslening De tweede uitzondering die de Hoge raad noemde in BNB 1988/217, is de deelnemerschapslening. De Hoge Raad heeft in het arrest HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/208 drie cumulatieve voorwaarden geformuleerd waaraan een lening moet voldoen, wil er sprake zijn van een deelnemerschapslening. Er is sprake van een deelnemerschapslening indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Allereerst dient de rentevergoeding die verschuldigd is, afhankelijk te zijn van de winst. Ten tweede moet de schuld zijn achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. Ten slotte mag de lening geen vaste looptijd kennen en moet deze slechts opeisbaar zijn bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie Bodemloze-putlening De bodemloze-putlening is de derde geldlening die fiscaalrechtelijk wordt gekwalificeerd als eigen vermogen in plaats van als vreemd vermogen. In BNB 1988/217 8 heeft de Hoge Raad het volgende bepaald: 'Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanig omstandigheden dat aan de uit die lening voorvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn 5 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ HR 24 juni 1964, nr , BNB 1964/ J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer: Deventer, 2007, p HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217. Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 6

7 geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voorzover dat niet bestaat uit aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten. Hieruit blijken drie criteria waar een lening aan moet voldoen, wil deze als bodemloze-putlening worden aangemerkt. Ten eerste gaat het om een lening waarbij op het moment van de geldverstrekking al duidelijk is dat het geleende niet kan worden terugbetaald. 9 Ook moet de lening verstrekt zijn onder omstandigheden waaruit blijkt dat aan de vordering voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt, omdat het uitgeleende bedrag niet (geheel) zal kunnen worden terugbetaald. Ten slotte dient de belastingplichtige de lening te verstrekken in zijn hoedanigheid als aandeelhouder in een vennootschap waarin hij een deelneming houdt in de zin van art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting. In bovenstaande drie gevallen wordt er dus geherkwalificeerd. De civielrechtelijke geldlening wordt fiscaalrechtelijk niet gekwalificeerd als vreemd vermogen, maar als eigen vermogen. Het gevolg hiervan is dat de rente op leningen niet aftrekbaar is bij de crediteur. Verder mag bij de schuldeiser een eventueel afwaarderingsverlies niet in mindering worden gebracht op de winst Zakelijk handelen aan de hand van het at arm s length beginsel Indien er sprake is van een geldlening, speelt nog de vraag of deze zakelijk of onzakelijk is. De zakelijkheid zal worden besproken aan de hand van het at arm s length beginsel. Het at arm s length beginsel houdt in dat gelieerde partijen onderling moeten handelen onder zakelijke voorwaarden. Dit wordt verwacht met het oog op fiscale doeleinden. Partijen moeten op zulke wijze handelen, zoals ze dit ook met een onafhankelijke derde zouden doen. 11 Hierbij moet er onder andere gekeken worden naar de looptijd van de lening, de verstrekking van zekerheden en het aflossingsschema. Wanneer er hierbij niet zakelijk wordt gehandeld, en er dus sprake is van een verkapte winstuitdeling of een informele kapitaalstorting, moet de rente gecorrigeeerd worden op basis van art. 8b Wet VPB Er kan dan worden gecorrigeerd zonder dat het karakter van de geldverstrekking wordt aangetast. Indien de onzakelijke voorwaarden niet meer zodanig gecorrigeerd kunnen worden zodat de leningvoorwaarden alsnog zakelijk worden, is er sprake van een onzakelijke lening. Deze zal worden besproken in hoofdstuk 3. Bij een geldlening onder zakelijke voorwaarden is in beginsel de betaalde rente aftrekbaar en de ontvangen rente belast. Als duidelijk wordt dat de schuldenaar niet in staat is om het geleende terug te betalen, kan de schuldeiser de vordering afwaarderen ten laste van zijn fiscale winst. 2.3 Conclusie 9 HR 29 oktober 2004, nr , BNB 2005/ J.L. van de Streek & S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, Studenteneditie Art. 8b, lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 7

8 Een geldverstrekking kan worden gekwalificeerd als eigen vermogen of als vreemd vermogen. Civielrechtelijk is er sprake van een geldlening(vreemd vermogen) als er sprake is van een terugbetalingsverplichting. Er zijn drie uitzonderingen waarbij er civielrechtelijk wel sprake is van een geldlening, maar fiscaalrechtelijk niet. Dit zijn de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze putlening. In deze drie situaties wordt de geldlening niet gezien als een verstrekking van vreemd vermogen, maar als een verstrekking van eigen vermogen. Dit gebeurt aan de hand van herkwalificatie. Een geldlening is zakelijk indien partijen handelen zoals ze ook met een onafhankelijke derde zouden doen. Indien er sprake is van onzakelijke voorwaarden, moeten deze gecorrigeerd worden. Kan er niet meer zodanig gecorrigeerd worden dat de leningvoorwaarden alsnog zakelijk worden, is er sprake van een onzakelijke geldlening. Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 8

9 Hoofdstuk 3 De terbeschikkingstellingsregeling Om te kunnen beantwoorden wat de fiscale gevolgen zijn van de kwalificatie van onzakelijke geldleningen voor de toepassing van de tbs-regeling, dient er eerst duidelijk te zijn wat er onder de tbs-regeling verstaan moet worden. Daarom zal nu eerst art van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 besproken worden. 3.1 Wat houdt de terbeschikkingsregeling in? Volgens art Wet IB 2001 dient er bij de terbeschikkingstelling sprake te zijn van het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden. De terbeschikkingstellingsregeling maakt deel uit van het resultaat uit overige werkzaamheden. Uit Art Wet IB 2001 blijkt dat resultaten uit werkzaamheden die géén belastbare winst of belastbaar loon genereren, aangemerkt worden als resultaat uit overige werkzaamheden. Dit resultaat mag verminderd worden met de terbeschikkingstellingsvrijstelling van 12%. 12 Uit art Wet IB 2001 blijken er drie gevallen waarin er sprake is van een werkzaamheid. Ten eerste(lid 1) is er sprake van een werkzaamheid als vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft. 13 Verder is art Wet IB 2001 van toepassing indien vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld aan een samenwerkingsverband waarvan een verbonden vennootschap deel uitmaakt. 14 Uit art. 3.92, lid 3 volgt nog een derde situatie waarin er sprake is van een werkzaamheid: wanneer er ter beschikking wordt gesteld aan een vennootschap waarin een niet onder art. 3.91, tweede lid, onderdeel b, begrepen bloed- of aanverwant in de rechte lijn van de belastingplichtige of van zijn partner een aanmerkelijk belang heeft, indien het een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling is. Art. 3.92, lid 2 Wet IB stelt vervolgens dat met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde vennootschap gelijk wordt gesteld het aangaan of het hebben van een schuldvordering op een in lid 1 bedoelde vennootschap. De belastingplichtige wordt voor het resultaat uit de terbeschikkingstelling belast. 3.2 Waarom een terbeschikkingstellingsregeling? De tbs-regeling is een anti-misbruikbepaling. Het doel van de regeling is het voorkomen van arbitrage tussen de boxen en een beter evenwicht in de fiscale behandeling van IB-ondernemers en aanmerkelijkbelanghouders. 15. Zonder de tbs-regeling zou het onder de Wet IB 2001 voor dga s 16 mogelijk zijn geweest om progressief belast winstinkomen om te zetten in lager belast box 3-inkomen. De dga heeft namelijk de keuze om vermogensbestanddelen die worden gebruikt 12 Art. 3.99b, Wet IB Art lid 1 sub a, Wet IB Art lid 1 sub, Wet IB Secretaris Weekers van Financiën in een brief aan de Eerste Kamer, 9 september Directeur-grootaandeelhouders. Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 9

10 in zijn onderneming, buiten de winstsfeer te laten. De IB-ondernemer heeft dit recht niet. Aanmerkelijkbelanghouders, of met hen verbonden personen, stellen vermogensbestanddelen ter beschikking aan hun vennootschap. Het ter beschikking stellen van een vermogensaandeel zou normaliter in box 3 vallen. De belasting in deze box bedraagt 30% 17. De vermogensrendementsheffing gaat er vanuit dat men over zijn vermogen een fictief rendement van 4% wordt behaald, waardoor de effectieve heffing uiteindelijk 1,2% is 18. De kosten voor het vermogensbestanddeel, zoals rente of huur, zouden dan aftrekbaar zijn tegen het tarief in box 1 of in de vennnootschapsbelasting. Dit is veel hoger dan de belasting in box Door de tbs-regeling valt het vermogensbestanddeel in box 1, waarvoor een progressief tarief geldt dat kan oplopen tot 52%. Hier mag de terbeschikkingsvrijstelling van 12% van worden afgetrokken 20. Tegen datzelfde progressieve tarief mogen de kosten voor het vermogensbestanddeel in mindering worden gebracht. 3.3 Het resultaat uit de terbeschikkingstelling. Hoe het resultaat uit een werkzaamheid berekend moet worden, blijkt uit art Wet IB Het resultaat is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid. Deze beschrijving komt overeen met de totaalwinstgedachte van art. 3.8 Wet IB Het enige verschil is dat de voordelen bij de totaalwinst behaald moeten worden uit een onderneming. Het jaarwinstbegrip van art Wet IB 2001 is hierbij ook van toepassing. 3.4 Conclusie De tbs-regeling is ingevoerd met als doel belastingarbitrage tussen de verschillende boxen te voorkomen en om een beter evenwicht te bereiken in de fiscale behandeling van de IBondernemers en aanmerkelijkbelanghouders. De tbs-regeling komt aan de orde als er ter beschikking wordt gesteld aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden. Wanneer hier sprake van is, wordt uitgelegd in art Wet IB. Door de tbs-tegeling vallen vermogensbestanddelen die in box 3 geplaatst worden en vallen onder een effectieve heffing van 1,2%, nu in box 1, waardoor er belast wordt tegen een hoger tarief van maximaal 52%. Tegen dit tarief mogen de kosten van het vermogensbestanddeel en de terbeschikkingstellingsvrijstelling worden afgetrokken. 17 Art Wet IB % over 4% = 1,2%. 19 Een aftrek tegen maximaal 52% in box 1 en 25% in de vennootschapsbelasting. 20 Art. 3.99b, lid 2 Wet IB Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 10

11 Hoofdstuk 4 De onzakelijke geldlening Als een lening niet valt aan te merken als een schijnlening, deelnemerschapslening of bodemloze putlening, hoeft alleen nog maar het zakelijke gehalte te worden getoetst. Uit hoofdstuk 2 bleek dat dit eerst dient te gebeuren aan de hand van het at arm s length beginsel. Als de leningvoorwaarden niet in overeenstemming zijn met dit beginsel, dienen deze te worden aangepast. Indien dat niet zodanig mogelijk is dat de lening alsnog zakelijk wordt, is er sprake van een onzakelijke geldlening. Deze zal in dit hoofdstuk besproken worden aan de hand van verschillende arresten. Er moet gelet worden op het onderscheid tussen een onzakelijke lening en een lening onder onzakelijke voorwaarden. Een lening onder onzakelijke voorwaarden kan zakelijk worden gemaakt door de leningvoorwaarden te wijzigen, bijvoorbeeld door de rente te verhogen. 4.1 HR 9 mei 2008, BNB 2008/191 In het arrest HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/ 191 ging het om een aantal aandeelhouders die de overige aandeelhouders van de BV(X BV) wilden uitkopen. Om dit te kunnen doen richtten zij een overnamevennootschap op. Deze vennootschap ging een lening aan bij BV X om de overname van de aandelen te kunnen financieren. De overnamevennootschap beschikte echter zelf niet over de financiële middelen om de geldlening terug te betalen en beschikte daarmee dus niet over zekerheden. De terugbetaling was afhankelijk van het op gang komen van een dividendstroom vanuit X BV. Het plan slaagde niet en de overnamevennootschap kon de geldlening niet terugbetalen. Hierop wilde X BV de lening afwaarderen ten laste van haar fiscale winst. De inspecteur weigerde dit verlies in aftrek te laten brengen. De Hoge Raad stelde: Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan een aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet behoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Een eventueel verlies op de geldlening kan in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap worden gebracht. Het enkele feit dat geen sprake is van een meerderheidsaandeelhouder, leidt niet tot een ander oordeel. Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 11

12 Met de woorden indien en voor zover geeft de Hoge Raad aan dat de lening ook gedeeltelijk zakelijk en gedeeltelijk onzakelijk kan zijn. Hoe de geldlening in dit geval behandeld wordt, zal in de volgende paragraaf ter sprake komen. Het feit dat er geen leningsovereenkomst was opgemaakt, er geen aflossingsschema was vastgesteld en er nooit zekerheden waren verstrekt, waren voor de Hoge Raad genoeg redenen om vast te stellen dat er een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Belanghebbende mocht het afwaarderingsverlies dan ook niet in aftrek brengen op zijn winst. De onzakelijke lening lijkt veel op de bodemloze putlening. Bij de bodemloze putlening staat bij het aangaan van de lening al vast dat er niet kan worden terugbetaald. Ook wordt deze lening fiscaalrechtelijk als kapitaalverstrekking gekwalificeerd. De onzakelijke lening blijft daarentegen fiscaalrechtelijk een lening. Verder is bij het aangaan van een onzakelijke lening nooit direct bekend dat deze niet zal worden terugbetaald Een zakelijk en een onzakelijk gedeelte Zoals al eerder is aangegeven blijkt uit de woorden indien en voor zover in de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest BNB 2008/191 dat een lening gesplitst kan worden in een zakelijk en een onzakelijk gedeelte. 22 Het onzakelijke gedeelte van de lening zal niet in aanmerking komen voor afwaardering. Het zakelijke gedeelte mag wel worden afgewaardeerd ten laste van de fiscale winst. 4.3 HR 25 november 2011 Na het arrest BNB 2008/191 was er nog veel onduidelijkheid over de onzakelijke geldlening. Hierbij ontstonden er vooral veel vragen over het afwaarderen van leningen. Door middel van verschillende arresten op 25 november 2011 heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid proberen te verschaffen. Deze arresten zullen hierna besproken worden De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting HR 25 november 2011, BNB 2012/37 In het arrest BNB 2012/37 23 gaat het om de vennootschap A BV. Deze is op 30 december 1999 door belanghebbende opgericht en direct samengevoegd in een fiscale eenheid. Hierbij is belanghebbende de moederaatschappij. Belanghebbende heeft vervolgens op 30 december 1999 haar effecten verkocht en geleverd aan A BV. Deze verkoop werd gefinancierd door middel van een rekening-courantverhouding tussen belanghebbende en A BV met een rente van 5%. Op 31 december 1999 is de fiscale eenheid beëindigd. In februari 2001 hebben beide partijen de rekening-courantschuld omgezet in een geldlening. Deze dient binnen tien jaar te worden afgelost 21 J.L. van de Streek en S.A.W.J. Strik, Studenteneditie , Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting). Hoofdstuk e4 22 J.L. van de Streek en S.A.W.J. Strik, Studenteneditie , Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting). Hoofdstuk e4 23 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37. Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 12

13 en de jaarlijks verschuldigde rente over de lening is 5%. A BV heeft de rente in 2000 en 2001 niet kunnen betalen. Op 20 december 2001 is de feitelijke leiding van beide BV s naar de Nederlandse Antillen verplaatst. A BV had op dat moment een negatief eigen vermogen van Belanghebbende heeft haar vordering op A BV daarom afgewaardeerd in Volgens de inspecteur heeft belanghebbende deze vordering onterecht afgewaardeerd. Het Hof heeft de inspecteur hierbij in het gelijk gesteld. Volgens het Hof ontbeerde de geldverstrekking alle zakelijkheid. Belangrijk hierbij was dat er geen zekerheid is bedongen en dat er geen aflossingsschema is overeengekomen. Voor de beslissing van het Hof speelde ook mee dat de inkomsten die A BV uit de effecten genoot, onvoldoende waren om de verschuldigde rente te voldoen. Het Hof is tot de conclusie gekomen dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Van bijzondere omstandigheden is volgens het Hof geen sprake. 24 Belanghebbende geeft aan dat de lening alsnog als zakelijk kan worden gezien als de rentevergoeding wordt verhoogd. Dit is echter niet het geval omdat A BV bij het afgesproken rentepercentage al niet in staat is de rente te betalen. Er is daarom sprake van een onzakelijke lening en de afwaardering mag niet in aftrek worden gebracht op de fiscale winst. Om na te gaan of er sprake is van een onzakelijke lening volgt de Hoge Raad alle benodigde stappen, waarvan de meeste al zijn behandeld in deze thesis. Bij het aangaan van een lening moet er direct en voor de lening als geheel worden beoordeeld of er sprake is van een onzakelijke lening. Ten eerste moet er gekeken worden of de geldverstrekking een kapitaalverstrekking of geldlening is. De civielrechtelijke vorm is hierbij beslissend. Uit BNB 1988/217 bleken drie uitzonderingen: de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze-putlening. Als deze uitzonderingen niet van toepassing zijn, is er fiscaalrechtelijk sprake van een geldlening. Hierna rest nog de vraag of deze lening zakelijk of onzakelijk is. De zakelijkheid van een lening moet worden beoordeeld op het moment van het verstrekken hiervan. Latere omstandigheden kunnen er nog voor zorgen dat een zakelijke lening verandert in een onzakelijke lening. Als de rente bij een geldlening niet in overeenstemming is met het at arm s length beginsel, zal er voor de fiscale winstberekening wel uit moeten worden gegaan van een zakelijke rente. Als de onzakelijke rente zodanig gecorrigeerd kan worden dat er alsnog sprake van een zakelijke lening, mag een eventueel verlies op de lening worden afgewaardeerd en is de betaalde rente aftrekbaar. Volgens de Hoge Raad mag de rente echter niet zodanig worden gecorrigeerd dat de geldlening in wezen winstdelend wordt. Wat de Hoge Raad hier precies mee bedoelt is niet bekend. Indien de rente niet meer zodanig gecorrigeerd kan worden zodat de leningvoorwaarden alsnog zakelijk worden, moet worden verondersteld dat bij de verstrekking van de lening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou lopen. Er moet dan van worden uitgegaan 24 HR 25 november 2011, LJN BN3442, BNB 2012/37, r.o Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 13

14 dat de belanghebbende dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder, dan wel dochtervennootschap, te dienen. 25. Er is dan sprake van een onzakelijke lening. Dit leidt ertoe dat een eventueel verlies op de lening niet in aftrek mag worden gebracht op het resultaat van belanghebbende. De rente die bij een onzakelijke lening in aanmerking moet worden genomen, wordt gesteld op de rente die de debiteur zou moeten betalen indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder dezelfde voorwaarden van een derde zou lenen. Verder stelde de Hoge Raad dat als een lening onzakelijk is, dit ook geldt voor de rentevordering. Dit betekent dat deze ook niet kan worden afgewaardeerd. Als de onzakelijkheid van een lening is vastgesteld, kan deze niet meer gedeeltelijk als zakelijk worden aangemerkt. Er moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of er sprake is van een onzakelijke lening. Dit moet direct bij het aangaan van de lening worden gedaan. Hiermee komt de Hoge Raad terug op BNB 2008/191, waar de splitsing wel nog mogelijk was Afwaardering bij liquidatie - HR 25 november 2011, BNB 2012/38 Bij dit arrest ging het om een lening van moeder aan dochter. Moeder leent in 1988 geld uit aan haar Duitse dochter, waarin zij een deelneming heeft. Bij de geldlening gelden de volgende voorwaarden: de jaarlijkse rente bedraagt 4%, de eerste 5 jaar hoeft niet te worden afgelost en de lening is in bepaalde gevallen direct opeisbaar. Er zijn geen zekerheden gesteld. De dochter lijdt vervolgens alleen maar verliezen en wordt geliquideerd. Hierdoor kan een deel van de schuld niet worden terugbetaald. De vraag is nu of belanghebbende het verlies daaruit in aftrek kan brengen op de fiscale winst. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 2001 een liquidatieverlies als bedoeld in art. 13d Wet VPB 1969 opgenomen. De inspecteur heeft het verlies niet in aftrek toegelaten. Volgens het Hof 26 heeft belanghebbende bij het aangaan van de geldlening een debiteurenrisico aanvaard dat een derde niet zou hebben genomen. Dit zou belanghebbende hebben gedaan op grond van aandeelhoudersmotieven. Het opgeofferde bedrag mag niet worden verhoogd omdat belanghebbende haar vordering niet heeft kwijtgescholden. De Hoge raad heeft geoordeeld dat een verlies op een onzakelijke lening toch in aftrek kan worden genomen indien de dochter geliquideerd wordt. 27 Het opgeofferde bedrag wordt verhoogd met het verlies op de vordering, dit gebeurt op grond van art. 13d Wet VPB De onzakelijke lening in de terbeschikkingstellingsfeer HR 25 november 2011, BNB 2012/78 In het arrest BNB 2012/78 28 heeft de Hoge Raad geoordeeld hoe er moet worden omgegaan met een afwaarderingsverlies op onzakelijke leningen in de inkomstenbelasting. In casu heeft 25 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/ HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38, r.o HR 25 november 2011, LJN BR4807, BNB 2012/38, r.o Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78. Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 14

15 belanghebbende 50,05% van de aandelen in Beheer BV. De overige aandelen zijn in bezit van een houdstervennootschap van de echtgenote van belanghebbende. Beheer BV houdt 75% van de aandelen in E BV. Vlak na oprichting van Beheer BV(in 2003) verstrekt belanghebbende een geldlening aan Beheer BV. Hierbij wordt een rente van 5% per jaar overeengekomen. Onder bepaalde omstandigheden kan deze rente jaarlijks worden aangepast. Om deze geldlening te kunnen verstrekken, is belanghebbende zelf een lening aangegaan bij de houdstervennootschap van zijn echtgenote. Op dezelfde datum heeft de houdstervennootschap van de echtgenote van belanghebbende een geldlening aan Beheer BV verstrekt. Beheer BV heeft het geld uit deze leningen gebruikt om zelf een geldlening te verstrekken aan E BV. Ook ING Bank heeft een lening verstrekt aan E BV. Als zekerheid heeft ING Bank een pandrecht op onroerende zaken en vorderingen op derden bedongen. Als gevolg van het faillissement van haar grootste klant is E BV op 12 augustus 2004 failliet verklaard. Belanghebbende wilde samen met zijn echtgenote een doorstart maken met de bedrijfsactiviteiten van de klant van E BV, en heeft daarom zijn vordering op Beheer BV kwijtgescholden. De belangrijkste reden voor deze kwijtschelding lag echter bij de mogelijkheid van het realiseren van een fiscaal verlies. Mag belanghebbende dit verlies wel ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden brengen? Deze vraag kwam bij het Hof terecht. Het Hof heeft, rekening houdend met de omstandigheden, geoordeeld dat belanghebbende bij het verstrekken van de geldlening aan Beheer BV een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. In dit geval heeft belanghebbende het risico als aandeelhouder aanvaard, waardoor er sprake is van een onzakelijke geldlening. Dat de geldlening in dit geval is verstrekt door een aandeelhouder aan haar vennootschap, en niet andersom zoals in BNB 2008/191, is volgens het Hof geen reden om deze zaak anders te beoordelen. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de vordering onder de tbs-regeling van art Wet IB 2001 valt. Om het resultaat te bepalen dat voortkomt uit de vordering, dient er te worden gekeken naar het winstregime. Op basis van het winstregime mag een afwaardering op een onzakelijke lening niet ten laste van de fiscale winst worden gebracht en naar analogie van dit regime dient de invloed van onzakelijk handelen te worden geëlimineerd. Hieruit kan worden geconcludeerd dat belanghebbende het kwijtscheldingsverlies ten onrechte ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheid heeft gebracht. 4.4 Reacties in de vakliteratuur op de arresten van 25 november 2011 Noot P.G.H. Albert bij BNB 2012/37 P.G.H. Albert (hierna: Albert) heeft vooral kritiek op het feit dat de Hoge Raad een rentecorrectie boven een correctie van het debiteurenrisico plaatst. Als een lening onzakelijk is moet er eerst worden geprobeerd de rente te verhogen op basis van het at arm s length beginsel. Is dit niet zodanig mogelijk dat de lening alsnog zakelijk wordt, dan spreekt men van een onzakelijke lening. Volgens Albert maakt de Hoge Raad hier een fout. De Hoge Raad doelde bij het arrest Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 15

16 BNB 2012/37 namelijk op een ODR-lening 29. Een onzakelijke lening houdt echter veel meer in volgens Albert. De grens ligt volgens hem waar de rente in wezen winstdelend moet worden vastgesteld om de lening at arm s length te maken. De rente mag niet zodanig worden aangepast dat de rente in wezen winstdelend wordt. 30 Die grens ligt daar omdat anders het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zou worden aangetast. Een belangrijkere reden die de Hoge Raad niet aangeeft is volgens Albert dat als die grens er niet zou zijn, de afwaardering van iedere onzakelijke lening(behalve de bodemloze-putlening en deelnemerschapslening) ten laste van de winst zou kunnen worden gebracht. Er is bij een lening van moeder aan dochter immers altijd sprake van zakelijke omstandigheden. Door de vergoeding winstdelend te maken zou er zonder deze regel dan altijd kunnen worden afgewaardeerd. Het is hierbij niet van belang of in zo n geval een onafhankelijke derde de lening ook zou verstrekken. Het feit dat de leningsvoorwaarden zodanig kunnen worden vastgesteld dat er een at arm s length -vergoeding uitkomt is voldoende. De rente die niet at arm s length gemaakt kan worden, is een ODR-lening. De afwaardering op een ODR-lening mag niet ten laste van de winst worden gebracht. De reden dat de Hoge Raad een rentecorrectie boven een correctie van het debiteurenrisico plaatst, vloeit volgens de Hoge Raad voort uit het at arm s length beginsel. Art. 8b Wet VPB 1969 bepaalt dat als moeder en dochter andere voorwaarden overeenkomen dan onafhankelijke derden zouden doen, de winst wordt bepaald alsof voorwaarden tussen onafhankelijke derden zouden zijn overeen gekomen. De Hoge Raad is van mening dat de rente wel een voorwaarde is die crediteur en debiteur kunnen overeen komen, maar debiteurenrisico niet. In dat geval is rente een leningsvoorwaarde en debiteurenrisico niet, waardoor een rentecorrectie voorgaat op een debiteurenrisico. Albert geeft aan dat hij liever had gezien dat er een eenzijdige correctie bij de crediteur plaatsvond in plaats van een rentecorrectie bij zowel crediteur als debiteur. Volgens hem komt het probleem van de onzakelijke lening vooral naar boven op het punt van de afwaardering. De vraag speelt of de oorzaak van het verlies op een lening aan de crediteursrelatie of aan de aandeelhoudersrelatie moet worden toegeschreven. Als de Hoge Raad geen hiërarchie had aangebracht tussen een rentecorrectie en een correctie van het debiteurenrisico zou volgens Albert een praktischer en werkbaarder systeem zijn ontstaan omdat er: geen ODR-rente bepaald hoeft te worden, de winstbepaling van de debiteur onaangetast blijft bij een discussie over de vraag of de crediteur/aandeelhouder haar vordering op de debiteur/deelneming mag afwaarderen én de winstbepaling van oudere jaren niet hoeft te worden opengebroken. Bovendien zou hiermee worden vermeden dat het aftasten van de grenzen van het at arm s length beginsel wordt gestimuleerd. 31 Wanneer is er nu sprake van een ODR-lening en wanneer van een onzakelijke lening die net geen ODR-lening is? Volgens Albert is er waarschijnlijk sprake van een ODR-lening als de debiteur 29 Een lening met een niet-rentecorrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico. 30 Besproken in het arrest BNB 2012/ HR 25 november 2011, nr. 5 08/05323, BNB 2012/37, m.nt. P.G.H. Albert. Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 16

17 betrekkelijk kort na het aangaan van de lening in financiële problemen komt. De Hoge Raad heeft dan wel geoordeeld dat de onzakelijkheid bij het aangaan van de lening getoetst moet worden, maar volgens Albert werkt dat in de praktijk anders. Vaak wordt een ODR-lening pas als zodanig gekwalificeerd op basis van de informatie achteraf. Ten tweede is de kans op een ODR-lening groot als de leningverstrekker een vermogensbestanddeel aan de gelieerde debiteur verkoopt tegen schuldigerkenning en de debiteur niet of nauwelijks over eigen vermogen beschikt. Dit deed zich voor in BNB 2008/191. Bij een discussie over de vraag of de crediteur/aandeelhouder haar vordering op de debiteur/deelneming mag afwaarderen én de winstbepaling van oudere jaren niet hoeft te worden opengebroken. Bovendien zou hiermee worden vermeden dat het aftasten van de grenzen van het at arm s length beginsel wordt gestimuleerd. 32 Noot P.G.H. Albert bij BNB 2012/38 Volgens Albert was het standpunt van het Hof in deze casus onhoudbaar omdat dit ertoe zou leiden dat een onzakelijke lening slechter wordt behandeld dan een zakelijke lening en een bodemlozeputlening. Het feit dat de Hoge Raad heeft toegestaan het verlies af te trekken, is dan ook terecht. Albert geeft aan dat er naar aanleiding van dit arrest en het arrest BNB 2012/78 nog 2 vragen spelen. De eerste is of er al op het moment van de afwaardering van een ODR-lening een informele kapitaalstorting plaatsvindt. Hier is volgens Albert geen sprake van omdat de afwaardering door de crediteur de terugbetalingsverplichting van de debiteur niet aantast. De tweede vraag die men zich kan stellen is wat de gevolgen zijn van een kwijtschelding van een ODR-lening omhoog. Volgens Albert vindt er geen winstuitdeling plaats op het moment van de verstrekking van een ODR-lening van vennootschap aan aandeelhouder. Dit is alleen het geval als bij de verstrekking direct duidelijk is dat de lening niet terugbetaald kan worden. 4.5 Eigen mening over de kritiek van P.G.H. Albert op de arresten van 25 november 2011 De Hoge Raad heeft in BNB 2012/37 aangegeven dat de rente niet zodanig mag worden gecorrigeerd dat de geldlening in wezen winstdelend wordt. Hierbij heeft ze niet aangegeven waarom dat niet mag. P.G.H. Albert geeft aan dat de belangrijkste reden hiervoor is dat zonder deze grens de afwaardering van iedere onzakelijke lening, met uitzondering van de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening, ten laste van de fiscale winst zou kunnen worden gebracht. Ik denk dat Albert hierin gelijk heeft. Als deze grens er niet zou zijn, zou de rente op iedere onzakelijke geldlening zodanig gecorrigeerd kunnen worden zodat deze alsnog zakelijk wordt. Verder geeft Albert aan dat er een onderscheid gemaakt moet worden tussen een ODR-lening en een onzakelijke lening. Hierbij heeft hij kritiek op het feit dat de Hoge Raad een rentecorrectie boven een correctie op het debiteurenrisico plaatst. Als de Hoge Raad dit niet had gedaan, zou er 32 HR 25 november 2011, nr. 5 08/05323, BNB 2012/37, m.nt. P.G.H. Albert. Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 17

18 volgens Albert een praktischer en werkbaarder systeem zijn ontstaan. Ik ben het hiermee eens. Er zou zonder deze hiërarchie immers niet te hoeven vastgesteld wanneer een rente in wezen winstdelend wordt. Als al blijkt dat belanghebbende bij het verstrekken van de geldlening een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, is de hoogte van de rente niet meer zo van belang omdat er dan al sprake is van een ODR-lening. Verder wordt nu vaak de grens opgezocht, tegen welke rente is de lening nog at arm s length? Door geen gebruik te maken van de hiërarchie zal dit niet meer gebeuren omdat het debiteurenrisico dan net zo belangrijk is als de hoogte van de rente. In 2012 volgde er nog meer jurisprudentie over onzakelijke geldleningen. Deze arresten zullen in de volgende paragraaf aan bod komen. 4.6 HR 9 maart 2012 De Hoge Raad heeft op 9 maart 2012 twee arresten gewezen. In het eerste arrest 33 drijft belanghebbende sinds 1988 een eenmanszaak. In 2001 verstrekt hij een geldlening aan G BV. De aandelen van deze BV zijn in handen van een zakenpartner van belanghebbende. Belanghebbende brengt in zijn IB-aangifte over 2001 een afwaardering op de vordering op G BV ten laste van zijn winst. Ditzelfde doet hij voor de jaren 2002 en In juli 2005 legt de inspecteur navorderingsaanslagen op over de jaren Volgens Rechtbank Arnhem is het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico onzakelijk, waardoor de afwaarderingen niet aftrekbaar zijn. Dat de vorderingen onder de tbs-regeling vallen doet hier niet aan af. Volgens het Hof is er sprake van onzakelijke leningen. Dit omdat er onder meer geen invorderingsmaatregelen zijn genomen, er geen aflossingen en rentebetalingen zijn verricht en er na de jaarlijkse afwaardering van de vorderingen steeds weer nieuwe leningen werden verstrekt. Belanghebbende heeft hierbij een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het Hof geeft verder aan dat er geen ruimte is voor de afwaardering omdat de waarde in het economische verkeer van de vordering niet lager was dan de nominale waarde. Volgens de Hoge Raad heeft de inspecteur de afwaardering van de leningen ten laste van het inkomen in box 1 terecht geweigerd. Onzakelijke leningen van een aanmerkelijkbelanghouder aan zijn BV s HR 9 maart 2012, BNB 2012/133 Bij BNB 2012/133 verstrekte belanghebbende geldleningen aan BV s waarin hij een aanmerkelijk belang had in de zin van art. 4.6 Wet IB. Belangrijk hierbij was dat er onder andere geen zekerheden waren verstrekt, er nooit aflossingen en rentebetalingen zijn verricht en er geen invorderingsmaatregelen zijn getroffen. Door de belastingdienst is er aan belanghebbende een navorderingsaanslag en een boete opgelegd. De Rechtbank en het Hof gingen hiermee akkoord. Het Hof ging er vanuit dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard om 33 HR 9 maart 2012, nr. 11/01963, BNB 2012/638. Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 18

19 aandeelhoudersmotieven. 34 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft geloopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en dat belanghebbende dit risico heeft aanvaard om aandeelhoudersmotieven. Hieruit concludeerde de Hoge Raad dat er sprake is van onzakelijke geldleningen en dat de inspecteur een afwaardering ten laste van het inkomen uit werk en woning terecht heeft geweigerd. Zakelijkheid zonder zekerheden? HR 13 januari 2012, BNB 2012/107 Bij HR 9 mei 2008 was het feit dat er geen zekerheden werden verstrekt voor de Hoge Raad genoeg reden om te stellen dat belanghebbende een debiteurenrisico had gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Uit HR 13 januari blijkt echter dat er zonder zekerheden toch sprake kan zijn van een zakelijke geldlening. Om duidelijk te maken waarom de Hoge Raad nu anders heeft beslist, zal dit arrest kort besproken worden. Belanghebbende heeft alle aandelen in A BV. A BV houdt alle aandelen in B BV. Vervolgens verstrekt belanghebbende een lening aan beide BV s om ze door een moeilijke tijd heen te helpen. Hierop waardeerde belanghebbende zijn beide vorderingen af ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden. De inspecteur stelde dat er sprake was van een onzakelijke lening en dat afwaardering dus niet toegestaan is. Volgens het Hof was belanghebbende er bij het verstrekken van de lening van overtuigd dat er voldoende zekerheid bestond dat de BV s de lening zouden kunnen terugbetalen, ook zonder het stellen van zekerheden. Er is volgens het Hof dan ook geen sprake van een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en mag de lening worden afgewaardeerd. De Hoge Raad oordeelde dat het niet uitmaakt dat er een lage rente overeen is gekomen. Volgens het at arm s length beginsel moet er dan immers worden uitgegaan van een zakelijke rente. Er is geen sprake van een onzakelijke geldlening. Het feit dat er geen zekerheden zijn verstrekt, geen aflossingsschema is overeen gekomen en dat de rente werd bijgeschreven doen niks aan dit oordeel af volgens de Hoge Raad. 4.7 Conclusie Met het arrest BNB 2008/191 en de aanvulling van de arresten van 25 november 2011 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt wat er onder een onzakelijke geldlening moet worden verstaan. Aan de hand van het stappenplan bij BNB 2012/37 kan er eenvoudig worden nagegaan of er sprake is van een geldlening, en zo ja, wanneer deze onzakelijk is. Bij een onzakelijke geldlening mag het verlies hierop niet in aftrek worden genomen op de vordering. Dit mag wel in een situatie tussen moeder en dochter, waarbij de dochter geliquideerd wordt (BNB 2012/38). Het verlies komt dan in mindering op het opgeofferde bedrag. Wel mag bij een onzakelijke geldlening de betaalde rente worden afgetrokken. Ten slotte is duidelijk geworden dat bij het aangaan van een lening direct moet worden bepaald of deze onzakelijk is. Als bepaald is dat de geldlening onzakelijk is, kan deze niet meer worden opgesplitst in een zakelijk en een onzakelijk 34 HR 9 maart 2012, nr. 11/01963, BNB 2012/133, r.o HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/107. Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 19

20 deel. In BNB 2012/78 is bepaald dat een onzakelijke lening die valt onder de tbs-regeling, niet anders behandeld wordt dan een onzakelijke lening als in BNB 2012/37. Het verlies hierop is net als bij een onzakelijke lening die buiten de tbs-regeling valt, niet aftrekbaar van de fiscale winst. Uit BNB 2012/107 bleek dat er niet direct sprake hoeft te zijn van een onzakelijke lening als er geen zekerheden worden gesteld. Als er op het moment van het verstrekken van de geldlening voldoende zekerheid bestaat dat de lening zal worden terugbetaald, is een zekerheidsstelling niet persé nodig. Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 20

21 Hoofdstuk De behandeling van een zakelijke geldlening De fiscale behandeling van geldleningen Men spreekt van zakelijkheid als er bij een geldlening at arm s length wordt gehandeld door beide partijen. Dit houdt in dat er gehandeld moet worden onder zakelijke voorwaarden. Zoals al eerder gezegd, moet er hiervoor worden gekeken naar onder andere het aflossingsschema, de looptijd van de lening en het verstrekken van zekerheden. Indien er sprake is van zakelijke voorwaarden, mag de debiteur de rente die hij over de geldlening betaalt in aftrek nemen op zijn fiscale winst. De rente is bij de crediteur belast, waardoor er een evenwicht ontstaat. Ten slotte mag de crediteur de vordering afwaarderen ten laste van zijn fiscale winst als blijkt dat de lening niet terug betaald kan worden. Nu komt het geval ter sprake waarbij er een lening wordt verstrekt aan een verbonden persoon of aan een samenwerkingsverband of vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft. Er wordt nog steeds zakelijk gehandeld. De terbeschikkingstellingsregeling komt nu aan de orde. Ook nu kan de debiteur de betaalde rente aftrekken en is deze bij crediteur belast. Ook kan een eventueel verlies op de vordering weer ten laste van het resultaat van crediteur worden gebracht. Het enige verschil met het verstrekken van een geldlening door niet-verbonden personen is dat de lening door de tbs-regeling in box 1 wordt belast in plaats van in box 3. Er is dan sprake van een hoger tarief. Wel kan de crediteur gebruik maken van de tbs-vrijstelling. 36 Hierdoor wordt het resultaat niet tegen maximaal 52% in de heffing betrokken, maar tegen maximaal 45,78%. Als er sprake is van een onzakelijke leningvoorwaarden, betekent dit niet meteen dat de lening geheel onzakelijk is. Eerst moet er gekeken worden of een derde bijvoorbeeld bereid zou zijn geweest de lening te verstrekken tegen een hoger rentepercentage. Als dat het geval is, dient te rente te worden gecorrigeerd naar een zakelijke rente en is er alsnog sprake van een zakelijke geldlening. 5.2 De behandeling van een onzakelijke geldlening Er is sprake van een onzakelijke lening als een partij bij het verstrekken van de lening een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Dit bleek uit het arrest BNB 2008/191. Een lening met een onzakelijke rente die niet meer at arm s length kan worden gemaakt, is een onzakelijke lening. De Hoge Raad heeft beslist dat de rente op een onzakelijke geldlening moet worden gesteld op de rente die een onafhankelijke derde in rekening zou brengen als de lening was verstrekt aan de debiteur met een borgstelling door een concernvennootschap, waarbij de overige voorwaarden van de lening gelijk zijn. Zowel uit het arrest BNB 2008/191, als uit de arresten van 25 november 2011 blijkt dat de rente op een onzakelijke lening niet ten laste mag worden gebracht van de fiscale winst. Ook is een afwaarderingsverlies niet aftrekbaar van de fiscale winst. Dit geldt zowel voor geldleningen in de vennootschapsbelastingen als geldleningen in de tbs-sfeer. 36 Art. 3.99b Wet IB Bachelor Thesis Fiscale Economie, Tilburg University Page 21