De renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Transcriptie

1 De renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Naam: Samantha Mutsaers Administratienummer: Studierichting: Fiscale Economie aan de Universiteit van Tilburg Datum: Februari 2014 Examencommissie: Mr. G.C. van der Burgt Prof. dr. J.A.G. van der Geld

2 2

3 INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk Een Inleiding... 5 Paragraaf 1.1 De motivatie van de keuze van het onderwerp... 5 Paragraaf 1.2 De probleemstelling... 5 Paragraaf 1.3 De verantwoording van de opzet... 5 Hoofdstuk Twee Eigen vermogen en vreemd vermogen... 7 Paragraaf 2.1 Inleiding... 7 Paragraaf 2.2 Eigen vermogen en vreemd vermogen... 7 Paragraaf 2.3 Bedrijfseconomische aspecten van eigen vermogen en vreemd vermogen... 8 Paragraaf 2.4 Civielrechtelijke aspecten van eigen vermogen en vreemd vermogen Paragraaf 2.5 Fiscaalrechtelijke aspecten van eigen vermogen en vreemd vermogen Paragraaf Artikel 8, lid 1, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 juncto... artikel 3.8 Wet op de Inkomstenbelasting Paragraaf Fiscale jurisprudentie Paragraaf De schijnlening Paragraaf De deelnemerschapslening Paragraaf De bodemlozeputlening Paragraaf De onzakelijke lening Paragraaf 2.6 Samenvatting en conclusie Hoofdstuk Drie Een toetsingskader voor de renteaftrekbeperkingen... in de Wet op de vennootschapsbelasting Hoofdstuk Vier De renteaftrekbeperkingen in de Wet op de... vennootschapsbelasting Paragraaf 4.1 Inleiding Paragraaf 4.2 Renteaftrekbeperkingen Paragraaf Artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting Paragraaf Parlementaire geschiedenis Paragraaf Uitleg Paragraaf Toetsingskader Paragraaf Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting

4 Paragraaf Parlementaire geschiedenis Paragraaf Uitleg Paragraaf Toetsingskader Paragraaf Artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting Paragraaf Parlementaire geschiedenis Paragraaf Uitleg Paragraaf Toetsingskader Paragraaf Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting Paragraaf Parlementaire geschiedenis Paragraaf Uitleg Paragraaf Toetsingskader Paragraaf 4.3 Toetsen renteaftrekbeperkingen in het algemeen Paragraaf 4.4 Samenvatting en conclusie Hoofdstuk Vijf Alternatieven Paragraaf 5.1 De alternatieven van de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet op de... vennootschapsbelasting Hoofdstuk Zes Samenvatting en conclusie Paragraaf 6.1 Samenvatting en conclusie Literatuurlijst Jurisprudentieregister

5 Hoofdstuk Een Inleiding Paragraaf 1.1 De motivatie van de keuze van het onderwerp Als gevolg van de economische crisis, die uitbrak in het jaar 2008, is er veel gebeurd in de wereldeconomie. Langzaamaan vielen ondernemingen om wegens geldproblemen en ook banken konden zich niet meer staande houden. De overheid moest ingrijpen om een paar banken te kunnen redden. Hiervoor is veel geld nodig met als gevolg dat het begrotingstekort van de overheid alleen maar toenam. Om nog te kunnen voldoen aan de normen die de Europese Unie stelt, moest Nederland bezuinigen. Deze bezuinigingen zijn ook voelbaar op het gebied van de renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting Om zoveel mogelijk geld binnen te krijgen heeft de overheid aanpassingen aangebracht in de wetgeving met betrekking tot deze renteaftrekbeperkingen. Per 1 januari 2012 heeft de wetgever artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (her)ingevoerd en per 1 januari 2013 kennen we de nieuwe renteaftrekbeperking voor deelnemingsrente in artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting Ten aanzien van de vele veranderingen op het gebied van de renteaftrekbeperkingen heb ik besloten om mijn onderzoek hieraan te wijden. Paragraaf 1.2 De probleemstelling Hoe is de verhouding tussen de in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 opgenomen renteaftrekbeperkingen, heeft de wetgever de juiste keuzes gemaakt bij het invoeren van deze renteaftrekbeperkingen en wat zijn mogelijke alternatieven? Paragraaf 1.3 De verantwoording van de opzet De opbouw van het onderzoek is als volgt. In hoofdstuk 2 wordt het fiscale onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen geanalyseerd. Hierbij worden de civielrechtelijke, economische en fiscaalrechtelijke aspecten van beide begrippen in de beschouwing betrokken. In hoofdstuk 3 wordt een toetsingskader geformuleerd. In dit hoofdstuk komt een formulering aan bod van de criteria, waaraan de renteaftrekbeperkingen idealiter zouden moeten voldoen. In het vierde hoofdstuk wordt nader ingegaan op de renteaftrekbeperkingen uit de Wet op de vennootschapsbelasting In totaal worden vier wetsartikelen besproken, die zijn onderverdeeld in verschillende paragrafen. Iedere paragraaf bevat een motivering van de inhoud van het desbetreffende wetsartikel, de reden van de invoering van het desbetreffende wetsartikel aan de hand van de parlementaire geschiedenis en een toetsing aan de hand van het in het derde hoofdstuk beschreven toetsingskader en de algemene informatie met betrekking tot de renteaftrekbeperkingen met de daarmee samenhangende parlementaire geschiedenis. Vervolgens komen in hoofdstuk 5 alternatieven voor het huidige scala aan 5

6 renteaftrekbeperkende maatregelen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan bod. Het onderzoek wordt in hoofdstuk 6 afgesloten met een samenvatting van de belangrijkste conclusies. 6

7 Hoofdstuk Twee Eigen vermogen en vreemd vermogen Paragraaf 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt in algemene zin het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen besproken. Na een korte uitleg van de begrippen eigen vermogen en vreemd vermogen worden de begrippen nader geanalyseerd aan de hand van de civielrechtelijke, economische en fiscaalrechtelijke aspecten. Vervolgens wordt aandacht besteed aan het zogenoemde totaalwinstconcept van artikel 8 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.8 Wet op de inkomstenbelasting Artikel 8 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een schakelbepaling, waarin voor het totaalwinstbegrip wordt verwezen naar artikel 3.8 Wet op de inkomstenbelasting Artikel 3.8 Wet op de inkomstenbelasting 2001 geeft een definitie van het begrip winst. Uit dit artikel blijkt dat alleen voordelen die hun oorzaak vinden in de bedrijfsuitoefening tot de winst kunnen worden gerekend. De mutaties die hun oorzaak vinden in de vennootschappelijke betrekkingen vallen er niet onder. 1 Kosten die zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s) bevinden zich in de kapitaalsfeer en zijn dan ook niet aftrekbaar. 2 Echter, kosten die zich bevinden in de winstsfeer, zoals rentevergoedingen op schulden, zijn in beginsel wel aftrekbaar. 3 Ondanks de verschillen tussen eigen en vreemd vermogen is het niet altijd duidelijk of een geldverstrekking voor fiscale doeleinden kan worden gekwalificeerd als eigen vermogen of als vreemd vermogen. In de jurisprudentie heeft de Hoge Raad in verschillende arresten geprobeerd een einde te maken aan deze onzekerheid. In deze arresten heeft hij geprobeerd criteria op te stellen waaraan geldverstrekkingen dienen te voldoen om te kunnen worden gekwalificeerd als fiscaal vreemd vermogen. In paragraaf 2.7 besteed ik aandacht aan de belangrijkste leningen: de onzakelijke lening, de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een korte samenvatting en conclusie. Paragraaf 2.2 Eigen vermogen en vreemd vermogen Gedurende haar bestaan wordt een vennootschap op verschillende momenten geconfronteerd met de vraag naar financieringsmiddelen. Dit begint al bij de oprichting van de vennootschap. Er dient dan voldoende vermogen aanwezig te zijn om verschillende productiemiddelen, zoals grondstoffen, arbeid en kapitaalgoederen, te kunnen aanschaffen. Vervolgens komt de vraag naar financieringsmiddelen aan de orde bij het overwegen van een vervangingsinvestering of een uitbreidingsinvestering en indien 1 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na Wet werken aan winst ), Kluwer Deventer Zie bijvoorbeeld: HR 14 juni 2002, BNB 2002/290 en HR 18 april 2008, BNB 2008/139 3 HR 26 april 1989, BNB 1989/217 7

8 sprake is van een verliessituatie. Alle schulden van de betreffende vennootschap dienen te worden voldaan aan de schuldeisers. Bij het aantrekken van financieringsmiddelen hebben vennootschappen de keuze uit twee soorten vermogen. 4 De eerste vermogenssoort is het eigen vermogen. Het eigen vermogen geeft het financiële belang weer dat de eigenaren van een onderneming in die onderneming hebben en is opgebouwd uit verschillende bestanddelen. Allereerst bestaat het eigen vermogen uit het aandelenkapitaal, ook wel aandelenvermogen genoemd. Het aandelenkapitaal is verkregen door aandelenemissies. Tevens bestaat het eigen vermogen uit het bestanddeel reserves. Reserves zijn het bedrag waarmee het eigen vermogen het geplaatste aandelenkapitaal overtreft en worden verkregen uit het plaatsen van aandelen met een hogere waarde dan de nominale waarde (het zogenoemde agioreserve), winstinhoudingen, waardestijgingen van onder andere bedrijfsmiddelen en het storten van informeel kapitaal. De tweede vermogenssoort is het vreemd vermogen. Het vreemd vermogen is aangetrokken van derden of van aandeelhouders die tevens optreden als crediteur en geschiedt in de vorm van leningen, waarover rente dient te worden afgedragen. Het vreemd vermogen kan worden verdeeld in kort vreemd vermogen en lang vreemd vermogen. Het kort vreemd vermogen zijn schulden met een looptijd korter dan een jaar en wordt over het algemeen gebruikt ter financiering van voorraden. Het lang vreemd vermogen zijn schulden met een looptijd langer dan een jaar en wordt over het algemeen ingezet ter financiering van bedrijfsmiddelen 5. Bij de keuze tussen de genoemde vermogenssoorten kan worden gekeken naar een drietal factoren, die achtereenvolgens in de volgende paragrafen worden behandeld, te weten: 1. bedrijfseconomische; 2. civielrechtelijke; en 3. fiscaalrechtelijke factoren 6. Paragraaf 2.3 Bedrijfseconomische aspecten van eigen vermogen en vreemd vermogen In de bedrijfseconomische theorie wordt op verschillende manieren een onderscheid gemaakt tussen de vermogenssoorten eigen vermogen en vreemd vermogen. Allereerst kunnen de vermogenssoorten worden ingedeeld naar hun herkomst. Deze indeling kan op drie manieren plaatsvinden. Ten eerste kan er een onderscheid plaatsvinden tussen interne en externe financiering. Ten tweede kunnen eerstehandsvermogen en tweedehandsvermogen worden onderscheiden en ten slotte kan er een indeling plaatsvinden tussen geïnduceerd vermogen en autonome vermogensverkrijging. 4 Zie G.M.M. Michielse, Thin Capitalisation in het fiscale recht, Fiscale Monografieën nr. 67, Kluwer Deventer 1994, blz 7 en J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006, blz. 1 5 ING Ondernemerssupport, Eigen vermogen en vreemd vermogen, 12 januari 2011, H. Duijm, G.F. Gorter, T. Spierenburg, A.J. Verweij, Percent: Management & Organisatie Theorieboek, Baarn J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting,

9 Bovendien kunnen de vermogenssoorten worden ingedeeld naar de juridische verhouding tussen de vennootschap en de vermogensverschaffer. Bij deze benadering wordt gekeken of vanuit de juridische en boekhoudkundige sfeer een onderscheid is aan te brengen tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen. Ten derde kunnen ze worden ingedeeld naar tijdsduur van de vermogensoverdracht. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen permanent vermogen en tijdelijk vermogen. Ten slotte kan er een indeling plaatsvinden naar de mate waarin aflossing afhankelijk is gesteld van de bedrijfsresultaten. Bij deze indeling wordt er een onderscheid gemaakt tussen risicodragend vermogen en niet-risicodragend vermogen. Het aantrekken van financieringsmiddelen vindt plaats in de vorm van vermogensoverdrachten. Deze vermogensoverdrachten komen tot stand op de vermogensmarkt, waar vraag en aanbod van vermogen samenkomen. Zoals uit het voorgaande blijkt, wordt op verschillende manieren een onderscheid gemaakt tussen de vermogenssoorten eigen vermogen en vreemd vermogen. Om een goede vermogensstructuur tot stand te brengen zijn er, volgens Michielse, in de bedrijfseconomie een tweetal financieringstheorieën ontwikkeld. Allereerst is de horizontale financieringstheorie tot stand gekomen. In deze theorie staat de relatie tussen de financieringsvorm en het daarmee samenhangende financieringsobject centraal. De horizontale financieringstheorie is te verdelen in twee zogenaamde subtheorieën. Als eerste subtheorie kan de gouden balansregel worden genoemd. Deze theorie houdt in dat kapitaalgoederen met een lange omlooptijd met lang vermogen dienen te worden gefinancierd en dat kapitaalgoederen met een korte omlooptijd met kort vermogen dienen te worden gefinancierd. 7 Het begrip omlooptijd kan worden gedefinieerd als een periode die verstrijkt tussen het moment dat het productiemiddel is aangeschaft en het moment dat het geheel is terugverdiend uit de verkopen. 8 Als tweede subtheorie kan de theorie van het kapitaaloptimum worden genoemd. Als uitgangspunt bij deze theorie geldt dat de prijs van het korte vermogen voor de vennootschap hoger is dan de prijs van het lange vermogen. Dit heeft tot gevolg dat vennootschappen lang vermogen aantrekken om kort vermogen mee te financieren. In de tweede plaats kent de bedrijfseconomie de verticale financieringstheorie om een goede vermogensstructuur tot stand te brengen. Bij het verticale financieringsvraagstuk staat de optimale vermogensstructuur centraal en wordt, volgens Michielse, uitgegaan van het gegeven dat het financieringsvraagstuk ontstaat door veranderingen in de omvang van de vermogensbehoefte en de verscheidenheid in de vormen waarin het vermogen ter beschikking wordt gesteld. Bij de optimale 7 G.M.M. Michielse, Thin Capitalisation in het fiscale recht, Fiscale Monografieën nr. 67, Kluwer Deventer 1994, blz 7 t/m 18 8 Zie, bijvoorbeeld, J. Doornebal, De behandeling van badwill bij de bedrijfseconomische en fiscale winstbepaling, WFR 1987/1493 9

10 vermogensstructuur spelen drie elementen een rol: het financiële weerstandvermogen, de elasticiteit en de rentabiliteit. Bij het financiële weerstandvermogen wordt gekeken naar het streven van de onderneming naar continuïteit. De vermogensstructuur beschikt over elasticiteit indien wordt voldaan aan de liquiditeitseis, de solvabiliteitseis en de rentabiliteitseis. Bij nader onderzoek naar de hiervoor genoemde eisen, kan worden vastgesteld dat liquiditeitseis en de solvabiliteitseis de voorkeur genieten om de vennootschap te financieren met eigen vermogen, terwijl de rentabiliteitseis de voorkeur geeft de vennootschap te financieren met vreemd vermogen. De vennootschap dient dan een compromis te sluiten en een zodanige verhouding te kiezen dat aan alle eisen wordt voldaan. Dit heeft tot gevolg dat er in de bedrijfseconomie geen normale vermogensstructuur geldt. Voor iedere vennootschap is de vermogensstructuur verschillend. 9 Paragraaf 2.4 Civielrechtelijke aspecten van eigen vermogen en vreemd vermogen Eigen vermogen Het kapitaal van een vennootschap heeft civielrechtelijk drie functies. 1. Het vormt het middel om het doel van de vennootschap te bereiken; 2. Het vormt het middel om de verschillende rechten van de aandeelhouders vast te leggen. Deze rechten kunnen worden onderscheiden in zeggenschapsrechten, zoals het stemrecht op de aandelen en het recht om een Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) bijeen te roepen, vermogensrechten (zoals het recht op dividend beschreven in artikel 2:105, lid 1 BW en artikel 2:216, lid 1 BW) en het recht op uitkering van een evenredig deel van het overgebleven vermogen na ontbinding en vereffening, zoals staat vermeld in artikel 2:23b, lid 1, BW; en 3. Het vormt het garantiekapitaal voor derden. Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bevat een groot aantal bepalingen, die beogen de belangen van de schuldeisers van de vennootschappen te beschermen. Indien de schuldeisers voorrang hebben bij liquidatie van de vennootschap, kunnen zij zich verhalen op het vennootschappelijke kapitaal. 10 Volgens Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is het vennootschappelijke kapitaal te verdelen in een aantal kapitaalbegrippen, die verband houden met hiervoor vermelde civielrechtelijke functies. 1. Het maatschappelijke kapitaal; 2. Het geplaatste kapitaal; 3. Het gestorte kapitaal; en 4. Het minimumkapitaal. 9 G.M.M. Michielse, Thin Capitalisation in het fiscale recht, Fiscale Monografieën nr. 67, Kluwer Deventer 1994, blz 20 t/m S.A.W.J. Strik en J.L. van de Streek, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer

11 Volgens artikel 2:67 BW en artikel 2:178 BW is het maatschappelijk kapitaal te definiëren als het in de statuten vermelde maximumkapitaal, tot welk bedrag de vennootschap aandelen kan uitgeven zonder dat daarvoor een statutenwijziging noodzakelijk is. Dit in de statuten vermelde maximumkapitaal wordt geacht te zijn verdeeld in kleinere gedeelten, genaamd aandelen. Het geplaatste kapitaal is de som van de nominale waarden van de geplaatste aandelen. Het betreft het gedeelte van het maatschappelijke kapitaal, waarin de aandeelhouders bij de oprichting of bij een latere uitgifte of plaatsing van nieuwe aandelen hebben deelgenomen. Het geplaatste kapitaal waarborgt de vermogensaanspraken van schuldeisers en vormt de grondslag voor de uitoefening van de zeggenschapsrechten door de aandeelhouders, zoals vermeld in artikel 2:118, lid 1, BW en artikel 2:228, lid 1, BW. Het gestorte kapitaal is het gedeelte van het geplaatste kapitaal, die aangeeft dat de aandeelhouders hebben voldaan aan de op hen volgens artikel 2:80, lid 1, BW en artikel 2:191, lid 1, BW rustende verplichting tot volstorting van de nominale waarde van dat gedeelte van de geplaatste aandelen. De aandeelhouder is verplicht minimaal 25% van de nominale waarde van de aandelen vol te storten. Voorzover dat het gestorte kapitaal kleiner is dan het geplaatste kapitaal is er nog geen sprake van eigen vermogen. Indien het bedrag aan geplaatst vermogen door de vennootschap ter storting is gevraagd, kan het volgens de wetgever wel worden aangemerkt als eigen vermogen. Ten slotte kent het Burgerlijk Wetboek het kapitaalbegrip minimumkapitaal. Het minimumkapitaal is het kapitaal dat een vennootschap minimaal in bezit moest hebben bij de oprichting. Voor de naamloze vennootschap geldt een minimumkapitaal van Het minimumkapitaal voor de besloten vennootschap ter waarde van is naar aanleiding van de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, de zogenaamde Flexwet, en invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht 12 per 1 oktober 2012 afgeschaft. Dit heeft tot gevolg dat een besloten vennootschap kan worden opgericht met een zeer gering kapitaal. 13 De Flexwet maakt de regels voor besloten vennootschappen eenvoudiger en flexibeler, waardoor het een eigen karakter krijgt en zich duidelijker gaat onderscheiden van de naamloze vennootschap. De wetgever had verschillende redenen om de Flexwet in te voeren. Allereerst werden de wettelijke bepalingen met betrekking tot de besloten vennootschap in de praktijk als star en onnodig belastend ervaren. Tevens is er de laatste jaren vooral in de literatuur veel kritiek geuit op de gebrekkige werking van de huidige kapitaalbescherming. De wetgever wilde dan ook een alternatief systeem van kapitaalbescherming invoeren. Ten slotte is de Flexwet ingevoerd vanwege de Europese ontwikkelingen. Deze 11 S.A.W.J. Strik en J.L. van de Streek, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2012, J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Wet van 18 juni 2012, Staatsblad 2012, 299 (wet tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht). 13 Zie hiervoor bijvoorbeeld J.L. van de Streek, Hakuna Matata: verkoopkosten deelneming aftrekbaar, NTFR 2013/1448, waarin de auteur ingaat op de aftrekbaarheid van de verkoopkosten van een deelneming onder de nieuwe Flexwet. 11

12 ontwikkelingen zorgen ervoor dat de wetgever een rechtsvorm moet aanbieden die op internationaal gebied concurrerend is en ook gemakkelijk kan worden toegepast in internationale constructies. 14 Vreemd vermogen Het vreemd vermogen wordt over het algemeen onderscheiden in kortlopend, middellang en langlopend vreemd vermogen. De vennootschap kan bij het aantrekken van financieringsmiddelen kiezen uit verschillende vormen van vreemd vermogen. Allereerst kan de vennootschap een obligatielening aangaan. Een obligatielening is een lening die door een groot aantal personen en/of instellingen gezamenlijk wordt verstrekt tegen uitgifte van meerdere schuldbekentenissen, genaamd obligaties. Een tweede vorm van vreemd vermogen is de bancaire lening. Een bancaire lening wordt verstrekt door een instelling die zich onder andere bezighoudt met het verlenen van kredieten, de bank. Een derde vorm is het leverancierskrediet. Dit krediet ontstaat doordat de leverancier zijn goederen op krediet verkoopt, waartegenover hij, in plaats van contante betalingen, een vordering op zijn afnemer verkrijgt. Ten slotte kan de bestuurder van een vennootschap nog kiezen voor een leaseconstructie, welke bestaat uit financial lease en operational lease. 15 Bij financial lease staat de financiering van het bedrijfsmiddel centraal. Het leasecontract is onopzegbaar en wordt voor een lange termijn aangegaan. De huurder is economisch eigenaar van het bedrijfsmiddel en draagt alle risico s die eraan zijn verbonden. Aan het einde van die lange periode heeft de huurder een keuze: het bedrijfsmiddel retourneren aan de verhuurder, het leasecontract voortzetten of het bedrijfsmiddel kopen van de verhuurder tegen de restwaarde van het bedrijfsmiddel. Operational lease heeft veel weg van een huurovereenkomst. Het leasecontract kan op korte termijn worden opgezegd en periodiek dient er een huurtermijn te worden afgedragen. De verhuurder blijft zowel juridisch als economisch eigenaar van het bedrijfsmiddel, waardoor het alle risico draagt. 16 Onderscheid eigen vermogen en vreemd vermogen Over het algemeen kan het eigen vermogen op vier punten worden onderscheiden van het vreemd vermogen 17 : 1. Rangorde waarin men meedeelt in de verliezen. Hiermee wordt de mate waarin en de wijze waarop de schuldeisers meedelen in eventuele winsten en verliezen van de vennootschap bedoeld. Indien de vennootschap failliet wordt verklaard, wordt het eigen vermogen anders behandeld als het vreemd vermogen. Allereerst worden de schuldeisers terugbetaald in de wettelijke volgorde. Indien alle schuldeisers zijn voldaan, komen de aandeelhouders pas in aanmerking voor een 14 W. Bosse, De flex-bv (deel 1), Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2012/03 15 G.M.M. Michielse, Thin Capitalisation in het fiscale recht, Fiscale Monografieën nr. 67, Kluwer Deventer 1994, blz 25 t/m H. Duijm, G.F. Gorter, T. Spierenburg, A.J. Verweij, Percent: Management & Organisatie Theorieboek, Baarn Zie J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2012, blz 81 en 82 12

13 tegemoetkoming. Het overgebleven vermogen wordt dan alleen over de aandeelhouders verdeeld en niet meer over de schuldeisers. Tenslotte kunnen schuldeisers zich beroepen op hun zekerheden als de vennootschap zijn verplichtingen niet nakomt. Aandeelhouders hebben echter geen zekerheden, waar ze zich op kunnen beroepen; 2. De looptijd van de schuld. Het eigen vermogen is een onbeperkte schuld dat terbeschikking wordt gesteld aan de vennootschap. Er geldt geen terugbetalingsverplichting. Bij vreemd vermogen vindt er in tegenstelling tot het eigen vermogen wel terugbetaling plaats. Het geleende vermogen dient in beginsel in gelijke hoeveelheden op een bepaald tijdstip te worden voldaan. Heeft de lening een zeer lange looptijd of is de aflossing niet duidelijk overeengekomen dan kan het zijn dat de lening wordt aangemerkt als een kapitaalverstrekking en behoort het tot het eigen vermogen; 3. Afhankelijkheid van de vergoeding van de winst. Aandeelhouders ontvangen een beloning in de vorm van dividend, terwijl schuldeisers een beloning ontvangen in de vorm van rentevergoeding. De hoogte van het dividend is afhankelijk van het resultaat dat door de vennootschap is behaald. Bij tegenvallende resultaten kan er worden afgezien van de dividenduitkering. De rentevergoeding daarentegen is veelal een vast percentage van de hoofdsom van de lening en veelal onafhankelijk van de winst. Het wordt op een vast tijdstip voldaan; en 4. Eigendom en zeggenschap. Bij het verkrijgen van een aandeel in een vennootschap ontvangt een aandeelhouder in wezen de eigendom van een deel van de vennootschap. Tevens krijgt de aandeelhouder een zekere zeggenschap over het bestuur en de leiding van de vennootschap, een eventuele statutenwijziging en ontbinding van de vennootschap. Het verstrekken van een geldlening aan een vennootschap leidt er niet toe dat de vreemdvermogenverschaffer (mede-) eigenaar wordt van de vennootschap. Bovendien heeft hij (doorgaans) geen zeggenschap in de vennootschap. Paragraaf 2.5 Fiscaalrechtelijke aspecten van eigen vermogen en vreemd vermogen Ook op fiscaalrechtelijk gebied wordt er een onderscheid gemaakt tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Dit onderscheid is aanwezig in: - De Wet op de vennootschapsbelasting Allereerst vormen de vergoedingen voor het ter beschikking stellen van eigen vermogen geen bedrijfskosten, waardoor de belastbare winst niet wordt beïnvloed. De vergoedingen voor het ter beschikking stellen van vreemd vermogen daarentegen vormen wel bedrijfskosten en zijn bij de fiscale winstbepaling in beginsel aftrekbaar, tenzij de renteaftrekbeperkingen van toepassing zijn. Ten tweede hebben waardemutaties van het eigen vermogen geen invloed op de winst van de geldnemer, terwijl waardemutaties van een lening onder voorwaarden wel tot de winst van een debiteur behoort. Ten slotte zijn in beginsel voor de geldverstrekker de ontvangen rentevergoedingen belast, terwijl ontvangen dividenden bij toepassing van de deelnemingsvrijstelling zijn vrijgesteld. 13

14 - De Wet op de dividendbelasting Vergoedingen op kapitaalverstrekkingen, zoals winstuitkeringen, worden in de heffing betrokken op grond van de bepalingen uit de Wet op de dividendbelasting 1965, terwijl vergoedingen op verstrekkingen van vreemd vermogen, zoals rentevergoedingen, in beginsel onbelast blijven. 18 Hierbij dient te worden opgemerkt dat er dividendbelasting is verschuldigd over rentebetalingen op leningen die vallen onder het bereik van artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting Hoewel een lening ex artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 civielrechtelijk vreemd vermogen is, wordt dit fiscaalrechtelijk beschouwd als eigen vermogen (deelnemerschapslening). Vanuit dat perspectief is het voor de hand liggend dat dividendbelasting is verschuldigd over rente. Fiscaalrechtelijk is namelijk sprake van eigen vermogen (voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en dus ook voor de Wet op de dividendbelasting 1965). Andere rentevergoedingen worden echter niet belast met dividendbelasting. Er is dus in de Wet op de dividendbelasting 1965 een duidelijk onderscheid te herkennen in vergoedingen die samenhangen met het vreemd vermogen van een onderneming en vergoedingen die samenhangen met het eigen vermogen van een onderneming. 19 Daarbij geldt bovendien dat ingeval sprake is van een deelnemingssituatie een inhoudingvrijstelling geldt voor de dividendbelasting. 20 Paragraaf Artikel 8, lid 1, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.8 Wet op de Inkomstenbelasting 2001 Zoals in het inleidende gedeelte van deze paragraaf reeds naar voren kwam is het van belang voor het vaststellen van de belastbare winst van een vennootschap of vergoedingen behoren tot het eigen vermogen van een vennootschap of tot het vreemd vermogen van een vennootschap. Hierbij is het van belang wat onder het begrip winst wordt verstaan. In de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt gesproken over het totaalwinstbegrip. Dit totaalwinstbegrip staat vermeld in artikel 8, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting Het artikel bevat de volgende tekst: De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 3.8, 3.11 en 3.12, 3.13, eerste lid, onderdelen a, g, h en i, 3.14, eerste lid, onderdelen b tot en met h, en tweede tot en met zesde lid, 3.21 tot en met 3.30, 3.30a, eerste tot en met zevende lid, 3.31 tot en met 3.54, 3.55 tot en met 3.57, 10.10, 10a.2 en 10a.3 van de Wet Inkomstenbelasting 2001, waarbij voor ondernemer wordt gelezen belastingplichtige. Het artikel is een schakelbepaling en verklaart genoemde artikelen uit de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing op lichamen die zijn onderworpen aan de Wet op de 18 Artikel 1, lid 1, Wet op de dividendbelasting Artikel 4, Wet op de dividendbelasting 1965 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006 G.M.M. Michielse, Thin Capitalisation in het fiscale recht, Fiscale Monografieën nr. 67, Kluwer Deventer 1994, blz 38 t/m Indien er geen sprake is van een deelnemingssituatie vanwege het feit dat de betrokken vennootschappen zijn gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (conform artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969), dan geldt ook een inhoudingsvrijstelling. 14

15 vennootschapsbelasting Tevens wordt voor de definitie van het begrip totaalwinst verwezen naar artikel 3.8 Wet op de inkomstenbelasting Dit artikel bevat de volgende tekst: Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen, die onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Alleen de voordelen die hun oorzaak vinden in de bedrijfsuitoefening kunnen tot de winst worden gerekend, de mutaties in de kapitaalsfeer vallen er niet onder. 21 Kosten daarentegen zijn volgens de Hoge Raad niet aftrekbaar indien en voorzover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). 22 Rentevergoedingen op de schulden van een vennootschap zijn in beginsel aftrekbaar. 23 Paragraaf Fiscale jurisprudentie Ondanks de hiervoor besproken (kenmerkende) verschillen tussen eigen en vreemd vermogen is het niet altijd duidelijk of een geldverstrekking fiscaal kan worden gekwalificeerd als eigen vermogen of als vreemd vermogen. In de jurisprudentie heeft de Hoge Raad in verschillende arresten geprobeerd een einde te maken aan deze onzekerheid. In deze arresten heeft hij criteria opgesteld waaraan geldverstrekkingen dienen te voldoen om te kunnen worden gekwalificeerd als vreemd vermogen. Een van die arresten is Hoge Raad 17 januari 1988, nr , BNB 1988/217. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als hoofdregel geldt dat een geldverstrekking, die civielrechtelijk als lening door een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij wordt vormgegeven, fiscaal eveneens als lening moet worden gekwalificeerd. In de voorgaande paragrafen is reeds naar voren gekomen wat civielrechtelijk als een lening kan worden beschouwd. Tevens heeft de Hoge Raad in dit arrest een drietal uitzonderingen geformuleerd. Zijn deze uitzonderingen van toepassing, dan wordt afgeweken van de civielrechtelijke werkelijkheid en is in fiscale zin sprake van kapitaal (herkwalificatie). Deze hoofdregel en de uitzonderingen heeft de Hoge Raad bevestigd in de arresten HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 en HR 25 november 2011, BNB 2012/37. De genoemde uitzonderingen betreffen de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. Naast deze drie uitzonderingen is in de fiscale jurisprudentie een fenomeen ontwikkeld dat wordt aangeduid met de onzakelijke lening. Op deze plaats merk ik al op dat een onzakelijke lening niet een vierde uitzondering is.. Een onzakelijke lening is zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk vreemd vermogen, zodat van fiscale herkwalificatie geen sprake is. In de volgende paragrafen worden de drie uitzonderingen en de onzakelijke lening ieder afzonderlijk behandeld O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na Werken aan winst ), Kluwer Deventer Zie bijvoorbeeld HR 14 juni 2002, BNB 2002/290 en HR 18 april 2008, BNB 2008/ HR 26 april 1989, BNB 1989/ Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening Deelnemerschapslening bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikel 10d, Kluwer 7 november

16 Paragraaf De schijnlening Zoals uit voorgaande blijkt wordt een civielrechtelijk als lening vormgegeven kapitaalverstrekking in beginsel eveneens fiscaalrechtelijk als een lening gekwalificeerd. Indien er echter alleen naar de uiterlijke schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, gaat het wezen voor de schijn en wordt de geldverstrekking fiscaalrechtelijk als een kapitaalverstrekking aangemerkt. 25 Deze eerste uitzondering betreffende de schijnlening heeft de Hoge Raad in verschillende arresten uitgelegd, waarvan de eerste is verschenen in het jaar Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2006, nr , BNB 2007/104 is er echter geen sprake van een schijnlening, indien aan de geldverstrekking een terugbetalingsverplichting is verbonden en waarbij ten tijde van het aangaan van de geldverstrekking niet was te voorzien dat niet aan de terugbetalingsverplichting kon worden voldaan. Bij aanwezigheid van een reële terugbetalingsverplichting hoeft er volgens de Hoge Raad niet gekeken te worden naar de omstandigheid dat de geldverstrekking zonder eventuele verstrekte zekerheden niet door een onafhankelijke derde zou hebben plaatsgevonden en naar de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting onvoorwaardelijk is of de terugbetaling onzeker is. 27 Dit arrest van de Hoge Raad was gewezen voor de per 1 januari 2006 afgeschafte kapitaalbelasting, maar algemeen wordt aangenomen dat het arrest ook van toepassing is voor de Wet op de vennootschapsbelasting Om te kunnen beoordelen of een geldverstrekking fiscaal kwalificeert als schijnlening, dient dus ook te worden gekeken of er aan de geldverstrekking een betalingsverplichting is verbonden en er op het moment van het aangaan van de overeenkomst van geldlening een reële terugbetalingsverplichting is. In de literatuur is ook aandacht besteed aan de arresten van de Hoge Raad over de schijnlening. Bouwman 28 geeft aan dat het arrest BNB 1988/217 een schijnlening aan een deelneming betrof. Op grond van het arrest BNB 2001/ concludeert hij dat ook een schijnlening aan een dochtermaatschappij, die geen deelneming is van de moedermaatschappij, dient te worden gekwalificeerd als een kapitaalverstrekking. De reden voor zijn conclusie is dat de Hoge Raad de kwalificatie van kapitaalverstrekkingen niet langer beperkt tot deelnemingsrelaties, maar het ook kwalificeert binnen een moeder-dochterverhouding, waarbij de dochtermaatschappij geen deelneming is. Tevens wordt volgens Bouwman een schijnlening die is aangegaan met een aandeelhoudernatuurlijk persoon gekwalificeerd als een kapitaalverstrekking. Bouwman stelt dan ook dat de volgende kenmerken kenmerkend zijn voor een schijnlening: 25 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ HR 3 november 1954, nr , BNB 1954/ Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 7.3 Schijnlening bij: Wet inkomstenbelasting 2001, Artikel 3.8, Kluwer 23 april J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Fiscale geschriften, Sdu: Amersfoort, HR 10 augustus 2001, nr , BNB 2011/364 16

17 - De geldverstrekking wordt onder de naam lening of rekening-courant door betrokkene gepresenteerd; - Er is geen aflossing overeengekomen; - Er is geen rente bedongen; en - Er zijn geen zekerheden gesteld. 30 In de fiscale literatuur is ook aandacht besteed aan de schijnlening en de verhouding tussen het civiele recht en het fiscale recht. Marres 31 probeert de betekenis van de uitzondering van de schijnlening te verklaren aan de hand van twee mogelijke opvattingen: - De opvatting dat onder de civielrechtelijke vorm niet de civielrechtelijke kwalificatie wordt verstaan maar de kwalificatie die partijen eraan verbinden., en - De opvatting dat het fiscale schijnhandelingsbegrip afwijkt van het civiele begrip. Beide opvattingen overtuigen hem echter niet. Uit het arrest BNB 2001/364 leidt hij af dat de hoofdregel uitgaat van een civielrechtelijke kwalificatie. De Hoge Raad heeft in haar arresten vermeld dat fiscaal dient te worden aangesloten bij de civielrechtelijke kwalificatie. Hierbij zet Marres echter een aantal vraagtekens, vanwege het feit dat voor beide rechtssystemen slechts relevant is wat partijen in werkelijkheid hebben beoogd. Verseput 32 merkt daarentegen op dat strikt genomen een schijnlening geen uitzondering is op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is. Volgens hem dient voor het begrip schijn civielrechtelijke schijn te worden gelezen. De kwestie van schijn en wezen bevindt zich namelijk op het civielrechtelijk terrein. Tevens vermeldt hij betreft het tijdstip waarop kan worden beoordeeld of er sprake is van een schijnlening, dat in eerste instantie geldt dat de bedoeling van beide partijen op het moment van aangaan van de lening beslissend is. Hij merkt wel op dat de bedoeling van partijen op een later moment kunnen wijzigen. Paragraaf De deelnemerschapslening De tweede uitzondering is de deelnemerschapslening. Deze uitzondering heeft de Hoge Raad nader uitgewerkt in zijn arrest van 11 maart 1998, nr , BNB 1998/208. Om van een deelnemerschapslening te kunnen spreken, dient te zijn voldaan aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden: - De vergoeding voor de geldverstrekking is afhankelijk van de winst; - De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; en - De schuld heeft geen vaste looptijd, doch is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. 30 J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Fiscale geschriften, Sdu: Amersfoort, O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Fiscale monografieën nr. 113, Kluwer Deventer J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, Fed Fiscale Brochures, blz , Kluwer Deventer

18 In lijn met dit arrest heeft de Hoge Raad in het arrest van 17 februari 1999, nr , BNB 1999/176 geoordeeld dat het uitstellen van de betaling van de rente wegens het ontbreken van winst er niet automatisch toe leidt dat die rente kan worden aangemerkt als winstafhankelijk. In haar arrest van 25 november 2005, nr , BNB 2006/82 heeft de Hoge Raad zich meer gericht op het uitwerken van de looptijd bij overeenkomsten. In dit arrest heeft de Hoge Raad beslist dat een looptijd van meer dan vijftig jaar zodanig lang is, dat in die situaties aan de omstandigheid dat (weliswaar) een vaste looptijd is overeengekomen geen zelfstandige betekenis toekomt. Tevens heeft de Hoge Raad in dit arrest beslist dat van winstafhankelijkheid sprake is als vrijwel gehele winstafhankelijkheid bestaat. Met ingang van 1 januari 2002 was een specifieke wettelijke regeling in de Wet VPB 1969 opgenomen voor zogenoemde hybride leningen, waaronder te begrijpen de deelnemerschapslening. Deze regeling is echter vervallen per 1 januari Artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 heeft sinds die datum alleen nog betrekking op deelnemerschapsleningen. De wetgever heeft aangegeven dat het vervallen van de specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen tot gevolg heeft dat vanaf 1 januari 2007 voor de invulling van (thans) art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969 volledig wordt teruggevallen op de criteria en de nadere invulling daarvan uit in de jurisprudentie. 33 Paragraaf De bodemlozeputlening De derde en laatste uitzondering is de bodemlozeputlening. Van een bodemlozeputlening is sprake indien de belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder van de vennootschap, waarin hij een deelneming heeft in de zin van artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit de geldlening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt, omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen blijvend heeft verlaten. 34 Een geldlening kan dus slechts in aparte situaties van verliesfinanciering als een informele kapitaalstorting worden aangemerkt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 4 september 1996, nr , BNB 1997/42 blijkt dat er bij zowel het verstrekken van een lening als bij het wijzigen van de leningsvoorwaarden sprake kan zijn van een bodemlozeputlening. 35 Ook kan deze uitzondering zich voordoen in een spiegelbeeldsituatie, waarbij de geldverstrekking niet door de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij wordt verstrekt, maar door de 33 Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 3, p Wet van 30 november 2006, Stb.2006, 631, Wet werken aan winst HR 5 juni 1957, nr , BNB 1957/ HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 7.5 Bodemlozeputlening; verliesfinanciering bij: Wet inkomstenbelasting 2001, Artikel 3.8, Kluwer 23 april

19 dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij. Volgens de Hoge Raad was hier sprake van een verkapte winstuitdeling. 36 Volgens Van Weeghel dienen de voorwaarden van de Hoge Raad, zoals genoemd in haar arrest BNB 1988/217 zeer beperkt te worden opgevat. Naar zijn mening betreft het alleen gevallen, waarvan het duidelijk is dat de lening niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald. 37 Naar de mening van de auteur Arts kunnen de voorwaarden voor een bodemlozeputlening van een moedermaatschappij naar een dochtermaatschappij als volgt worden samengevat: de crediteur heeft een deelneming in de zin van de deelnemingsvrijstelling; de crediteur verstrekt de lening op grond van zijn positie als aandeelhouder; de vordering is van meet af aan geheel (of gedeeltelijk) waardeloos; het is de crediteur bij het verstrekken van de lening al duidelijk dat de lening geheel (of gedeeltelijk) waardeloos is. 38 Paragraaf De onzakelijke lening Indien volgens de bovenstaande criteria van de Hoge Raad de geldverstrekking fiscaal als vreemd vermogen kan worden aangemerkt, dienen de voorwaarden waaronder het vreemd vermogen is verstrekt zakelijk te zijn. De geldverstrekking dient met andere woorden te voldoen aan de eisen van het at arms length beginsel. 39 In het arrest BNB 2008/ heeft de Hoge Raad voor het eerst een uitspraak gedaan om duidelijkheid te krijgen op het gebied van de onzakelijke lening. Volgens de Hoge Raad is sprake van een onzakelijke lening indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. In het geval hiervan sprake is moet volgens de Hoge Raad ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt dan met zich mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. Deze definitie van de Hoge Raad zorgde voor nogal wat beroering en vraagtekens in de literatuur en in de praktijk. In het arrest oordeelde de Hoge Raad namelijk dat de onzakelijke geldlening wel als een lening wordt aangemerkt (en blijft), zodat fiscaal sprake is (en blijft) van vreemd vermogen. Van een herkwalificatie is dan ook geen sprake. Ingeval het slechter gaat met de debiteur, kan de crediteur geen fiscale afwaarderingslast in aanmerking nemen. Mede als gevolg hiervan heeft de Hoge Raad op HR 29 oktober 2004, nr , BNB 2005/64 37 S. van Weeghel, Toch naar een stamkapitaaltheorie?, WFR 1988/ J.H.M. Arts, Kapitaalstortingen voor de vennootschapsbelasting, Koninklijke Vermande Lelystad, 1997 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 7.5 Bodemlozeputlening; verliesfinanciering bij: Wet inkomstenbelasting 2001, Artikel 3.8, Kluwer 23 april J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer HR 9 mei 2008, BNB 2008/191 19

20 november 2011 een aantal vervolgarresten gewezen, waarin hij meer duidelijkheid heeft verschaft over de onzakelijke lening. 41 In het arrest BNB 2012/37 maakt de Hoge Raad allereerst duidelijk dat de drie uitzonderingen op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is limitatief van aard zijn. Met andere woorden: van fiscale herkwalificatie is slechts sprake indien de geldverstrekking kan worden aangemerkt als schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeputlening (zie ook hiervoor). Vervolgens geeft de Hoge Raad aan wanneer sprake is van een onzakelijke lening. De door de Hoge Raad gekozen benadering kan als volgt worden samengevat: a. Is een geldening overeengekomen tussen gelieerde partijen, dan dient voor de fiscale winstbepaling te worden uitgegaan van leningscondities die zakelijk (at arm s length) zijn. Zijn de overeengekomen condities niet zakelijk, dan dient volgens de Hoge Raad zakelijkheid in beginsel te worden gerealiseerd via het rentepercentage (prijscorrectie). Indien een derde de lening (onder vergelijkbare omstandigheden en overeengekomen voorwaarden) slechts tegen een hogere rente zou hebben willen verstrekken, dan wordt de rente dienovereenkomstig fiscaal in aanmerking genomen en is nog steeds sprake van een zakelijke lening, maar met een onzakelijke rente. b. Indien geen rente of slechts een winstdelende rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, dan is volgens de Hoge Raad sprake van een onzakelijke lening. Dat wil zeggen, een lening met een zodanig debiteurenrisico dat een derde deze niet zonder nadere garanties of borgstelling zou hebben verstrekt. Alsdan moet behoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht Of sprake is van een onzakelijke geldlening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening dient voor de desbetreffende lening als geheel te worden beoordeeld. De leer van de onzakelijke lening geldt ook voor situaties waarin sprake is van een terbeschikkingstellingssituatie ex artikel 3.92 Wet op de inkomstenbelasting De Hoge Raad heeft in haar arrest BNB 2012/78 bepaalt dat er dan geen afboeking op de vordering geen fiscale last in aanmerking mag worden genomen. Een eventueel niet-aftrekbare afboeking op de onzakelijke lening kan echter 41 HR 25 november 2011, BNB 2012/37, HR 25 november 2011, BNB 2012/38, HR 25 november 2011, BNB 2012/78 HR 14 maart 2001, BNB 2001/256 Hof Leeuwarden, 13 februari 2004, nr. 1681/02 Hof Arnhem, 22 december 2006, nr. 04/988 Rechtbank Breda, 25 augustus 2006, AWB 05/2251 Rechtbank Breda, 3 augustus 2007, AWB 06/ De reden voor deze uitspraak is dat de wetgever bij de terbeschikkingstellingsregeling beoogd heeft aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming ex artikel 3.8 Wet op de inkomstenbelasting Zie ook art Wet op de inkomstenbelasting

21 wel de verkrijgingsprijs van het aandelenpakket, dat zich bevindt in het aanmerkelijk belang regime, of het voor de deelneming opgeofferde bedrag, dat van toepassing is bij de deelnemingsvrijstelling, verhogen. Paragraaf 2.6 Samenvatting en conclusie Gedurende haar bestaan wordt een vennootschap op verschillende momenten geconfronteerd met de vraag naar financieringsmiddelen. Bij het aantrekken van financieringsmiddelen kan de vennootschap kiezen uit de vermogenssoorten eigen vermogen en vreemd vermogen. Hierbij spelen drie relevante factoren. Allereerst zijn er de bedrijfseconomische factoren, waarbij het eigen vermogen en het vreemd vermogen worden verdeeld naar hun herkomst, naar de juridische verhouding tussen de vennootschap en de vermogensverschaffer, naar de tijdsduur van de vermogensoverdracht en naar de mate waarin aflossing afhankelijk is van de bedrijfsresultaten. Om vervolgens een goede vermogensstructuur tot stand te brengen zijn er in de bedrijfseconomie een tweetal financieringstheorieën ontwikkeld, te weten de horizontale en de verticale financieringstheorie. Ten tweede zijn er de civielrechtelijke factoren. Het eigen vermogen bestaat onder andere uit vennootschappelijk kapitaal. Dit vennootschappelijk kapitaal kent civielrechtelijk drie functies, welke verband houden met de in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek weergegeven kapitaalbegrippen. Het vreemd vermogen wordt ter beschikking gesteld door crediteuren en kan verschillende vormen hebben. Civielrechtelijk kan het eigen vermogen op vier punten worden onderscheiden van het vreemd vermogen. Deze vier punten zijn de rangorde waarin men meedeelt in de verliezen, de looptijd van de schuld, de afhankelijkheid van de vergoeding van de winst en de eigendom en zeggenschap. Ten slotte zijn er nog de fiscaalrechtelijke factoren. Deze factoren zijn terug te vinden in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Wet op de dividendbelasting Niet alleen de wetgever heeft zich beziggehouden met de verschillen tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen, maar ook de belastingrechter heeft in de jurisprudentie een scheidslijn tussen beiden aangebracht. Voor een antwoord op de vraag of rente aftrekbaar is en dus kan worden aangemerkt als vreemd vermogen, moet worden vastgesteld of een geldverstrekking als kapitaal of als geldlening dient te worden gekwalificeerd. In haar arrest van 17 januari 1988, nr , BNB 1998/217 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als hoofdregel geldt dat de civielrechtelijke vorm het uitgangspunt is voor de kwalificatie van een geldlening. Op deze hoofdregels bestaan drie uitzonderingen. Indien één van de uitzonderingen van toepassing is, is er op fiscaalrechtelijk gebied sprake van een kapitaalverstrekking. Deze uitzonderingen zijn de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. De jurisprudentie betreft de deelnemerschapslening is gecodificeerd in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting Buiten deze uitzonderingen is een geldverstrekking die 21