De onzakelijke lening

Transcriptie

1 De onzakelijke lening Zal er ooit een duidelijke grens getrokken worden? November 2016 Auteur: S.S.G.M. Milder Studentennummer: Studierichting: Bsc. Fiscale Economie Examencommissie: Drs. J.J.H. Gortzak Prof. dr. S.A. Stevens

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding Aanleiding Probleemstelling Verantwoording van de opzet... 4 Hoofdstuk 2 De onzakelijke lening Inleiding De onrust begint: BNB 2008/ De 25-november arresten BNB 2012/ BNB 2012/ BNB 2012/ BNB 2012/ Conclusie Hoofdstuk 3 De ontwikkeling van de onzakelijke lening Inleiding Feiten en omstandigheden BNB 2012/ BNB 2013/ BNB 2013/ V-N 2012/ V-N 2013/ V-N 2015/ Overige ontwikkelingen Herkwalificatie gedurende de looptijd Splitsing van lening Conclusie Hoofdstuk 4 Een nadere kijk Inleiding Uitspraak uitgelegd Onder zodanige voorwaarden en omstandigheden Gelieerde partij Rente Conclusie

3 Hoofdstuk 5 Een stapje verder Inleiding Stappenplan Stap 1: is er sprake van een geldlening? Stap 2: zijn de gestelde voorwaarden zakelijk? Stap 3: kan de rente nog worden gecorrigeerd? Stap 4: welke invloed oefenen de feiten en omstandigheden uit? Wetgeving Conclusie Hoofdstuk 6 Conclusie Verklaring van afkortingen Literatuurlijst Jurisprudentieregister Bijlage

4 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding In verband met de economische crisis is er sedert 2008 onrust op de kapitaalmarkt. De bank verstrekt minder snel een lening en de eisen die hieraan verbonden zijn worden steeds strenger en ingewikkelder. Om het hoofd boven water te kunnen houden verstrekken bedrijven onderling leningen, waaronder ook intern met gelieerde personen en lichamen. Na de uitspraak van de Hoge Raad (HR) op 9 mei 2008 verscheen plotseling artikel na artikel in tijdschriften over de fiscale behandeling van de zogeheten onzakelijke lening die in dit arrest in het leven werd geroepen. In de jurisprudentie zijn er nadien veel uitspraken verschenen die verder ingaan op deze lening. Het begrip wordt op het moment steeds meer uitgekristalliseerd met behulp van de Hoge Raad en tot op zekere hoogte is dat gelukt. Er bestaan echter nog steeds onduidelijkheden over onzakelijke leningen en in deze thesis wordt een nadere blik op de reikwijdte van de onzakelijke lening geworpen. 1.2 Probleemstelling De probleemstelling die in deze thesis centraal staat is gericht op de reikwijdte en luidt als volgt: Waar ligt de grens in de jurisprudentie met betrekking tot de onzakelijke lening? Om deze hoofdvraag te kunnen beantwoorden, zullen eerst de deelvragen moeten worden uitgewerkt. Dat zijn de volgende vragen: - Wat is een onzakelijke geldlening? - Welke onduidelijkheden zijn er omtrent de onzakelijke lening? - Hoe worden deze onduidelijkheden weggenomen? - Hoe ontwikkelt de onzakelijke lening zich in de jurisprudentie? - Welke factoren hebben invloed op de bepaling of er sprake is van een onzakelijke lening? - Kan er een stappenplan ontwikkeld worden omtrent de kwalificatie van een lening? 1.3 Verantwoording van de opzet In hoofdstuk twee staat het ontstaan van de onzakelijke lening centraal. Hierbij wordt kort gekeken naar de situatie voor 2008, gevolgd door een uiteenzetting van het basisarrest van 9 mei In paragraaf 2.3 wordt er gekeken naar de zogeheten 25-november arresten die deels antwoord geven op de onduidelijkheden die met HR BNB 2008/191 zijn ontstaan. 1 Hoofdstuk drie kijkt vooral naar de ontwikkeling van de onzakelijke lening na de 25-november arresten. In hoofdstuk vier wordt er een nadere blik geworpen op de termen die de Hoge Raad gebruikt in zijn uitspraken en hoofdstuk vijf zal 1 HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 4

5 op basis van de jurisprudentie een stappenplan uiteenzetten om zo te kijken of er een grens te bepalen valt. Daarnaast zal er in dit hoofdstuk kort gekeken worden naar de trias politica: is de Hoge Raad niet te veel op de stoel van de wetgever gaan zitten? Ten slotte zal hoofdstuk zes antwoord geven op de vraag waar de jurisprudentie de grens legt van de onzakelijke lening en of het noodzakelijk is om dit vast te leggen in de wet. Hoofdstuk 2 De onzakelijke lening 2.1 Inleiding De wetgever heeft in het verleden heel duidelijk gekozen voor een strikte scheiding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. De Hoge Raad heeft bepaald dat de hoofdregel is dat de civielrechtelijke vorm van een lening bepaalt of er sprake is van eigen vermogen of vreemd vermogen 2, afgezien van drie uitzonderingen: 1. De schijnlening 2. De deelnemerschapslening 3. De bodemlozeputlening De hoofdregel en de tweede uitzondering worden bevestigd in HR BNB 1998/ Dit om wederom de strikte scheiding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen te benadrukken. Een ander voorbeeld is een arrest uit waarin een stichting een lening aan een B.V. (BV) verstrekt, waarbij de bestuurders van de stichting 60% aandeelhouder zijn van de BV. De lening werd in 1992 verstrekt op het moment dat de BV reeds in financiële problemen verkeerde en de lening is aan het einde van dat jaar waardeloos. Het Hof en de Hoge Raad oordelen beiden dat de lening is afgesloten op onzakelijke voorwaarden. De afwaardering van de lening en een deel van de restitutie van teveel betaalde pensioenpremie kan niet ten laste van de winst worden gebracht. Dit is redelijk in lijn met het certificaathouders-uitkooparrest dat in 2008 volgt. Inmiddels is het mogelijk dat een civielrechtelijke lening niet langer wordt geherkwalificeerd als kapitaal, waarbij echter wel een beperking van de rente en/of het afwaarderingsverlies plaatsvindt. Het kan het geval zijn dat er een lening is afgesloten onder onzakelijke voorwaarden. De voorwaarden zijn hierbij zo opgesteld, dat een onafhankelijke derde onder gelijke omstandigheden deze lening niet zou zijn aangegaan. De voorwaarden zouden derhalve gecorrigeerd moeten worden zodat een onafhankelijke derde de lening wel zou zijn aangegaan. Hierbij moet voornamelijk gedacht worden aan een correctie van de hoogte van de rente. De kans bestaat dat dit niet mogelijk is, omdat het risico dermate hoog is dat er geen rente vastgesteld kan worden of deze in wezen winstdelend wordt. 2 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 3 HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/208 4 HR 14 maart 2001, nr , BNB 2001/256 5

6 Verschillende arresten worden daardoor actueel. Er kan namelijk sprake zijn van een onzakelijke lening in plaats van een lening met onzakelijke voorwaarden. In 2008 is het certificaathoudersuitkooparrest verschenen en sedertdien is er verschillende jurisprudentie ontwikkeld omtrent deze onzakelijke lening. 2.2 De onrust begint: BNB 2008/191 In dit arrest is sprake van een belanghebbende, X Beheer BV, die als holdingmaatschappij deel uitmaakt van de A-groep. De aandelen van de belanghebbende zijn in handen van een stichting administratiekantoor. Dit kantoor bezit tevens aandelen in F BV. Een aantal certificaathouders heeft in 1995 de wens om de aandelen in belanghebbende en F BV af te stoten. Aangezien de overige certificaathouders niet genoeg geld hebben om deze aandelen te kopen, valt het besluit om G Holding op te richten. Deze Holding zal de aandelen van de certificaathouders overnemen die wensen deze af te stoten. Om dit te kunnen financieren leent belanghebbende een bedrag van ƒ aan de Holding. Aangezien de Holding verder over geen activa of financiering beschikt zal de lening worden afgelost op grond van de dividendontvangsten van F BV en belanghebbende. De lening wordt bij belanghebbende aangemerkt als rekening-courant en er wordt jaarlijks rente bijgeboekt. Er zijn geen verdere zekerheden vastgesteld, waaronder geen leningsovereenkomst en aflossingsschema. Na een vijftal jaren, in 2000, blijkt de A-groep alleen nog maar verlies te draaien en is het eigen vermogen van de belanghebbende negatief. Hierdoor kan er geen dividend betaald worden aan de Holding. Mede hierdoor kan de Holding de lening niet terug betalen en besluit belanghebbende deze af te waarderen ten laste van de winst. De laatste afwaardering in 2000 van ƒ wordt door de inspecteur niet geaccepteerd. De Hoge Raad sluit aan bij de uitspraak van het Hof en zegt het volgende hierover: Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. 5 In dit arrest worden zodoende de eerste vereisten voor een onzakelijke lening opgesteld. Hieronder vallen het ontbreken van zekerheden, aflossingsschema en zakelijke leningsovereenkomst. Daarnaast wordt er geen rente gevraagd of, in dit geval, enkel rente bijgeschreven. Het verlies kan bij een onzakelijke lening niet ten last van de winst gebracht worden. Dit arrest roept echter veel vragen op. 5 HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191, r.o

7 De Hoge Raad is op een aantal punten onduidelijk en dat blijkt uit de literatuur die vervolgens verschijnt. 2.3 De 25-november arresten De Hoge Raad komt met antwoorden in de zogeheten 25-november arresten. In deze arresten haalt de Hoge Raad veel onduidelijkheid weg die door de jaren heen, mede in de literatuur, is ontstaan. Is bij de onzakelijke lening sprake van een vierde uitzondering? Wordt het debiteurenrisico beperkt door een hogere rentevergoeding door te voeren? En geldt de onzakelijke lening slechts van dochter naar moeder, of ook andersom? BNB 2012/37 In deze casus richt belanghebbende op 30 december 1999 A BV op en samen vormen ze vanaf datzelfde moment een fiscale eenheid. Vervolgens verkoopt belanghebbende al zijn effecten aan A BV in de vorm van een rekening-courant. A BV moet hier jaarlijks 5% rente over betalen. De BV beschikt verder niet over enige activa of financiële middelen en betaalt de rente uit de opbrengsten van de effecten. De volgende dag wordt de fiscale eenheid weer opgeheven. In februari 2001 wordt de rekening-courant omgezet in een geldlening met een aflossingsschema en een rentepercentage van 5%. Van belang is om te weten dat de rente over 2000 en 2001 nog niet betaald is. In december 2001 verplaatst de feitelijke leiding van zowel belanghebbende als A BV naar de Nederlandse Antillen. A BV heeft op dat moment een negatief eigen vermogen en belanghebbende waardeert de vordering vervolgens af met een bedrag van , gelijk aan het negatieve eigen vermogen van A BV. De inspecteur weigert dit bedrag ten laste van de winst af te waarderen en het Hof en de Hoge Raad stellen de inspecteur in het gelijk. Volgens het Hof is er sprake van een onzakelijke lening, omdat A BV tegenover belanghebbende niet zeker kan stellen de rente te kunnen voldoen. Dit komt doordat haar enige inkomsten uit de effecten vloeien en het eigen vermogen negatief is. Daarnaast zijn er op het moment van overdracht geen zekerheden gesteld omtrent de aflossing. Het moment van afsluiten is dan ook het toetsmoment. Vooral van belang is dat een rentestijging deze lening niet zakelijk maakt, omdat een derde het risico van 5% al niet wil nemen. Dit komt doordat aan een percentage van 5% al lastig tot niet kan worden voldaan. De inspecteur heeft dus voldoende bewijsmateriaal om te laten zien dat er sprake is van een onzakelijke lening en daaruit blijkt dan ook dat de bewijslast op de schouders van de inspecteur ligt: Hierbij gaat het in essentie om het aantonen dat de verstrekking van de lening haar oorzaak vindt in de aandeelhoudersrelatie tussen crediteur en debiteur. 6 6 Arts 2013, p. 56 7

8 De Hoge Raad sluit hierbij aan. De rente moet in overeenstemming zijn met het at arm s length beginsel, maar mag niet zodanig verhoogd worden dat de rente in wezen winstdelend wordt. Op basis hiervan trekt de Hoge Raad de volgende conclusie in aanvulling op HR BNB 2008/191: Indien met inachtneming van het hiervoor in overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht [...]. Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening BNB 2012/38 In 1998 heeft belanghebbende A GmbH opgericht die een horecaonderneming gaat exploiteren. A GmbH leent eind Deutsche Mark onder de voorwaarden dat er jaarlijks 4% rente verschuldigd is, dat er de eerste 5 jaar niet afgelost hoeft te worden en dat deze lening onder voorwaarden direct opeisbaar is. Verder worden er geen zekerheden of borgstellingen gevraagd of gesteld. A GmbH lijdt in de periode verlies en verkoopt de horecaonderneming in Op 9 mei 2000 wordt A GmbH geliquideerd en worden alle crediteuren voldaan, behalve op de lening van de belanghebbende. De belanghebbende waardeert deze lening af als liquidatieverlies. De inspecteur gaat hier niet mee akkoord. Het Hof geeft het gelijk aan de inspecteur. De belanghebbende gaat, gezien de vermelde omstandigheden, een debiteurenrisico aan die een onafhankelijke derde niet genomen zou hebben. Het risico is aanvaard op basis van aandeelhoudersmotieven. Daardoor mag het afwaarderingsverlies niet ten laste van de fiscale winst genomen worden. Daarnaast is 4% een te lage rente voor deze lening. De Hoge Raad is het hier echter niet mee eens. De Hoge Raad beslist dat wanneer er sprake is van een onzakelijke lening aan een dochtervennootschap en deze dochtervennootschap wordt geliquideerd, dan kan het opgeofferd bedrag als liquidatieverlies in de zin van artikel (art.) 13d Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) in aftrek worden gebracht. 7 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o

9 2.3.3 BNB 2012/39 In dit derde arrest verkoopt aandeelhouder A in 1994 en 1996 letteraandelen in belanghebbende aan D BV. Hiervan zijn de kinderen van A aandeelhouder. Belanghebbende heeft daarnaast aandelen in B BV en C BV. Voor de betalingen van de aandelen vormt A steeds een schuld uit een geldlening aan D BV. Belanghebbende keert vlak na het vormen van een schuld dividend uit op de letteraandelen, waarmee D BV een groot deel van de schuld aan A kan terugbetalen. De resterende vordering van A op D BV wordt in de jaarrekening en op de balans van B BV opgenomen als vordering op D BV. Belanghebbende verkoopt eind 1996 B BV en C BV aan E BV en F BV, die in handen zijn van de zonen van A, waardoor belanghebbende geen deelnemingen meer heeft in vennootschappen die een materiële onderneming drijven. Vanwege de bovenstaande herstructurering is de vordering van B BV op D BV overgegaan naar de belanghebbende. Het eigen vermogen van D BV is sedert 1996 constant negatief geweest. Belanghebbende waardeert de vordering in rekening-courant op D BV bijna geheel af ten laste van de fiscale winst. De inspecteur zegt dat dit ten onrechte is gebeurd. Hij verdedigt dat belanghebbende geen schuldeiser is op D BV en indien dit wel het geval is, is het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico onzakelijk en daarmee niet aftrekbaar van de winst. De rechtbank is het met de inspecteur eens en belanghebbende gaat in hoger beroep. Het Hof stelt vast dat belanghebbende sinds 1996 een geldvordering heeft op D BV, dat die aandelen in handen zijn van de kinderen van A en dat er geen schriftelijke leningsovereenkomst, aflossingsschema en overige zekerheden zijn vastgesteld tussen belanghebbende en D BV. Daarnaast hebben er nooit aflossingen en rentebetalingen plaatsgevonden, D BV bezat nauwelijks activa en het eigen vermogen van D BV was sedert 1996 negatief. Ten slotte moest D BV aflossen op grond van dividendstromen uit belanghebbende, maar deze waren onvoldoende in verband met het ontbreken van winstgenererende ondernemingsactiviteiten. Daardoor acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende tijdens de overname van de vordering op D BV een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde nooit genomen zou hebben en is het debiteurenrisico waarschijnlijk aanvaard vanuit aandeelhoudersmotieven. Dit betekent dat er sprake is van een onzakelijke lening. Het beroep in cassatie wordt door de Hoge Raad niet-ontvankelijk verklaard BNB 2012/78 Een onzakelijke lening kan ook voorkomen tussen een natuurlijk persoon en een rechtspersoon. Dat is, net als in HR BNB 2012/39, ook in deze casus het geval. In deze casus rijst de vraag hoe een kwijtschelding van een schuld van een natuurlijke persoon aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang is verworven fiscaal moet worden aangemerkt. De casus hier is dat belanghebbende 50,05% van de aandelen in Beheer BV houdt en de houdstermaatschappij van zijn echtgenote de overige 49,95%. Beheer BV bezit weer 75% van de aandelen in E BV. In augustus 2003 verstrekt belanghebbende een lening van aan Beheer 9

10 BV en belanghebbende sluit hiervoor zelf een lening af van bij de houderstermaatschappij van zijn echtgenote. Daarnaast heeft de houderstermaatschappij van de echtgenote ook nog een lening aan Beheer BV verstrekt van Beheer BV heeft beide bedragen op hetzelfde moment weer als lening aan E BV verstrekt en daarnaast heeft ING ook een extra lening aan E BV verstrekt. E BV wordt in augustus 2004 failliet verklaard als gevolg van een faillissement van zijn grootste klant en belanghebbende en zijn echtgenote willen een doorstart maken met de activiteiten van E BV. Hiervoor schelden ze de schulden van Beheer BV kwijt, waardoor zij een kwijtscheldingsverlies hebben en Beheer BV een kwijtscheldingswinst. Is het terecht dat dit verlies ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden is gebracht? Het Hof oordeelt dat belanghebbende een geldlening aan Beheer BV heeft verstrekt met een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde nooit genomen zou hebben. Dit risico heeft belanghebbende aanvaard op basis van aandeelhoudersmotieven. Daarnaast valt de vordering onder de terbeschikkingstellingsregeling van art Wet Inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) waarbij op grond van art Wet IB 2001 de vordering niet ten laste van de winst kan worden gebracht. Ten slotte is het volgende beslist: De verkrijgingsprijs in de zin van art Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de aanmerkelijkbelanghouder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd Conclusie Uit bovenstaande arresten wordt duidelijk dat na het arrest van 9 mei 2008 de strikte scheiding tussen eigen en vreemd vermogen is doorbroken. Er ontstaat een lening dat geen eigen vermogen is en fiscaal niet van vreemd vermogen naar eigen vermogen wordt geherkwalificeerd. De rente blijft derhalve aftrekbaar, maar het debiteurenrisico wordt eruit gehaald en mag niet worden afgewaardeerd ten laste van de winst. Een onzakelijke lening is dus een lening met een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde nooit genomen zou hebben, zowel van dochter naar moeder ( omhoog ) als van moeder naar dochter ( omlaag ). Dit risico wordt veelal genomen op basis van aandeelhoudersmotieven. De rente moet in overeenstemming zijn met het at arm s length beginsel, maar mag niet zodanig verhoogd worden dat de rente in wezen winstdelend wordt, zoals blijkt uit HR BNB 2012/37. Dat wil zeggen dat in zulke gevallen de rentevergoeding het debiteurenrisico niet beperkt. Daarnaast heeft de Hoge Raad in laatstgenoemde arrest duidelijk gemaakt dat de onzakelijke lening geen vierde uitzondering is, naast de schijnlening, deelnemerschapslening en bodemlozeputlening, op de hoofdregel die in HR BNB 1988/217 is geformuleerd. 8 HR 25 november 2011, nr , BNB 2012/78, r.o

11 In geval van de voorgenoemde drie uitzonderingen is er geen sprake van een verstrekking van vreemd vermogen maar van fiscaal eigen vermogen. De rente die hierbij verschuldigd is wordt daarmee aangemerkt als dividend en een verlies is een verlies op verstrekt kapitaal in geval van een lening omlaag. In het laatste arrest (HR BNB 2012/78) wordt duidelijk dat een onzakelijke lening ook tussen natuurlijk personen en vennootschappen mogelijk is. Een vordering valt derhalve onder de terbeschikkingstellingsregeling van art Wet IB Met bovenstaande arresten heeft de Hoge Raad veel onduidelijkheid die uit het arrest van 9 mei 2008 volgde weten te elimineren en is het begrip onzakelijke lening tamelijk uitgekristalliseerd. Hoofdstuk 3 De ontwikkeling van de onzakelijke lening 3.1 Inleiding Misschien lijkt de onzakelijke lening verduidelijkt in de 25-november arresten, maar uit latere jurisprudentie blijkt desondanks dat er voldoende stof tot nadenken is. De invloed van feiten en omstandigheden in bepaalde casussen kunnen in zoverre invloed hebben, dat de kwalificatie van een geldlening anders is dan op voorhand wordt gedacht. Voorts bestaan er situaties waarin een zakelijke lening gedurende de looptijd onzakelijk wordt. Tevens kan worden afgevraagd of een lening mogelijk gesplitst kan worden in deels zakelijk en deels onzakelijk. Het is verhelderend de ontwikkeling van de jurisprudentie na de 25-november arresten te bestuderen. 3.2 Feiten en omstandigheden Er bestaan zaken waarin er geen sprake blijkt te zijn van een onzakelijke lening, ondanks dat de inspecteur hiervoor pleit. Dit is, zo blijkt, afhankelijk van de feiten en omstandigheden van de desbetreffende situatie. In deze paragraaf wordt de onzakelijke lening nader bestudeerd met betrekking tot de invloed van de feiten en omstandigheden op de kwalificatie van een geldlening BNB 2012/79 In deze eerste casus heeft belanghebbende alle aandelen in Holding BV. Holding BV heeft vervolgens weer alle aandelen in B BV en samen vormen deze twee een fiscale eenheid. Begin 2004 leggen belanghebbende en de Holding de reeds bestaande rekening-courant vast in een schriftelijke overeenkomst met de voorwaarde dat de wederzijdse direct opeisbare geldlening op 31 december elk jaar verrekend zal worden in de rekening-courant. Over het saldo zal jaarlijks een rente worden bepaald. In 2004 en 2005 bedraagt deze 4%. Eind 2004 verkoopt B BV een deel van de onderneming aan een derde. In 2005 sluit belanghebbende met zijn vrouw een lening af bij C BV, waarbij als zekerheid een recht van hypotheek op de eigen 11

12 woning wordt gevestigd. In totaal wordt aangewend om schulden af te lossen van de Holding en B BV. Tevens wordt er aan de Holding geleend. De som van beide bedragen wordt gecrediteerd in de rekening-courant met de Holding. Hierbij zijn geen zekerheden bedongen en is er geen aflossingsschema overeengekomen. In de aangifte IB 2005 waarderen beide partners een deel van de vordering af vanwege het beperkte vermogen van B BV. De inspecteur accepteert het aangegeven resultaat niet en belanghebbende stapt naar de rechter. Belanghebbende verklaart dat hij verwachtte dat de onderneming van de Holding door middel van de lening beter zou gaan draaien, wat op het moment van verstrekken geen vreemde gedachte was. Daarnaast beoogde hij ook B BV erbovenop te helpen. Ten slotte zou het concern na de reorganisatie weer goed verder gaan draaien. Het Hof oordeelt dat de leningen op zakelijke gronden zijn verstrekt en dat belanghebbende voldoende zekerheid had dat de lening zou worden terugbetaald, ondanks de ontbrekende formele zekerheden. De Hoge Raad stemt hiermee in en zegt dat het oordeel van het Hof geen blijk van onjuiste rechtsopvattingen geeft en dus niet op juistheid hiervan kan worden getoetst. De omstandigheden, waaronder het ontbreken van formele zekerheden en een aflossingsschema, doen hier niet aan af BNB 2013/170 Belanghebbende en B BV hebben in deze zaak het plan een chaletpark te ontwikkelen. Hiervoor heeft belanghebbende op 14 november 2002 een belang van 40% in C BV gekocht van B BV. Daarnaast heeft belanghebbende het terrein voor verblijfsrecreatie voor aan C BV verkocht. Van de koopsom blijft C BV schuldig aan belanghebbende en dit bedrag wordt omgezet in een geldlening met een rentepercentage van 6%. In 2004 wordt de vergunning ingevolge de Wet op de Openluchtrecreatie ingetrokken, wordt de ontwikkeling van het chaletpark stilgelegd en raakt C BV in financiële problemen. Mag belanghebbende de vordering op C BV ten laste van de winst van 2005 afwaarderen? Het Hof oordeelt dat belanghebbende met de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Toch is beslist dat hier geen sprake is van een onzakelijke lening, omdat zich hier een bijzondere omstandigheid voordoet. De prognoses voor de exploitatie van het project lieten namelijk zien dat er winst gegenereerd zou worden, waardoor de verwerving van de minderheidsdeelneming kan worden aangemerkt als voldoende compensatie voor het ontbreken van de formele zekerheden. Kortom, het debiteurenrisico is niet aanvaard vanuit de hoedanigheid als aandeelhouder, maar het aandeelhouderschap is een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening. Daarnaast had belanghebbende bij het verstrekken van de lening niet kunnen weten dat de vergunning zou worden ingetrokken en dat C BV hierdoor in financiële problemen zou geraken. De Hoge Raad sluit aan bij het oordeel van het Hof. De Hoge Raad stelt op grond van HR BNB 2012/37 voorop dat van een onzakelijke lening sprake is, wanneer een aandeelhouder van een 12

13 vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente. 9 In navolging van het Hof stelt de Hoge Raad dat er sprake is van bijzondere omstandigheden. De punten die het Hof naar voren heeft gebracht acht de Hoge Raad doorslaggevend en voldoende gegrond. Daarmee verklaart de Hoge Raad het beroep in cassatie ongegrond en kan de vordering ten laste van de winst worden afgewaardeerd BNB 2013/171 In 2003 maakt de door belanghebbende en de informal investors opgerichte Stichting afspraken met verschillende partijen over een investering in de in dat jaar opgerichte F BV, waarin er een punt is opgenomen met een verdeling tussen investeren door middel van aandelenkapitaal en investeren door middel van een lening. Na de aandelenoverdracht wordt er door de Stichting 15% van de aandelen gehouden, waarbij belanghebbende recht heeft op 7,5%. Daarnaast verschaft belanghebbende achtergestelde leningen van in totaal in 2005 aan F BV. F BV wordt op 14 augustus 2006 geliquideerd en belanghebbende waardeert de lening af ten laste van het inkomen uit werk en woning in zijn aangifte IB De inspecteur staat deze post niet in aftrek toe. Het Hof verwijst in zijn oordeel naar het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, BNB 2012/37. Uit de verklaring van belanghebbende blijkt dat de aandelen die hij ontvangt, worden verkregen als compensatie voor de relatief lage rentevergoeding. Het Hof stemt hiermee in en meent dat de verkrijging van een aandelenbelang het hoge debiteurenrisico compenseert, omdat belanghebbende kans heeft op een positieve waardeontwikkeling van de aandelen. Met andere woorden accepteert belanghebbende het debiteurenrisico in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en het Hof stelt de inspecteur in het gelijk. De Hoge Raad betrekt eveneens HR BNB 2012/37 erbij, maar verbindt daaraan in deze casus een andere conclusie. De Hoge Raad zegt dat in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog geen aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap en voorts de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldlening verstrekken aan de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening. 10 De Hoge Raad oordeelt dat in deze casus hiervan sprake is en het verlies op de lening kan dientengevolge ten laste van het resultaat worden gebracht. 9 HR 3 mei 2013, nr. 11/03249, BNB 2013/170, r.o. 3.3; HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o en HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, BNB 2013/171 13

14 3.2.4 V-N 2012/21.17 Belanghebbende is enig aandeelhouder van A BV en A BV bezit 25% van de aandelen in B BV. B BV ontwikkelt een nieuw product. Op 29 april 2003 verstrekt belanghebbende via A BV een lening van aan B BV en twee andere aandeelhouders verstrekken elk twee dagen later aan B BV. In 2005 wordt B BV geliquideerd en belanghebbende waardeert de lening af als negatieve inkomsten uit terbeschikkingstelling van de lening aan B BV in zijn aangifte IB De inspecteur accepteert dit negatieve resultaat niet. Belanghebbende verklaart dat op het moment van verstrekken het nieuwe product een innovatief concept betrof dat een commercieel succes zou kunnen worden. Het Hof stemt in met het feit dat ten tijde van het verstrekken van de lening niet vaststond dat het product een mislukking zou worden. Het feit dat A BV nagenoeg geen activa bezat en dat B BV een negatief resultaat had en slechts 600 omzet genereerde doet hier niet aan af. Voor toepassing van het belastingrecht moet volgens het Hof ervan worden uitgegaan dat er sprake is van een geldlening betreffend een terbeschikkingstelling en moet de inspecteur aannemelijk maken dat de civielrechtelijke vorm desalniettemin een informele kapitaalstorting is. De inspecteur meent dat er onvoldoende zekerheden zijn bedongen en dat een rentepercentage van 4% niet voldoende compensatie bood voor het debiteurenrisico. Dit weet de inspecteur echter niet aannemelijk te maken. Het Hof oordeelt dat het verstrekken van de geldlening achteraf bezien misschien een onverstandige beslissing was, maar dat die keuze niet toe te rekenen valt aan het handelen van belanghebbende als aandeelhouder. De Hoge Raad verwerpt het beroep in cassatie, omdat de uitspraak van het Hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. In de annotatie van Kluwer wordt benadrukt dat derden rond het tijdstip van het verstrekken van de lening eveneens gelden uitleenden aan B BV een belangrijk gegeven is. Aannemelijk moet worden gemaakt of een onafhankelijke derde hetzelfde risico zou nemen als belanghebbende waarbij het rentepercentage niet kan worden gecorrigeerd. 11 Hierin faalt de inspecteur V-N 2013/ Belanghebbende maakt deel uit van de Y-groep, waarin ook D C.V. (CV) zit. In 2006 wordt een deel van de opbrengst van D CV aan belanghebbende uitgeleend. Deze leent dit bedrag vervolgens uit aan de 100% Hongaarse dochter N Kft. en aan de 60% Letse dochter. Daarnaast heeft N Kft. ook leningen bij de bank, ongeveer 78% van de totale hoeveel leningen is bij de bank afgesloten. Het geleende geld wordt gebruikt voor onroerendgoedprojecten, maar deze projecten lopen veel minder goed dan verwacht. Daarom waardeert belanghebbende de vordering op N Kft. af van naar nihil. De inspecteur accepteert de afwaardering niet. 11 HR 9 maart 2012, nr. 10/02401, V-N 2012/21.17 (m.nt. Kluwer) 14

15 De rechtbank oordeelt dat bij de bepaling of er sprake is van een onzakelijke lening het bedingen van formele zekerheden niet uitsluitend van belang is. Niet alleen de voorwaarden, maar ook de omstandigheden waaronder de lening is verstrekt zijn van belang. In deze casus is er sprake van een nieuw project, waarbij verwacht wordt dat de lening in 2008 wordt terugbetaald. De rechtbank stelt belanghebbende in het gelijk. Het Hof stemt in met de rechtbank. De inspecteur maakt niet aannemelijk dat de overeengekomen rente niet een rente was die onder gelijke voorwaarden en omstandigheden tussen onafhankelijke derden zou zijn overeengekomen. Daarnaast zijn de leningen van de bank en belastingplichtige ruwweg gelijk. Het tijdstip van financieren is om en nabij gelijk en beide soorten leningen worden gebruikt voor de onroerendgoedprojecten. Kortom, niet alleen de lening is zakelijk, de voorwaarden zelf zijn gezien de omstandigheden ook zakelijk V-N 2015/16.15 A bezit 100% belang in belanghebbende X BV en daarnaast ook 47,5% in C BV. C BV bezit weer een derde belang in D BV, waardoor A een middellijk belang van 15,83% (47,5% x 33,33%) heeft in D BV. In 2006 verstrekt belanghebbende twee leningen van en aan D BV en deze wordt vervolgens in 2007 failliet verklaard. Belanghebbende voert een voorziening van op in haar aangifte De inspecteur weigert de voorziening. Rechtbank Haarlem oordeelt dat de weigering onterecht is. De inspecteur levert het bewijs dat er geen papierwerk is vastgelegd, geen onderzoek is gedaan door belanghebbende naar de solvabiliteit van D BV en geen verdere zekerheden zijn bedongen. De rechtbank overweegt echter dat er een beperkt belang is in D BV van de aandeelhouder, namelijk 15,83%, waardoor er geen sprake kan zijn van een onzakelijke lening. Daarnaast opereerde D BV in een opkomende markt, verstrekte een derde in 2007 een lening van met dezelfde voorwaarden als belanghebbende aan D BV en is er 8% rente mondeling bedongen dat voldoende compensatie biedt voor het debiteurenrisico dat op het moment van sluiten gelopen wordt. De bewijslast ligt hier bij de inspecteur om aan te tonen dat de lening van de derde onvoldoende vergelijkbaar is met de lening tussen belanghebbende en D BV. Hier slaagt de inspecteur niet in en de rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een onzakelijke lening. Het Hof oordeelt dat de geldverstrekking tussen A en D BV van persoonlijke aard is, zo blijkt ook uit de persoonlijke agenda s. Er zijn daarnaast geen zekerheden bedongen, wat wel had gemoeten op basis van het track record. Het motief dat de lening vanuit de hoedanigheid als aandeelhouder is verstrekt is groot. Er wordt geen bewijs geleverd door belanghebbende dat het motief zakelijk is en het Hof oordeelt dat de geldverstrekking de vorm van een onzakelijke lening aanneemt. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof. Er wordt een onjuiste rechtsopvatting gehanteerd. De inspecteur maakt immers niet aannemelijk dat er een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou nemen tegen de gegeven rente. De Hoge Raad verwijst de zaak dan ook naar het Hof Den Haag om te kijken of er sprake is van een onzakelijke lening. 15

16 Hof Den Haag oordeelt dat de lening van als onzakelijk gekwalificeerd moet worden en de lening van als zakelijk. Dit vindt de oorzaak in een verwachte belastingteruggaaf. De eerste lening van werd verstrekt in verband met deze verwachte belastingteruggaaf, terwijl bij het verstrekken van de lening van bekend was dat de belastingteruggaaf niet was aangewend voor de aflossing van de schuld. 12 Het valt op dat de Hoge Raad en het Hof een uitbreiding op de bestaande jurisprudentie introduceren. In HR BNB 2012/37 beslist de Hoge Raad expliciet dat er sprake moet zijn van een gelieerde partij. 13 Er wordt echter niet gesproken over hoe groot het belang in een vennootschap moet zijn om te spreken van een gelieerde partij. Uit dit arrest blijkt dat een middellijk belang van 15,83% voldoende is. Dit komt doordat de lening is verstrekt door de crediteur in zijn hoedanigheid als aandeelhouder. Het laat zien dat de onzakelijke lening nog steeds niet is uitgekristalliseerd. 3.3 Overige ontwikkelingen Naast de invloed van feiten en omstandigheden, zijn er meerdere ontwikkelingen in de jurisprudentie. In deze paragraaf worden deze verdere ontwikkelingen nader bekeken Herkwalificatie gedurende de looptijd In sommige casussen verandert een lening die bij afsluiten zakelijk is in de loop van de tijd in onzakelijk. Een goed voorbeeld is BNB 2013/ In deze casus is belanghebbende getrouwd in gemeenschap van goederen met Y die alle aandelen in A BV houdt. A BV houdt weer alle aandelen in B BV. In 1998 en 2000 heeft Y drie leningen verstrekt aan B BV voor de aanschaf van transportmiddelen. De rente is altijd verschuldigd gebleven. Desalniettemin hebben er enkele aflossingen plaatsgevonden. In 2005 vervreemdt B BV de transportmiddelen aan A BV. Het bedrag van de vervreemding is verrekend met de vordering van A BV op B BV. Belanghebbende en haar echtgenoot waarderen de lening vervolgens af ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden. De inspecteur weigert dit. Het Hof kijkt naar het feit of er daadwerkelijk sprake is van een onzakelijke lening. Zij beslist dat het nalaten van handelen door een crediteur in geval een onafhankelijke derde wel gehandeld zou hebben ervoor zorgt dat er sprake is van onzakelijk handelen. De leningen die belanghebbende heeft verstrekt waren uiterlijk 31 december 2000 opeisbaar en belanghebbende heeft hier geen gebruik van gemaakt, wetende dat B BV aanzienlijke verliezen leed en het vermogen in 2001 onvoldoende was om de leningen op te eisen. Er zijn verder geen zekerheden bedongen, uitgezonderd het pandrecht dat in 2005 gevestigd is. Het pandrecht wordt echter niet uitgeoefend op het moment van verkoop van de 12 Hof Den Haag 7 juni 2016, nr. 15/00293, V-N 2016/ HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, BNB 2013/148 16

17 transportmiddelen aan A BV. Afgezien van het feit of er op moment van verstrekken sprake was van onzakelijke leningen, zijn de leningen in ieder geval onzakelijk geworden gedurende de looptijd. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof en verwijst het geding naar het Hof Den Bosch. 15 Het Hof Den Bosch oordeelt dat iedere onafhankelijke schuldeiser de schuld zou hebben opgeëist, omdat het vermogen op moment van opeisbaarheid in 2001 reeds negatief was en positieve prognoses ontbraken. Daarnaast is het gevestigde pandrecht bij vervreemding van de transportmiddelen in 2005 niet uitgeoefend. Belanghebbende heeft zich hiermee niet als onafhankelijk crediteur gedragen en derhalve komen de verliezen niet in mindering op het resultaat uit overige werkzaamheden Splitsing van lening Daarnaast is de splitsing van een lening een belangrijk element in de ontwikkeling van de onzakelijke lening. In HR BNB 2013/149 neemt belanghebbende op 30 december 1998 een vordering op D S.A. (SA) en J SA over van haar moedermaatschappij. 17 D SA is een 99%-deelneming van belanghebbende en J SA is een deelneming van D SA. Bij deze vorderingen zijn geen zekerheden bedongen, is er geen aflossingsschema of einddatum overeengekomen en is er geen rente verschuldigd. Door de slechte financiële situatie van J SA waardeert belanghebbende de vorderingen op D SA en J SA af tot nihil. De inspecteur accepteert dit niet. Het Hof stelt de inspecteur in het gelijk. Zowel de moedermaatschappij als belanghebbende hebben het debiteurenrisico uitsluitend aanvaard vanuit de positie als aandeelhouder. Voorts beweert belanghebbende dat het berekenen van een zakelijke rente de solvabiliteit van D SA en J SA zal doen verslechteren. Het Hof oordeelt deze omstandigheid onvoldoende relevant voor het achterwege laten van het in rekening brengen van rente. Daarnaast is het debiteurenrisico zodanig ernstig dat het niet met een risico-opslag (in bijvoorbeeld de rentevoet) kan worden vergolden. 18 De Hoge Raad verwijst wederom naar HR BNB 2012/37 om te zien of er sprake is van een onzakelijke lening, waarin deze lening wordt gedefinieerd. Vanwege het feit dat het debiteurenrisico niet met een risico-opslag kan worden vergolden kan er geen rente worden vastgesteld. Er wordt gesteld dat het Hof de vorderingen ten onrechte niet heeft gesplitst in een zakelijke en onzakelijk deel. 19 De Hoge Raad stelt echter dat dit niet in overeenstemming is met HR BNB 2012/37, waarin wordt geoordeeld dat een lening niet opgesplitst kan worden. J.W.J. de Kort betoogt in zijn annotatie in FED 2013/64 dat uit HR BNB 2012/37 geconcludeerd kan worden dat er slechts één overeenkomst met één debiteurenrisico is, waardoor splitsing niet kan plaatsvinden HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, BNB 2013/148, p Hof Den Bosch 6 november 2014, nr , V-N 2015/ HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/ HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149, r.o HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149, r.o HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, FED 2013/64, p. 6 (m.nt. De Kort) 17

18 Splitsing is weliswaar geen mogelijkheid, doch kan het een optie zijn om een lening in kleinere delen te verstrekken. Verschillende auteurs onderschrijven dit, waaronder Albert. 21 Indien een crediteur voor bijvoorbeeld maximaal zekerheden kan bedingen en hij is bereid een lening te verstrekken van 1 miljoen, dan kan het verstandig zijn om twee afzonderlijke leningen te verstrekken: een zakelijke lening van en een onzakelijke lening van Hierdoor wordt niet het risico gelopen dat de lening van 1 miljoen achteraf geheel als onzakelijk wordt gekwalificeerd. Een lening kan per slot van rekening niet worden gesplitst. 3.4 Conclusie Uit bovenstaande arresten kan worden geconcludeerd dat niet alleen de voorwaarden van de lening van belang zijn, maar ook de feiten en omstandigheden in de desbetreffende casus. Van belang hierbij is of de belanghebbende op het moment van verstrekken van de geldlening al aandeelhouder was of dat die hoedanigheid juist hieruit voortvloeit. Daarnaast spelen elementen als prognoses en leningen van derden ook een rol. Voorts is het van belang dat een lening gedurende de looptijd van zakelijk in onzakelijk kan veranderen door onzakelijk handelen van de crediteur. Verder kan een vordering niet worden gesplitst in een zakelijk en onzakelijk deel. Ten slotte blijkt dat de Hoge Raad de onzakelijke lening op een juiste manier wil uitkristalliseren en zelfs bereid is het bereik van de onzakelijke lening te verruimen, zoals blijkt uit HR V-N 2015/ Hoofdstuk 4 Een nadere kijk 4.1 Inleiding Om duidelijkheid omtrent de onzakelijke lening te creëren is het verstandig om te zoeken naar een bepaalde grens: in welke situaties is er sprake van een onzakelijke lening en in welke situaties niet? Zodra er een duidelijke grens is vastgesteld, is het ook mogelijk om de uitspraken van de Hoge Raad te concretiseren en eventueel te formaliseren in de wetgeving. 4.2 Uitspraak uitgelegd Uit de uitspraken van de Hoge Raad blijkt dat indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen Albert 2014a, par HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o

19 In deze situatie kan gesproken worden van een onzakelijke lening. Een aantal begrippen uit deze uitspraak heeft een nadere uitleg en invulling nodig om een duidelijke grens te kunnen trekken. Dat gaan we in deze paragraaf nader bestuderen Onder zodanige voorwaarden en omstandigheden De deels ontbrekende uitleg van de voorwaarden en omstandigheden hebben wellicht de meeste onduidelijkheden geschapen. De voorwaarden zijn in beginsel redelijk concreet. Hiermee wordt onder andere het bedingen van (formele) zekerheden, de leningsovereenkomst, het aflossingsschema en het stellen van een zakelijke hoogte van de rente bedoeld. Indien deze zakelijk vastgesteld zijn is er in beginsel geen sprake van een onzakelijke lening. Van belang is dat de voorwaarden op zichzelf zakelijk zijn. Het slechts bedingen van een rente is niet per se zakelijk, dat is pas het geval indien deze in overeenstemming is met het at arm s length beginsel. Dit moet dan ook worden getoetst. Bij het ontbreken van zakelijk voorwaarden is niet onmiddellijk sprake van een onzakelijke lening. Een andere mogelijkheid is een lening met onzakelijke voorwaarden. Dit is afhankelijk van de rente: is de rente zodanig aan te passen dat een onafhankelijke derde eenzelfde lening zou verstrekken onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat de rente in wezen winstdelend wordt, is er sprake van een lening met onzakelijke voorwaarden. Indien dit niet het geval is, kan gesproken worden van een onzakelijke lening. Zojuist werd vermeld dat indien de zakelijke voorwaarden ontbreken, maar dit geen lening met onzakelijke voorwaarden is, er gesproken kan worden van een onzakelijke lening. Desondanks oefenen de omstandigheden in een desbetreffende casus veel invloed hierop uit en kunnen zij een andere invulling geven aan de kwalificatie van de geldlening. Het vaststellen van de omstandigheden is een tamelijk grijs gebied. De verschillende omstandigheden zijn echter grotendeels uitgekristalliseerd in de jurisprudentie. Zo is het van belang of op het moment van verstrekken van de lening de prognoses met betrekking tot de omzet, winst, klantenbestand enzovoort voor de debiteur positief zijn. Dit kan objectief worden gemeten door middel van bijvoorbeeld een solvabiliteitstoets. De metingen kunnen het verschil maken in de uitspraak van de rechter of er zich een onzakelijke lening voordoet. Indien deze metingen positief zijn kan de rechter oordelen dat dit voldoende compensatie biedt voor het gelopen debiteurenrisico, zoals het ontbreken van formele zekerheden, waardoor de lening desalniettemin als zakelijk wordt gekwalificeerd. Daarnaast kan het zijn dat een situatie in een casus negatief omslaat waardoor de debiteur faillissement moet aanvragen, terwijl die op het moment van verstrekken van de geldlening redelijkerwijs niet te verwachten was. Dit was onder andere het geval in HR BNB 2013/170, waar de vergunning voor een chaletpark plots werd ingetrokken, de debiteur failliet werd verklaard en de lening werd afgewaardeerd bij de verstrekker. In deze situatie had de verstrekker niet kunnen weten dat de debiteur failliet zou gaan en biedt deze bijzondere omstandigheid deels compensatie voor het ontbreken van de formele zekerheden. Wel moet door de verstrekker bewezen worden dat er zich een bijzondere 19

20 omstandigheid voordoet en daarnaast is het van belang dat verdere omstandigheden, zoals de prognoses, positief zijn. Het motief van het verstrekken van een geldlening is ook in grote mate van belang. Het is wellicht een voor de hand liggende situatie, maar zeker noemenswaardig. Indien een lening verstrekt wordt op grond van aandeelhoudersmotieven bestaat er een aanzienlijke kans dat de verstrekte lening als onzakelijk gekwalificeerd zal worden. Er kan zich een bijzondere omstandigheid voordoen waarbij de aandeelhouder een lening verstrekt, maar niet vanuit zijn hoedanigheid als aandeelhouder. Het is mogelijk dat een debiteurenrisico is aanvaard vanuit de hoedanigheid als crediteur en er derhalve geen sprake is van een onzakelijke lening, aldus advocaat-generaal Wattel. 23 Belangrijk is om te weten dat in geval van deze bijzondere omstandigheid de bewijslast niet bij de inspecteur, maar de belastingplichtige ligt. 24 Een andere omstandigheid heeft betrekking op verstrekking van een geldlening door derden. Het kan, zoals eerder besproken, voorkomen dat een lening formele zekerheden mist. Indien een onafhankelijke derde, waaronder de bank, eenzelfde lening verstrekt naast de in principe verstrekte onzakelijke geldlening, kan dit invloed hebben op de kwalificatie van de geldlening verstrekt door de gelieerde partij. In zulke situaties kan deze omstandigheid in zoverre invloed hebben dat de rechter beslist dat er geen sprake is van een onzakelijke lening. Een onafhankelijke derde is immers bereid eenzelfde lening met dezelfde (on)zekerheden te verstrekken. Wel is van belang dat beide soorten leningen worden gebruikt voor hetzelfde project met hetzelfde debiteurenrisico. 25 Ten slotte is het buitengewoon van belang of de geldschieter op het moment van verstrekken aandeelhouder is of dat het aandeelhouderschap voortvloeit uit de verstrekking. Is het tweede het geval dan kan er alsnog worden geoordeeld dat er geen sprake is van een onzakelijke lening. De verwerving van het belang kan namelijk voldoende compensatie bieden voor het gelopen debiteurenrisico. De Hoge Raad is het onder andere in HR BNB 2013/170 met het Hof eens dat het debiteurenrisico niet aanvaard is vanuit de hoedanigheid als aandeelhouder, maar het aandeelhouderschap een hoedanigheid is die voortvloeit uit de verstrekking van de lening. Dezelfde beslissing maakt de Hoge Raad in HR BNB 2013/ Gelieerde partij De Hoge Raad vult in HR BNB 2012/37 haar uitspraak van HR BNB 2008/191 aan met het begrip gelieerde partij. Wat dit precies inhoudt staat niet in de wet omschreven. Artikel 9 van het OECD Model Convention spreekt weliswaar van associated enterprises, oftewel gelieerde ondernemingen. Dit verdrag veronderstelt dat er gesproken kan worden van een gelieerde onderneming indien an enterprise [ ]directly or indirectly participates in the management, control or capital of another 23 HR 3 mei 2013, nr , BNB 2013/170, r.o Hof Arnhem 17 januari 2012, nr. 11/00294, V-N 2012/ Hof Amsterdam 27 juni 2013, nr. 12/00435, V-N 2013/