De (her)kwalificatie van een fiscaal onzakelijke geldlening

Transcriptie

1 De (her)kwalificatie van een fiscaal onzakelijke geldlening Auteur: J. de Pagter Universiteit van Tilburg Bachelor Fiscale Economie Studentnummer: u Thesisbegeleiders J.A.G. van der Geld J.J.H. Gortzak

2 Voorwoord Voor u ligt mijn Bachelor Thesis, welke de afsluiting vormt van de bachelor Fiscale Economie aan de Universiteit van Tilburg. Dit is een voorwoord waarin ik terugblik op mijn studententijd en het onderzoeksproces. Ook wil ik graag de personen bedanken die hebben bijgedragen aan de totstandkoming van deze Bachelor Thesis. Direct na afronding van het VWO ben ik begonnen aan de opleiding Bedrijfseconomie aan Tilburg University. In het tweede semester van deze opleiding volgde ik het keuzevak Fiscale Economie. Ik was ontzettend enthousiast over dit vak en wilde hier beslist meer van weten. Daarom heb ik aan het einde van het eerste jaar besloten over te stappen naar de opleiding Fiscale Economie. Wat begon als een gok, blijkt nu een van de beste keuzes in mijn leven te zijn geweest. Vrijwel elk onderwerp dat werd behandeld sprak mij aan en dat heeft het kiezen van een onderwerp voor mijn thesis ook erg lastig gemaakt. Ik wil dan ook graag mijn dank uitspreken aan iedereen die in meer of mindere mate heeft bijgedragen aan de totstandkoming van mijn scriptie. In het bijzonder wil ik mijn begeleider, de heer J.J.H. Gortzak, bedanken voor zijn bijdrage, tips en snelle feedback tijdens het schrijven van mijn scriptie. Daarnaast een woord van dank voor Gert Treurniet, die het onderwerp heeft geïntroduceerd en mij ontzettend goed op weg heeft kunnen helpen. Bovendien wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor de hulp en steun die ze me hebben gegeven tijdens mijn studie en, in het bijzonder, deze scriptie. Tot slot merk ik op dat mijn scriptie is afgesloten naar de stand van zaken in regelgeving en jurisprudentie op 9 november Tilburg, oktober 2013 Joanita de Pagter 2

3 Inhoudsopgave Voorwoord... 2 Hoofdstuk 1 inleiding Aanleiding Probleemstelling Verantwoording opzet... 6 Hoofdstuk 2 De geldverstrekking Inleiding Civielrechtelijke vorm Uitzonderingen op de hoofdregel Inleiding Schijnlening Deelnemerschapslening Bodemloze putlening Een kritische noot... Fout! Bladwijzer niet gedefinieerd. 2.5 Samenvatting Hoofdstuk 3 De kwalificatie Inleiding At arm s lengthbeginsel De (on)zakelijke rente Geldlening opzij Jurisprudentie Gevolgen van kwalificatie Samenvatting Conclusie Hoofdstuk 4 Herkwalificatie Inleiding HR 1 maart Australian shares-zaak Samenvatting van de feiten Herkwalificatie Zelfstandige kwalificatie en schijn en wezen Oplossingen Conclusie Hoofdstuk 5 Conclusies en aanbevelingen

4 Literatuurlijst Boeken Artikelen Jurisprudentie De Hoge Raad Het hof

5 Hoofdstuk 1 inleiding 1.1 Aanleiding Bij iedere vennootschap zijn financiële middelen nodig om haar activiteiten te kunnen bekostigen. De vennootschap kan ervoor kiezen om dit te doen middels eigen vermogen of vreemd vermogen. Er spelen verschillende factoren een rol bij het maken van de keuze tussen deze twee manieren van financieren. Wanneer een vennootschap ervoor kiest om vreemd vermogen aan te trekken en dit bij een andere vennootschap of bij hun aandeelhouders te doen, zal normaal gesproken- sprake zijn van zakelijke omstandigheden als sprake is van een derde. Beide partijen zullen proberen de overeenkomst onder de voor hen meest gunstige voorwaarden tot stand te laten komen. Wanneer partijen dit niet doen en zij daardoor een transactie aangaan die een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou zijn aangegaan, is er sprake van onzakelijk handelen. Op het gebied van geldvestrekkingen tussen vennootschappen bestaat al veel jurisprudentie. Zo stond de kwalificatie van een geldverstrekking als eigen vermogen (kapitaalstorting) of vreemd vermogen (lening) centraal in onder andere HR 10 augustus , HR 8 september en HR 9 mei De reden voor de vele jurisprudentie is gelegen in de fiscaal verschillende behandeling van vreemd en eigen vermogen in de belastingwetgeving. Het fiscale voordeel van vreemd vermogen blijkt onder andere uit het feit dat de rente bij de schuldenaar aftrekbaar is van de winst. Dividend, als vergoeding van het verstrekken van eigen vermogen, is niet aftrekbaar. Daarnaast mag de schuldeiser een vordering die in waarde is gedaald ten laste van het behaalde resultaat brengen. Een verlies op het gestorte kapitaal is pas aftrekbaar op het moment dat dit verlies zich toont, bijvoorbeeld bij de vervreemding van de aandelen 4. Een mogelijkheid voor het afwaarderen van een vordering bestaat er dus wel bij het verstrekken van eigen vermogen, maar deze is niet aftrekbaar. Uit het arrest van de Hoge Raad 27 januari volgt dat in beginsel de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking wordt gevolgd bij de bepaling of er fiscaal sprake is van een geldlening. Wordt echter aan de voorwaarden van één van de uitzonderingen (bodemloze putlening, schijnlening of deelnemerschapslening) voldaan, dan kwalificeert de geldverstrekking als eigen vermogen. Daarnaast kent de fiscaliteit een relatief nieuw begrip: de onzakelijke geldlening. Bij zo n lening gaat het om leningen die gebreken vertonen ten opzichte van leningen tussen onafhankelijke derden. De Hoge Raad heeft in het onzakelijke leningenarrest 6 geoordeeld dat een verlies op een vordering niet in mindering op de winst kan worden gebracht als de geldverstrekking door de schuldeiser aan haar aandeelhouder onder zodanige voorwaarden en omstandigheden plaatsvindt dat daarbij door die schuldeiser een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. In dat geval moet ervan worden uitgegaan dat de schuldeiser dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. 1 HR 10 augustus 2001, nr , BNB 2001/364 2 HR 8 september 2006, nr , BNB 2007/104 3 HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 4 Dit geldt voor de inkomstenbelasting, voor de vennootschapsbelasting valt het verlies onder de deelnemingsvrijstelling (art 13 Wet Vpb 1969). 5 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 6 HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 5

6 Het onzakelijke leningenarrest betrof een moedermaatschappij die geld had geleend van haar dochtermaatschappij (lening omhoog). De Hoge Raad heeft dit arrest gewezen voor de vennootschapsbelasting en dit heeft in de fiscale literatuur voor de inkomstenbelasting tot belangrijke vragen voor de praktijk geleid. Eén van die vragen is of het arrest ook van toepassing is op de fiscale behandeling van een onzakelijke lening van een directeur-grootaandeelhouder aan zijn eigen BV (lening omlaag). Op 25 november heeft de Hoge Raad drie arresten gewezen waarin meer duidelijkheid wordt gegeven over de onzakelijke lening. Er is door deze arresten veel discussie ontstaan over hoe met deze geldverstrekking dient te worden omgegaan in het licht van de terbeschikkingstellingregeling 8. Uit het basisarrest 9 blijkt dat een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening niet aftrekbaar is en uit het arrest van 25 november kunnen we afleiden dat het basisarrest ook van toepassing is op een lening in te terbeschikkingstellingsfeer. 1.2 Probleemstelling Nu de Hoge Raad zich heeft uitgesproken in de arresten van 25 november 2011 rijst de vraag hoe kan worden voorkomen dat een geldverstrekking wordt ge(her)kwalificeerd als een onzakelijke lening. Om deze reden heb ik de volgende probleemstelling geformuleerd: Hoe kan bij een geldverstrekking door een directeur grootaandeelhouder (DGA) aan zijn/haar vennootschap (her)kwalificatie als fiscaal onzakelijke geldlening worden voorkomen? 1.3 Verantwoording opzet Om mijn probleemstelling te beantwoorden zal ik in hoofdstuk 2 ingaan op de vaste jurisprudentie ten aanzien van geldverstrekkingen. Er wordt aandacht besteed aan de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking bepalend is voor de fiscale behandeling van een geldverstrekking. Ook wordt ingegaan op de drie uitzonderingen die de Hoge Raad heeft geformuleerd en het relatief nieuwe begrip onzakelijke geldverstrekking. Tevens zal ik een kritische noot plaatsen bij de gewezen arresten door de Hoge Raad en de mogelijke gevolgen hiervan. In hoofdstuk 3 behandel ik hoe kwalificatie als fiscaal onzakelijke lening kan worden voorkomen. In hoofdstuk 4 zal ik bekijken of er ook een herkwalificatie van een zakelijke in een onzakelijke lening kan plaatsvinden en hoe een dergelijke kwalificatie kan worden voorkomen. Ook wordt daarbij gekeken naar de mogelijkheid om een onzakelijke lening te herkwalificeren als een zakelijke lening. De verschillende gevolgen (en maatregelen) van zo n kwalificatie zullen in dit hoofdstuk uitgebreid aan de orde komen en er zal worden gekeken naar voorkoming van herkwalificatie. Tot slot geef ik in hoofdstuk 5 een antwoord op mijn probleemstelling door middel van mijn conclusies en aanbevelingen. 7 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 en HR 25 november 2011, nr. 10/05394, BNB 2012/38 8 Art Wet op de Inkomstenbelasting HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 10 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 6

7 Hoofdstuk 2 De geldverstrekking 2.1 Inleiding Een geldverstrekking kan op meerdere manieren plaatsvinden. Op basis van een formeel criterium wordt vastgesteld of er in fiscale zin sprake is van een lening (vreemd vermogen) of van een kapitaalverstrekking (eigen vermogen). De civielrechtelijke vorm is in beginsel doorslaggevend voor de fiscale gevolgen van een geldverstrekking 11. In dit hoofdstuk wordt het verschil tussen een lening en een kapitaalverstrekking op zowel civiel- als fiscaal rechtelijk vlak besproken. In paragraaf 2.2 zal de hoofdregel van de Hoge Raad worden behandeld waarin civielrechtelijk moet worden beoordeeld of de gelverstrekking heeft plaatsgevonden in de vorm van een lening of in de vorm van een kapitaalverstrekking. In paragraaf 2.3 zal ik de uitzonderingen die de Hoge Raad heeft geformuleerd behandelen. Aan de orde komen de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze putlening. Vervolgens zal er in paragraaf 2.4 een kritische noot geplaatst worden bij het optreden van de Hoge Raad. 2.2 Civielrechtelijke vorm Het is van belang om het onderscheid tussen een geldlening en kapitaalverstrekking in fiscale zin te maken, alvorens te kunnen bepalen of er sprake is van een onzakelijke lening. Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 januari blijkt dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking wordt gevolgd bij de bepaling of er fiscaal sprake is van een geldlening. Wanneer we naar de wet kijken vinden we in artikel 1791 van Boek 7a van het Burgerlijk Wetboek de civielrechtelijke definitie van een lening: Verbruiklening is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere partij eene zekere hoeveelheid van verbruikte goederen afgeeft, onder voorwaarden dat de laatstgemelde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve. Uit deze wetsbepaling blijkt dat de terugbetalingsverplichting als belangrijkste kenmerk van de lening kan worden gezien. Snoeij 13 maakt onderscheid tussen de civiele werkelijkheid en het civielrechtelijke naamkaartje. Hij stelt naar mijn mening terecht de vraag of naar het civielrechtelijke inhoudelijke moet worden gekeken of naar het naamplaatje dat partijen aan een geldverstrekking hebben opgehangen. Hij is het niet eens met Haberham 14 en Van Strien 15, die van mening zijn dat de civielrechtelijke vorm moet worden begrepen als het civielrechtelijke naamplaatje. Van Strien is van mening dat uit niets blijkt dat de hoven expliciet onderzoek doen naar de civielrechtelijke werkelijkheid. Snoeij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 8 september om het tegendeel te bewijzen. Na voorop te hebben gesteld dat de civielrechtelijke vorm in beginsel beslissend is voor de fiscale gevolgen, overweegt de Hoge Raad in dit arrest als volgt: 11 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 en HR 10 augustus 2001, nr , BNB 2001/ HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 (unilever-arrest) 13 Mr. R. Snoeij, De Kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de civielrechtelijke vorm, WFR 2009/ A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders (FM nr. 65), blz , Deventer: Kluwer J. van Strien, 2007, blz HR 8 september 2006, LJN AV2327, BNB 2007/104 7

8 "-3.4. In 's Hofs hiervóór weergegeven oordelen ligt besloten het oordeel dat de geldverstrekking zoals die krachtens de loan agreement is verricht, hoewel betiteld als een lening, niet de wezenlijke karaktertrekken heeft van een lening. Die conclusie volgt echter niet uit de door het hof vermelde omstandigheden. Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. Nu het hof dit heeft miskend, slaagt het middel (...) 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat aan de onderhavige geldverstrekking voor de ontvanger een terugbetalingsverplichting is verbonden, en dat het ten tijde van de geldverstrekking niet was te voorzien dat het nimmer tot terugbetaling zou komen. Dit brengt mee dat deze geldverstrekking moet worden beschouwd als een lening (...)." Uit BNB 2007/ volgt dat een terugbetalingsverplichting aan een geldverstrekking inderdaad het kenmerk van een lening verleent. Dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk en onzeker is, ontneemt niet het karakter van geldlening aan een geldverstrekking. De terugbetalingsregeling dient in haar geheel te worden bekeken om een oordeel te kunnen geven over het bestaan van een reële terugbetalingsplicht. De vraag die dan opgeworpen wordt, is wanneer het toetsingstijdstip plaatsvindt ten behoeve van de fiscale kwalificatie. Uit het arrest van 8 september volgt dat dit moment gelegen is waarop de lening ter beschikking wordt gesteld. Het bestaan van een reële terugbetalingsverplichting, en dus niet het naamplaatje, verleent het karakter van een geldlening aan de geldverstrekking. Het formele criterium verwijst dus naar de civielrechtelijke werkelijkheid. De fiscale werkelijkheid sluit zich in beginsel aan bij deze werkelijkheid, maar kan onder bepaalde voorwaarden 19 hiervan afwijken. 2.3 Uitzonderingen op de hoofdregel Inleiding In de vorige paragraaf is de hoofdregel, de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking, uiteen gezet. In het arrest van 27 januari heeft de Hoge Raad op dit beginsel een drietal uitzonderingen gewezen: de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze putlening. 17 HR 8 september 2006, LJN AV2327, BNB 2007/ HR 8 september 2006, LJN AV2327, BNB 2007/104 (r.o. 3.5). 19 Deze worden in paragraaf 2.3 besproken 20 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 8

9 2.3.2 Schijnlening Bij schijnlening wordt de volgende situatie door partijen gecreëerd: alleen naar de schijn is sprake van een lening, terwijl zij in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen 21. Het gaat er bij een schijnlening om dat partijen naar buiten toe een andere rechtsverhouding presenteren dan zij in werkelijkheid hebben afgesproken, aldus Buytendijk en Smit 22. Dit is door de Hoge Raad bevestigd in het arrest van 11 februari , waarin zij concludeerde dat er slechts in schijn een geldlening was overeengekomen. Het niet objectieve criterium dat de Hoge Raad heeft ontwikkeld, om te concluderen of er sprake is van een geldlening, luidt dat er moet worden beoordeeld op grond van de feiten en omstandigheden. Naar mijn mening is het ook bijna onmogelijk om objectief waarneembare feiten of factoren op te stellen die bepalend zijn voor de kwalificatie van een schijnlening. Volgens de jurisprudentie is er een aantal feiten en omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat een geldlening geherkwalificeerd wordt. Het niet bedingen van rente 24 en aflossingen of een winstafhankelijke rente kunnen daarbij een rol spelen. Er moet sprake zijn van een dubbele bewustheidseis 25, die plaats vindt wanneer er een vermogensverschuiving tussen partijen tot stand komt en dat de partijen zich bewust zijn van de bevoordeling. Dit is een zware bewijslast die ligt bij de inspecteur Deelnemerschapslening Een tweede uitzondering die de Hoge Raad heeft geformuleerd is de deelnemerschapslening. De deelnemerschapslening is een lening die onder bepaalde voorwaarden is ontstaan zodat de schuldeiser met de door hem verstrekte gelden een zeker aandeel in de onderneming van de schuldenaar heeft verkregen. Al in het arrest van 5 juni 1957 heeft de Hoge Raad een definitie gegeven voor het deelnemerschap: de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin zekere mate deel heeft HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217, r.o S.R.H. Buytendijk en D.S. Smit, Kwalificatie van geldverstrekkingen (in het bijzonder binnen de kapitaalsbelasting): enige beschouwingen naar aanleiding van Hof 's-gravenhage 1 maart 2005, WFR 2005/ HR 27 januari 1988, BNB 1988/ uit het arrest van de Hoge Raad van 24 mei 2002 dat enkel het feit van het niet overeenkomen van rente niet leidt tot een herkwalificatie van de lening tot een schijnlening (HR 24 mei 2002, BNB 2002/231). 25 HR 18 februari 1959, BNB 1959/124 en HR 30 december 1953, BNB 1954/ HR 5 juni 1957, BNB 1957/239. 9

10 In latere jurisprudentie is het criterium uit genoemd arrest verder uitgewerkt. In het arrest van 11 maart 1998 hanteert de Hoge Raad een vergelijkbare formulering: indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zeker mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar 27. De Hoge Raad komt met drie concrete cumulatieve criteria: 1. De vergoeding dient afhankelijk te zijn van de winst, maar de rente hoeft niet volledig afhankelijk te zijn van de winst 28 ; 2. De hoofdsom dient te worden achtergesteld bij alle concurrente crediteuren; en 3. De hoofdsom heeft geen vaste looptijd en is slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of ontbinding (50 jaar of meer 29 ) Bodemloze putlening De derde uitzondering in het arrest is de bodemloze putlening. De Hoge Raad geeft in dit arrest de volgende definitie van deze lening: van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen, voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap, blijvend heeft verlaten. Er kunnen uit dit citaat drie criteria worden afgeleid waaraan de lening moet voldoen om als bodemloze putlening te worden gekwalificeerd: 1. De eis dat de schuldeiser aandeelhouder is van de vennootschap waaraan hij het geld verstrekt. 2. Aan de vordering kan geen waarde toekomen, omdat het verstrekte bedrag niet of niet geheel kan worden terugbetaald. 3. Het moet de schuldeiser aanstonds duidelijk zijn geweest dat het verstrekte bedrag niet of niet geheel kan worden terugbetaald (duidelijkcriterium). 2.4 Samenvatting In het voorafgaande is het kwalificatieschema van de Hoge Raad ten aanzien van geldleningen besproken. De civielrechtelijke vorm, het formele criterium, is doorslaggevend voor de kwalificatie van de geldverstrekking. Het belangrijkste kenmerk van het civiele recht is de terugbetalingsverplichting, deze staat bij de beoordeling dus ook centraal. Op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale kwalificatie zijn door de Hoge Raad drie uitzonderingen geformuleerd: de schijnlening, de bodemloze putlening en de deelnemerschapslening. Indien de lening voldoet aan een de voorwaarden van een van deze uitzonderingen, is fiscaal gezien geen sprake van een lening maar van een kapitaalverstrekking (eigen vermogen in plaats van vreemd vermogen). 27 HR 11 maart 1998, BNB 1998/ HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/82 29 HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/82 10

11 Hoofdstuk 3 De kwalificatie 3.1 Inleiding In het vorig hoofdstuk zijn de beginselen van het onzakelijk handelen besproken. Nu deze beginselen bekend zijn, gaan we kijken naar de mogelijkheden om kwalificatie als fiscaal onzakelijke lening te kunnen voorkomen. Een onzakelijke lening kan worden getypeerd als een lening waarbij in gelieerde verhoudingen een crediteur een onzakelijk risico op een geldverstrekking loopt. Het risico is zodanig, dat een onafhankelijke derde dit risico niet had willen lopen en de lening dus niet had verstrekt. Het onzakelijke zit hem met name in het feit dat er geen zekerheden overeen gekomen zijn of dat de afwezigheid van zulke zekerheden niet in de rente zijn verdisconteerd. Wanneer een lening als onzakelijk wordt gekwalificeerd, mag het geleden verlies op zo n lening niet in aftrek worden gebracht. De achterliggende gedachte hiervoor is dat de Belastingdienst niet met zo n afwaardering zou zijn geconfronteerd, als er wel reële zekerheden waren gesteld. Het gevolg van dit onzakelijk handelen, mag om deze reden niet voor fiscale doeleinden in aanmerking worden genomen. Er zijn, volgens de jurisprudentie, vier criteria die ervoor zorgen dat een lening als onzakelijk wordt gekwalificeerd: 1. Is voor fiscale doeleinden sprake een informele kapitaalstorting? Zo nee, 2. Is er sprake van onzakelijke voorwaarden? Zo ja, 3. Is de geldlening zakelijk te maken? Zo nee, 4. De overeengekomen geldverstrekking is onzakelijk. Het eerste criterium is in hoofdstuk 2 uitgebreid aan de orde geweest. De Hoge Raad heeft in de arresten van 25 november bepaald dat het fiscale recht in beginsel de civielrechtelijke vorm volgt, tenzij wordt voldaan aan een van de drie uitzonderingen. Deze uitzonderingen worden niet meer gezien als een geldlening, maar als een kapitaalstorting. Het ging hier om de schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemloze putlening. Het at arm s lengthbeginsel, ligt aan de basis van, de correctie van, een onzakelijke lening, daarom zal daar allereerst kort aandacht aan worden besteed in dit hoofdstuk. Het derde criterium komt vervolgens aan bod. De hoogte van de vergoeding kan immers bijdragen aan de onzakelijke kwalificatie van een geldverstrekking. Naast het derde criterium wordt er ook gekeken naar de mogelijkheden om een lening opzij te verstrekken. Een lening opzij wordt gecreëerd door een verbonden persoon (terbeschikkingstellingsregeling 31 ) een lening te laten verstrekken aan de vennootschap, in plaats van de aandeelhouder (DGA 32 of aanmerkelijk belanghouder). Ook wordt er in dit hoofdstuk kritisch gekeken naar de uitspraken van de Hoge Raad en zal ik uiteindelijk een samenvatting van het voorgaande geven. 30 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 en HR 25 november 2011, nr. 10/05394, BNB 2012/38 31 Artikel 3.90 Wet Inkomstenbelasting Directeur Groot-Aandeelhouder 11

12 3.2 At arm s lengthbeginsel Vanaf 1 januari 2002 is in de vennootschapsbelasting het at arm s lengthbeginsel te vinden in artikel 8b vpb Hiervoor vond toepassing van dit begrip altijd plaats op grond van het totaalwinstbegrip 33 en de gerelateerde jurisprudentie. Het totaalwinstbegrip houdt in dat de gehele winst gedurende de levensduur van de onderneming in de heffing dient te worden betrokken. Dit betekent ook dat de voordelen en nadelen die voortvloeien uit de aandeelhoudersrelatie niet in de winst betrokken moeten worden. De (dubbele) bewustheid van de bevoordeling is van belang om een winstcorrectie te kunnen toepassen, zo blijkt uit jurisprudentie 34 van de Hoge Raad. In artikel 8b wet vpb 1969 is deze dubbele bewustheidseis geobjectiveerd. Dit betekent dat het niet belangrijk is of partijen bewust zijn afgeweken van de voorwaarden, maar dat het verschil in de zakelijke en niet-zakelijke voorwaarden geacht wordt zijn oorsprong te vinden in de gelieerde verhouding van de lichamen. Eigenlijk is er dus sprake van twee verschillende leerstukken. Aan de ene kant het leerstuk waarin de civielrechtelijke lening fiscaal kwalificeert als informeel kapitaal op grond van het Unilever-arrest 35. Aan de andere kant het leerstuk van de onzakelijke geldlening. De kwalificatievraag die in het Unilever-arrest staat, komt altijd als eerste aan bod. Wanneer de lening zowel civielrechtelijk als fiscaal als zodanig kwalificeert, komt het at arm s lengthbeginsel ten aanzien van de onzakelijke lening in beeld en dienen de voorwaarden op zakelijkheid te worden getoetst. Algemeen is aanvaard dat sprake is van twee verschillende leerstukken. Het leerstuk waarin de civielrechtelijke lening fiscaal kwalificeert als informeel kapitaal op grond van HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 dient onderscheiden te worden van het leerstuk van de onzakelijke lening. De kwalificatievraag van HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 komt altijd als eerste aan bod. Wanneer een civielrechtelijke lening ook fiscaal als zodanig kwalificeert, komt het at arm s lengthbeginsel ten aanzien van de onzakelijke lening in beeld en dienen de voorwaarden op zakelijkheid te worden getoetst. 3.3 De (on)zakelijke rente Nu de volgorde van de verschillende leerstukken verduidelijkt is, kunnen we gaan kijken naar het derde criterium waardoor, volgens de jurisprudentie, een lening als onzakelijk gekwalificeerd wordt. De vraag is of rente wel of niet een rol speelt bij de beoordeling of een lening zakelijk is. Dit wordt gedaan door te beoordelen of een onafhankelijke derde de lening onder dezelfde voorwaarden (looptijd, aflossingsschema en de rente) ook was aangegaan en dus of de crediteur in het betreffende geval niet een dermate hoog risico loopt dat de lening eigenlijk wordt verstrekt in de hoedanigheid van aandeelhouder. In het arrest van 9 maart wordt door het Hof allereerst wel rekening gehouden met het vastgestelde rentepercentage 37 bij de beoordeling of een onafhankelijke derde hetzelfde risico zou hebben gelopen in de zin van arrest BNB 2008/ Art. 3.8 wet IB HR 31 mei 1978, nr , BNB 1978/252 (Zweedse Grootmoeder-arrest) 35 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ HR 9 maart 2012, nr. 10/04488, BNB 2012/ Zie HR 9 maart 2012, nr. 10/04488, BNB 2012/132 ro

13 Het arrest van 9 maart 2012 is vervolgens door de Hoge Raad gewezen. De Hoge Raad heeft het uiteindelijke oordeel van het Hof (dat de lening niet zakelijk is) gevolgd, maar om andere redenen. De Hoge Raad stelt namelijk dat voor de beoordeling van de zakelijkheid moet worden gekeken naar het arrest van 25 november In de zin van dit arrest moet worden aangemerkt dat de tussen partijen overeengekomen rente niet van belang is. Ingeval de rente niet in overeenstemming met het at arm s lengtbeginsel is vastgesteld, moet voor de fiscale winstberekening worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Alleen indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door belanghebbende een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet, behoudens bijzondere omstandigheden, ervan worden uitgegaan dat belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de BV te dienen, aldus de Hoge Raad 40. Wanneer we de rode draad van deze arresten doortrekken, wordt duidelijk dat de tussen partijen overeengekomen gestelde zekerheden en looptijden niet veranderd mogen worden. De (on)zakelijkheid wordt getoetst aan de vastgestelde zekerheden, de looptijd en het (gecorrigeerde) rentepercentage. De rente blijft dan de enige factor die veranderd mag worden, wil men kwalificatie als onzakelijk voorkomen. Wanneer men dus eerst een rente overeenkomt die onzakelijk is, wordt deze voor de fiscale winstberekening naar een zakelijk rentepercentage gecorrigeerd. Het maakt dan voor de partijen feitelijk niet meer uit welk rentepercentage zij aanhouden, omdat voor de fiscale winstberekening het zakelijke percentage wordt gebruikt. Heithuis 41 leidt uit deze arresten af dat elke onzakelijke lening tevens een lening onder onzakelijke voorwaarden is, maar dat dit niet visa versa geldt. Dit onderscheid is van belang, aangezien een lening onder onzakelijke voorwaarden (BNB 2012/79) zakelijk kan worden door de rentevergoeding te verhogen. Er is (weer) sprake van een zakelijke lening als de rentevergoeding is gecorrigeerd en dus mogen de verliezen op de schuldvordering ten laste van de belastbare inkomsten worden gebracht. Een onzakelijke lening kan (niet) meer zakelijk worden gemaakt. Wanneer de rente niet kan worden gecorrigeerd naar een percentage dat voor een onafhankelijke derde acceptabel zou zijn zonder dat de rente in wezen winstdelend wordt, is sprake van een onzakelijke lening en derhalve het verlies op de schuldvordering niet aftrekbaar. 3.4 Geldlening opzij Op 15 maart heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het verlies op een onzakelijke geldlening omlaag op grond van de deelnemingsvrijstelling 43 niet aftrekbaar 44 is. Nu is de vraag gerezen hoe dit zit in de terbeschikkingstellingsfeer (hierna: tbs-sfeer) in de inkomstenbelasting, aangezien die geen deelnemingsvrijstelling kent. 38 HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/ HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37 40 HR 9 maart 2012, nr. 10/04488, BNB 2012/132 ro Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, weekblad voor Fiscaal Recht, Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer, WFR 2012/ HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/ Art. 13 Wet Vennootschapsbelasting 1969; 44 HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149BNB 2013/149 ro (onbelaste sfeer) 13

14 Heithuis 45 beredeneert in zijn artikel, naar aanleiding van dit arrest, dat een verlies in de tbs-sfeer dan altijd en zonder meer aftrekbaar zou zijn. Deze conclusie is in strijd met andere uitkomsten van eerdere arresten betreffende de onzakelijke lening in de tbs-sfeer. In deze arresten was de uitkomst dat het verlies op de onzakelijke lening omlaag niet aftrekbaar was, ook al ontbreekt het in de inkomstenbelasting (waarin de tbs-sfeer valt) dus aan een deelnemingsvrijstelling. De benadering in de inkomstenbelasting is naar zijn mening de volgende: een verlies op zo een onzakelijke lening komt op in de privésfeer van de belastingplichtige in plaats van de tbs-sfeer. Dit verlies behoort niet tot het totaalresultaat 46 van de tbs, want het voordeel wordt niet met een werkzaamheid behaald. Met andere woorden: de belastingplichtige heeft om andere dan die in de tbs-sfeer gelegen redenen een onzakelijke lening verstrekt en het eventuele verlies op zo een lening aanvaard. Heithuis ziet dit als een onttrekking die de belastingplichtige doet uit zijn werkzaamheidsvermogen in box 1 ter grootte van het onzakelijke leningenverlies en dit overbrengt naar zijn aanmerkelijkbelangaandelen in box 2. De uitkomst is dan dat zowel in de vennootschapsbelastingsfeer als in de tbs-sfeer het onzakelijke leningenverlies niet aftrekbaar is, alleen om een andere reden. Als de geldlening niet wordt verschaft door een aanmerkelijkbelanghouder zelf, maar door een met hem verbonden persoon 47, kan deze ook niet ten behoeve of in de hoedanigheid van de aandeelhouder zijn verstrekt. Als we aannemen dat aan deze geldlening een hoog debiteurenrisico is verbonden dat zich niet laat verzakelijken door een hogere vaste rente en we de jurisprudentie 48 volgen, dan zou geen sprake zijn van een onzakelijke lening. De verbonden persoon is dan immers geen aandeelhouder in de vennootschap (en zal dit veelal ook niet worden). De onttrekking, schenking en informele kapitaalstorting doen zich pas voor wanneer de schuldvordering wordt kwijtgescholden 49. De schuld moet dus niet worden kwijtgescholden en de vennootschap of schuldenaar moet niet worden geliquideerd. De Hoge Raad heeft dus geoordeeld dat het verlies op een onzakelijke lening omlaag niet aftrekbaar is op grond van de deelnemingsvrijstelling en van een onzakelijke lening geen sprake is als de schuldeiser op moment van verstrekking van de geldlening (nog) geen aandeelhouder is in de vennootschap. Door dit oordeel zijn enkele vragen gerezen waaronder hoe dit zit met een onzakelijke lening opzij, verstrekt door een met de aanmerkelijkbelanghouder verbonden persoon aan de vennootschap van de aanmerkelijkbelanghouder. De lening wordt dan direct verstrekt door de verbonden persoon aan de vennootschap, zodat de aandeelhouder hier buiten blijft. Wanneer de aandeelhouder echter geld verstrekt aan de verbonden persoon, die vervolgens dit geld uitleent aan de vennootschap is er sprake van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling 50. Als het verlies op de geldlening aftrekbaar is als een verbonden persoon de lening aan de vennootschap verstrekt, kan de jurisprudentie betreffende de onzakelijke lening de prullenbak in. Voortaan zullen dan de leningen via een door de met de aanmerkelijkbelanghouder verbonden persoon worden verschaft, die kunnen het afwaarderingsverlies op de (onzakelijke) geldlening namelijk in aftrek brengen. Naar mijn mening gaat Heithuis hier erg kort door de bocht. Uiteraard bestaat er in de inkomstenbelasting geen deelnemingsvrijstelling, maar er moet gekeken worden naar de bedoeling 45 WFR 2013/998, Weekblad voor Fiscaal Recht, Is het verlies op een onzakelijke lening omlaag in de tbs-sfeer respectievelijk opzij aftrekbaar? 46 Te vergelijken met de totaalwinst van art. 3.8 Wet IB 2001 voor een (IB-)onderneming 47 Partner, minderjarig kind of een andere bloed- of aanverwant in de rechte lijn (art Wet IB 2001) 48 informal-investors-arrest HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, V-N 2013/22.11 en het chalet-arrest V-N 2013/ Blijkens arrest BNB 2012/78 50 Art Wet Inkomstenbelasting

15 van de Hoge Raad. Zijn bedoeling is hier, volgens mij, om de renten die voortvloeien uit de onzakelijke geldlening ten laste van de winst te brengen en de schuld als eigen vermogen te kwalificeren op grond van de deelnemingsvrijstelling. De Hoge Raad heeft op deze manier met de onzakelijke geldlening een tussenvorm tussen kapitaal (eigen vermogen) en een lening (vreemd vermogen) gecreëerd. Wanneer we deze lijn, rente valt in de winstsfeer en de geldlening in de kapitaalsfeer, doortrekken naar de inkomstenbelasting, is hier wel degelijk eenzelfde situatie mogelijk als bij de vennootschapsbelasting. De rente valt in de winstsfeer en wordt zodoende belast in box 1, terwijl de lening in de kapitaalsfeer terecht komt en dus in box 2 wordt belast (waar een waardedaling niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht). 3.5 Jurisprudentie In het arrest van 15 maart trachtte de Hoge Raad onduidelijkheid recht te zetten over de discussie waarom het verlies op een onzakelijke lening niet aftrekbaar was. De Hoge Raad oordeelde hier namelijk dat het verlies onder de deelnemingsvrijstelling valt. De HR ziet dus zowel de onzakelijke lening omhoog als die omlaag als een onttrekking, thans als een verlies dat niet toebehoort aan de totale winst. Echter, de beslissing die hij in het arrest van 15 maart 2013 heeft gemaakt, houdt in dat het verlies op een onzakelijke lening omlaag wel als een onderdeel van de totale winst gezien moet worden, maar dat dit niet aftrekbaar is van de belastbare winst wanneer op de crediteur de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Is die deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op de crediteur, dan zouden de verliezen wel aftrekbaar moeten zijn van de belastbare winst. De beslissing in het arrest van 15 maart 2013 slaat de fundering onder een van de drie arresten van 25 november weg, in ieder geval voor zover dat arrest tot nu toe in het algemeen wordt uitgelegd. De algemene uitleg was dat een verlies op een onzakelijke lening omlaag, verstrekt door een aanmerkelijkbelanghouder, niet ten laste van zijn resultaat uit de terbeschikkingstelling kon worden gebracht. Of de crediteur nu wel of niet met zijn vordering een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou willen lopen, is het verlies wat hij daardoor lijdt niet te kwalificeren als ondernemingsverlies. Dit komt omdat de lening opkomt in de privésfeer van de belastingplichtige in plaats van in de tbs-sfeer, aldus Heithuis. De Hoge Raad heeft ook enkele aanpassingen gemaakt in het arrest van 15 maart 2013 ten opzichte van het arrest van 25 november Uit BNB 2012/37 leek te volgen dat de waardering van de rentevordering plaats moest vinden aan de hand van een zakelijk rentepercentage (op basis van de borgstellingsfictie) en dat een waardedaling vanaf die waarde niet aftrekbaar zou zijn. In het arrest van 15 maart 2013 overwoog de Hoge Raad dat het onzakelijke risico wat een debiteur loopt in beginsel ook betrekking heeft op het risico dat de rente over de onzakelijke lening niet wordt betaald. Van een zodanig risico is echter pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Vanaf dat moment ontstaat een rentevordering en moet de waarde in het economisch verkeer daarvan worden vastgesteld, waarna die afwaardering (tot nihil) in de kapitaalsfeer zal vallen. Rente zou dus in aanmerking genomen moeten worden voor de waarde in het economisch verkeer bij de winstberekening. Een reden waarom de Hoge Raad dit heeft aangepast zou mogelijk kunnen zijn dat een zakelijk handelende crediteur pas op het tijdstip dat de rente opeisbaar wordt, kan handelen. De waardedaling zou zich dus evengoed hebben voorgedaan indien er zakelijk wordt gehandeld, aldus 51 HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, LJN BW6552, BNB 2013/ HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 15

16 de Hoge Raad. Maar zou een derde wel dezelfde positie terecht zijn gekomen aangezien een derde dit debiteurenrisico niet had geaccepteerd? Ook lijkt het erop dat de Hoge Raad een val voor zichzelf heeft gezet. De term zakelijk die de Hoge Raad namelijk steeds aansnijdt is hier een subjectief begrip: het handelen in het belang van de vennootschap. Wanneer een ondernemer dus handelt als een aandeelhouder wil dit niet per definitie zeggen dat hij handelt met het oog op een buiten de ondernemingssfeer gelegen belang. Het is zeer goed mogelijk dat een ondernemer, in de hoedanigheid van aandeelhouder, in het belang van zijn onderneming en dus zakelijk handelt. In het artikel van prof. dr. H.T.P.M. van den Hurk 53 wordt een kritische noot geplaatst bij het optreden van de Hoge Raad. Veel auteurs accepteren de visie van de Hoge Raad en leggen zich neer bij de gevolgen, maar van de Hurk heeft hier moeite mee. Vennootschappen dienen at arm s length met elkaar om te gaan. Het betreffende artikel 54 bepaalt dat partijen in hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden overeen moeten komen die een onafhankelijke derde ook overeen zou komen, anders is er sprake van een onzakelijke geldlening. Afwaardering van een onzakelijke lening is niet aftrekbaar, omdat die ten behoeve van de aandeelhouder geschiedt. Echter, is het niet zo dat alles wat vennootschappen doen, uiteindelijk ten behoeve van de aandeelhouder geschiedt? Zakelijk handelen wordt getoetst aan een onafhankelijke derde die dezelfde overeenkomst aan zou gaan als de overeenkomst die gelieerde partijen overeen zijn gekomen. Vaak wordt voor de onafhankelijke derde een bank gebruikt, die dezelfde lening wel of niet zou afsluiten. Echter, de bank en de vennootschap hebben verschillende doelen. Zo streeft een bank naar het rendement maken op de verstrekte gelden en er voor zorgen dat de verstrekte gelden terug betaald worden. Een onderneming streeft naar het waarborgen van continuïteit. In het arrest van 1 maart had een directeur grootaandeelhouder een lening verstrekt aan zijn vennootschap waarbij was overeengekomen dat de lening opeisbaar was met een opzegtermijn van drie maanden. In rechtsoverweging 3.2 wordt het volgende gezegd: Belanghebbende heeft de leningen niet geheel of gedeeltelijk opgeëist op het moment dat volledige aflossing daarvan nog mogelijk was. Als de onderneming hier echter had gehandeld zoals een bank zou hebben gedaan, wat de Hoge Raad lijkt te eisen, was het bedrijf failliet gegaan. De redenering dat een afwaardering plaatsvindt ten behoeve van de aandeelhouder kan alleen maar betekenen dat een onzakelijk genomen risico ten laste van de belastingdienst wordt gebracht. Dit gebeurt uiteindelijk toch doordat de Hoge Raad in BNB 2012/38 56 ophoging van het opgeofferde bedrag heeft toegestaan ex artikel 13d Wet Vennootschapsbelasting De Hoge Raad lijkt te kiezen voor een oplossing tussen de vordering en de kapitaalsfeer waarvoor geen wettelijke basis lijkt te bestaan. Voortzetting van deze lijn lijkt Van den Hurk niet juist en vooral niet wenselijk in de huidige zware economische tijden. De Hoge Raad zou er volgens Arts 57 en van den Hurk 58 goed aan doen zijn rechtspraak over de onzakelijke geldlening te herroepen. 53 Prof. dr. H.T.P.M. van den Hurk, De onzakelijke lening, het paard nog steeds achter de wagen ; WFR 2013/ art. 8b Wet VPB HR 1 maart 2013, nr. 12/ HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38 57 Dr. J.H.M. Arts, Weekblad voor Fiscaal Recht, Wat is zakelijk?, WFR 2013/ Prof. dr. H.T.P.M. van den Hurk, De onzakelijke lening, het paard nog steeds achter de wagen ; WFR 2013/450 16

17 Gevolgen van kwalificatie Stel dat een onzakelijke lening tussen DGA en zijn of haar vennootschap als kapitaal zou moeten worden gekwalificeerd, dan valt de vordering in box 2 van de inkomstenbelasting. Op grond van artikel 4.6 Wet IB 2001 jo. artikel 4.12 wet Ib 2001 worden alle reguliere en vervreemdingsvoordelen belast tegen een tarief van 25%. Ook een vermindering in de waarde van de betreffende kapitaalverstrekking valt onder dit regime. Wanneer men rekening houdt met de verliesverrekening door de BV in de vennootschapsbelasting is het negatieve resultaat uit het aanmerkelijk belang aftrekbaar tegen een effectief tarief van 43,75%. Het spreekt voor zich dat als de BV deze verliezen niet of niet meer geheel kan verrekenen, het voordeel bij een afwaarderingsverlies in box 2 lager zal zijn. Naast de verschillen tussen box 1 en 2 voor wat betreft het tarief bestaat er ook een verschil met betrekking tot het moment waarop zo n afwaarderingsverlies kan worden genomen. Bovendien zijn de verliesverrekeningsmogelijkheden in box 2 ongunstiger dan in box 1. Directeur grootaandeelhouders zullen dus altijd proberen de afwaardering ten laste van het resultaat in box 1 te brengen. 3.6 Samenvatting In de 25 november 2011 arresten is een aantal stappen vastgelegd om vast te stellen of er sprake is van een zakelijke of onzakelijke lening. Bij de eerste stap worden de schijnlening, bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening uitgesloten. De tweede stap is de vraag of de lening door het veranderen van de rente nog zakelijk gemaakt kan worden zonder dat de rente winstdelend wordt. Als dit mogelijk is, is slechts de rente onzakelijk en is er geen sprake van een onzakelijke lening. Voor de onzakelijke lening moet vervolgens een rente worden genomen die een onafhankelijke derde zou rekenen voor een lening met borgstelling (hierdoor wordt het debiteurenrisico minder groot). 3.7 Conclusie Uit de jurisprudentie blijkt dat het belangrijk is om er voor te zorgen dat er duidelijke afspraken zijn gemaakt betreffende de rente, aflossing en zekerheden en dat deze zijn vastgelegd in een lening overeenkomst, om te voorkomen dat de fiscus kan stellen dat er sprake is van een onzakelijke lening. Hoewel zekerheden en aflossing dus zeker belangrijk zijn, zijn zij niet zonder meer bepalend. Dit blijkt ook uit de jurisprudentie. Een lening is namelijk niet per definitie onzakelijk wanneer er geen zekerheden overeen zijn gekomen. Het kan dan zo zijn dat de geldverstrekker wordt gecompenseerd met een hogere rentevergoeding. Dit is tevens door de staatssecretaris 59 bevestigd. Verder is ook in eerdere rechtszaken bepaald dat het goed mogelijk is dat om zakelijke redenen is ingestemd met een uitstel van aflossing. Zoals uit de vakliteratuur is gebleken, is niet iedereen het eens met de gewezen arresten van de Hoge Raad. Het wordt voor ondernemers nu erg lastig om te bepalen of de lening die zij overeen willen komen met een gelieerde partij nu wel of niet als zakelijk te kwalificeren is. In de economisch zware tijd waar we nu in zitten lijkt het mij niet verstandig om de rechtszekerheid over zulke kwesties in twijfel te trekken. Mensen zullen zekerheid willen over de aftrekbaarheid van een afwaardering van een lening, omdat daardoor de financiële risico s geringer zullen zijn. Onzekerheid daarover kan 59 In maart 2012 heeft de staatssecretaris een brief gestuurd aan de Eerste Kamer 17

18 funest zijn, waardoor de continuïteit van ondernemingen die financiering nodig hebben, in gevaar kan komen. 18

19 Hoofdstuk 4 Herkwalificatie 4.1 Inleiding De (her)kwalificatie van een lening kan grote fiscale gevolgen hebben. Daarom komt in dit hoofdstuk aan de orde of herkwalificatie van een zakelijke lening in een onzakelijke lening kan plaatsvinden en of dit ook kan van een onzakelijke naar een zakelijke lening. Bovendien wordt gekeken naar de mogelijkheden hoe de herkwalificatie van een zakelijke lening in een onzakelijke lening kan worden voorkomen. Het toetsingsmoment ter bepaling of sprake is van een onzakelijke lening is in beginsel het moment waarop de lening verstrekt wordt. Daarbij wordt gekeken naar de lening in haar geheel, het is dus niet mogelijk een deel van de lening als onzakelijk aan te merken. De lening kan in de loop der tijd alsnog als onzakelijk gekwalificeerd worden als gevolg van onzakelijke handelingen van de crediteur. 4.2 HR 1 maart 2013 In het arrest van 1 maart is de Hoge Raad nader ingegaan op één van de basisarresten uit Hierin had de Hoge Raad geoordeeld dat een zakelijke lening ook na verloop van tijd nog onzakelijk kon worden, bijvoorbeeld door het onzakelijk handelen van een crediteur. In deze arresten is niet helemaal duidelijk of het omgekeerde, een onzakelijke lening die zakelijk wordt, ook een mogelijkheid is. Net als mevr. mr. I.M. de Groot 62 vind ik dit zeer aannemelijk: wanneer het debiteurenrisico wordt verkleind zodat ook een onafhankelijke derde dit risico zou hebben aanvaard, is er geen reden meer om aan te nemen dat er sprake is van een debiteurenrisico dat is aanvaard in de hoedanigheid van de aandeelhouder. De afwaardering zou in dit geval, in de periode waarin de lening onzakelijk is, niet ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht, maar door het verkleinen van het debiteurenrisico, zou de lening zakelijk kunnen worden. Door het verkleinen van het risico zou de lening ook in waarde stijgen. Deze waardestijging zou wel belast worden, omdat de lening nu als zakelijk kwalificeert. Het lijkt mij echter niet zo dat de Hoge Raad dit zo bedoeld heeft. Het hof 63 liet in het arrest van 1 maart 2013 onbeslist of vanaf het tijdstip van aangaan van de lening al sprake is van een onzakelijke lening en oordeelt dat de leningen gedurende de looptijd onzakelijk zijn geworden. De belanghebbende zou niet of onvoldoende gehandeld hebben op het moment dat het debiteurenrisico een zodanige omvang aannam zoals een onafhankelijke derde die dezelfde lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden was aangegaan, wél gehandeld zou hebben. De belanghebbende aanvaardde daarom het debiteurenrisico met de bedoeling het belang van de vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Het hof was van mening dat de belanghebbende de leningen geheel of gedeeltelijk had moeten opeisen, op het moment dat hem duidelijk was geworden dat de vennootschap aanzienlijke verliezen leed. Bovendien had de belanghebbende geen zekerheid geëist en toegestaan dat de rente verschuldigd bleef. 60 HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, V-N 2013/ HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 62 Mevr. Mr. I.M. de Groot, Weekblad voor Fiscaal Recht, Verrassende ontwikkelingen omtrent de onzakelijke lening, WFR 2013/ Hof Arnhem, MK III, 15 mei 2012, nr. 11/

20 De Hoge Raad ging er vervolgens van uit dat de lening zakelijk was op het moment van aangaan, omdat het hof dit onbeslist liet. De Hoge Raad oordeelde tevens dat bij het niet in aanmerking nemen van een verlies op een lening die in beginsel zakelijk was, de inspecteur de bewijslast heeft. Hij zal met feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken op welk tijdstip een onafhankelijke derde in dezelfde omstandigheden maatregelen zou hebben getroffen en in hoeverre deze maatregelen zouden slagen. Wanneer uit deze analyse blijkt dat een derde ook (enig) verlies zou hebben geleden, is het verlies voor dit bedrag aftrekbaar voor de belanghebbende. De inspecteur heeft dus een zware bewijslast: hij moet niet alleen aannemelijk maken op welk moment een onafhankelijke derde iets zou hebben ondernomen en welke maatregel hij zou hebben getroffen, maar ook in hoeverre de zakelijk handelende derde hierin zou zijn geslaagd. Er wordt bij deze bewijslast fictief van uitgegaan dat deze derde in dezelfde omstandigheden verkeert en hij ook beschikking heeft over dezelfde kennis. 4.3 Australian shares-zaak De herkwalificatie van vreemd naar eigen vermogen en andersom heeft grote fiscale gevolgen. Daarom bestaat er in de praktijk grote behoefte aan herkwalificatie die gebeurt aan de hand van duidelijke en relatief eenvoudig toepasbare maatstaven. Er bestaan op dit moment verschillende maatstaven, namelijk die van de rechtbank, hof en de advocaat-generaal. De maatstaven zullen toegelicht worden aan de hand van het arrest over de Australian shares Samenvatting van de feiten Een Nederlandse vennootschap heeft een belang in een Australische vennootschap. De aandeelhouders van de Australische vennootschap verstrekken in 1997 aandeelhoudersleningen op basis van het aandelenbezit. Er vindt in 2004 een financiële herstructurering plaats, waarbij de aandeelhoudersleningen worden afgelost en er nieuwe redeemable preference shares (hierna: RPS) worden uitgeven naar rato van het aandelenbezit. De belangrijkste kenmerken 65 van een RPS zijn: 1. Er is sprake van een cumulatief recht op het preferente dividend 2. De RPS moeten binnen tien jaar worden afgelost 3. De RPS hebben geen stemrecht, behalve in bijzondere gevallen 4. De RPS worden in de jaarrekening aangemerkt als schuld en de vergoeding hierop wordt volgens het civiele recht in aftrek gebracht De Nederlandse vennootschap geeft in haar jaarrekening de ontvangen bate van de RPS op als deelnemingsdividend 66. Dit is volgens de inspecteur 67 niet juist. Hij is van mening dat er sprake is van belastbare financieringsbaten, omdat de RPS volgens het fiscale recht als geldlening gekwalificeerd moet worden Herkwalificatie De rechtbank 68 stelde de inspecteur in het gelijk. De rechtbank oordeelde dat de belastingplichtige feitelijk een lening verstrekt aan de Australische vennootschap als we kijken naar de voorwaarden waaronder de RPS zijn verstrekt. Wat de rechtbank echter niet doet, is duidelijke criteria geven waarop de herkwalificatie is gebaseerd. Zij geeft slechts een indicatie: wanneer een lening wordt 64 Hof Amsterdam 7 juni 2012, LJN BW8340 (Australian shares) 65 Zie ook Hof Amsterdam, , nr 11/00174 ro Hof Amsterdam, , nr 11/00174 ro Hof Amsterdam, , nr 11/00174 ro HR (A-G), , nr 12/03540 ro