Onzakelijke geldlening

Transcriptie

1 Onzakelijke geldlening Sana Ameziane 16 november 2016

2 Welke positie nemen de wet- en regelgeving in bij het bepalen van de fiscale gevolgen van onzakelijke geldleningen tussen gelieerde partijen? Auteur Sana Ameziane Studentnummer Onderwijsinstituut Tilburg University Faculteit School of Economics and Management Opleiding Fiscale Economie Begeleider Drs. J.J.H. Gortzak 2 e beoordelaar Prof. dr. S.A. Stevens Schooljaar 2016/2017 Plaats en datum Eindhoven, 16 november

3 Our life is like a thorny rose Not perfect, but always beautiful The thorns represent the hardships in our lives. The delicate red petals represent the fun and beautiful things in our lives. As a young rose the petals hugging around the seed are the family and friends who protect, love, and care for us. Kirsten D. Warfield, Two Thousand Six. 3

4 Inhoudsopgave INLEIDING... 5 AANLEIDING... 5 PROBLEEMSTELLING ONDERSCHEID IN VERMOGEN KAPITAALSTRUCTUUR Eigen vermogen Vreemd vermogen Interest Tax Shield CIVIELRECHTELIJKE GELDLENING Grensvlak Civielrechtelijk kader FISCAALRECHTELIJKE GELDLENING Schijnlening Bodemlozeputlening Deelnemerschapslening ONZAKELIJKE LENING HERKWALIFICATIE At arm s length Omhoog en omlaag CONSEQUENTIES HERKWALIFICATIE Borgstellingsanalogie Afwaarderingsverlies DE ONZAKELIJKE LENING IN LIJN MET HET LEGALITEITSBEGINSEL GRONDREGELS VOOR DE DEMOCRATISCHE RECHTSSTAAT FISCALE LEGALITEITSBEGINSEL TOETS VAN DE LEGALITEIT BNB 2008/ BNB 2012/ CONCLUSIE ONDERSCHEID IN VERMOGEN ONZAKELIJKE LENING IN LIJN MET HET LEGALITEITSBEGINSEL PROBLEEMSTELLING BRONVERMELDING

5 Inleiding Aanleiding Vennootschappen zijn vrij om te bepalen welke vorm van financiering wordt gekozen 1. Indien een externe partij de financiering verstrekt, komt het voor dat eisen worden gesteld aan de verhouding van eigen vermogen en vreemd vermogen om de risico s te beperken. In geval van een concernfinanciering is deze kwestie in mindere mate aan de orde. Financieringen tussen gelieerde partijen zijn sinds het arrest van de Hoge Raad van 9 mei opnieuw in opspraak gekomen, nadat de Hoge Raad in het Unilever-arrest had aangegeven onder welke omstandigheden een civielrechtelijke geldlening fiscaalrechtelijk in eigen vermogen wordt geherkwalificeerd. In BNB 2008/191 heeft de rechterlijke macht het etiket onzakelijke lening geïntroduceerd. Hierna is in de jurisprudentie dit leerstuk verder ontwikkeld, nadat er in eerste instantie veel onduidelijkheid was ontstaan in de literatuur. Probleemstelling Anno 2016 is een groot aantal vraagstukken van de literatuur beantwoord door de Hoge Raad. Opvallend is dat deze vraagstukken nauwelijks bij wet op te lossen waren. De onzakelijke lening is een term die in 2008 is geïntroduceerd door de rechtsprekende macht, maar de wetgevende macht heeft zich op de achtergrond gehouden. In dit onderzoek zal getoetst worden in hoeverre de rechterlijke macht in strijd heeft gehandeld met het legaliteitsbeginsel in de onzakelijke lening problematiek. Dit leidt tot de volgende probleemstelling: Welke positie nemen de wet- en regelgeving in bij het bepalen van de fiscale gevolgen van onzakelijke geldleningen tussen gelieerde partijen? In hoofdstuk 1 zal het onderscheid in eigen vermogen en vreemd vermogen aan bod komen. Vervolgens zal in hoofdstuk 2 nader worden gekeken naar de omstandigheden en voorwaarden die nodig zijn om een geldlening als onzakelijk te mogen kwalificeren, met daarbij inbegrepen die consequenties die daarop volgen. Tot slot zullen de standaardarresten BNB 2008/191 en BNB 2012/37 in hoofdstuk 3 aan het legaliteitsbeginsel getoetst worden. 1 HR 7 februari 2014, zaaknummer, , BNB 2014/80. 2 HR 9 mei 2008, zaaknummer 43849, BNB 2008/191. 5

6 1. Onderscheid in vermogen Gelieerde partijen kennen in de bedrijfsvoering vermogenstransacties over en weer. In de praktijk wordt vaak de voorkeur gegeven aan vreemd vermogen financiering. In dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op de achtergronden hiervan. Waarom wenden vennootschappen vreemd vermogen aan, in acht genomen dat dit financiële risico s met zich meebrengt? Om deze vraag te beantwoorden zal de kapitaalstructuur van een vennootschap worden besproken. Daarnaast zal de kapitaalstructuur geplaatst worden in zowel een civielrechtelijk- als fiscaalrechtelijk kader. 1.1 Kapitaalstructuur De activa die de onderneming aanwendt ter realisatie van de bedrijfsvoering, moeten gefinancierd worden. Enerzijds kunnen deze bezittingen worden gefinancierd met eigen vermogen, anderzijds kan vreemd vermogen worden ingeroepen 3. De kapitaalstructuur van een vennootschap geeft de verhouding weer van eigen vermogen en vreemd vermogen 4. Op macroniveau wordt invloed uitgeoefend op de kapitaalstructuur. De conjunctuurcyclus die de trend van de economie weergeeft, heeft effect op het al dan niet verstrekken van geldleningen. Als de economie zich in een laagconjunctuur bevindt, is het consumentenvertrouwen aangetast en zullen geldverstrekkers terughoudend zijn in het verstrekken van een geldlening. Dit zal ten koste gaan van de bedrijfsinvesteringen 5. Aan de andere kant geldt dat het overheidsbeleid een positief effect kan hebben op de vreemd vermogen component. Op het moment dat de vennootschapsbelasting toeneemt, zullen de opportuniteitskosten 6 voor vreemd vermogen dalen. Deze constatering zal hierna worden toegelicht aan de hand van de Tax Shield theorie. Alvorens hieraan wordt toegekomen, zal het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen de revue passeren Eigen vermogen Een aandeelhouder in een vennootschap is de verschaffer van eigen vermogen. Door het inbrengen van kapitaal wordt een aandeel verkregen in de winstgerechtigdheid van de vennootschap. De aandeelhouder ontvangt een winstafhankelijke vergoeding in de vorm van dividend voor de inbreng van eigen vermogen. Deze dividenduitkering vindt plaats wanneer er voldoende vrij beschikbare winstreserves zijn gerealiseerd door de vennootschap. Dividend kan slechts worden uitgekeerd voor zover het totale kapitaal de wettelijke en statutaire reserves overstijgt 7. In geval er dividend wordt uitgekeerd, wordt het dividend niet aangemerkt als een kostenpost ten gevolge van de bedrijfsvoering. Deze winstuitdeling vindt plaats na het bepalen van de fiscale jaarwinst. Daarnaast beschikt een aandeelhouder over stemrecht. Het stemrecht wordt in beginsel uitgedrukt naar rato van de nominale waarde van de aandelen 8. Dit stemrecht zorgt ervoor dat aandeelhouders ten minste 3 Artikel 364 lid 4 Burgerlijk Wetboek, boek 2. 4 Berk & DeMarzo Hubbard & O Brien Economisch begrip dat het misgelopen voordeel van de alternatieve optie omschrijft. 7 Artikel 216 Burgerlijk Wetboek, boek 2. 8 Wezeman & Kroeze

7 op jaarlijkse basis bijeen worden geroepen voor een aandeelhoudersvergadering. In de aandeelhoudersvergadering komt het stemrecht tot uitdrukking; de bevoegdheden van de aandeelhouders worden hier uitgevoerd voor zover deze bevoegdheden binnen de door de wet en statuten gestelde richtlijnen vallen 9. Net zoals er een achtergestelde positie geldt voor de uitkering van dividend bij zwaar weer, kent de aandeelhouder ook een achtergestelde positie bij liquidatie van de vennootschap 10 De aandeelhouder is wel gerechtigd tot een deel van het ingelegde kapitaal, maar enkel voor zover er sprake is van een liquidatieoverschot 11. Deze overschotregeling wordt vastgesteld krachtens de statuten van de vennootschap. Bovendien leggen eigen vermogen verschaffers kapitaal in beginsel in voor onbepaalde tijd. De aandeelhouders spreken op voorhand geen looptijd af en kunnen daarom niet zomaar het ingelegde kapitaal terugvorderen. Dit kapitaal wordt namelijk gebruikt om de bezittingen te financieren. Het eigen vermogen heeft daarmee in de tijd een permanent karakter Vreemd vermogen Om de groei van de vennootschap te stimuleren met duurzame activiteiten, wordt vreemd vermogen aangewend. De vergoedingen die tegenover het verstrekken van de geldlening staan, zijn de rentebaten. Deze rentebaten zijn in beginsel niet winstafhankelijk en worden in beginsel onder iedere omstandigheid uitgekeerd. Omdat de rentekosten het gevolg zijn van de financiering van de bedrijfsactiviteiten, mogen deze kosten in aanmerking worden genomen bij het bepalen van de belastbare winst. Naast de rentevergoeding, kenmerkt vreemd vermogen zich door een vooraf vastgestelde looptijd. Een geldlening kenmerkt zich vaak door een periodieke aflossing, waarbij de totale lening aan het einde van de looptijd is afgelost 12. De aflossingsverplichting ligt bij de debiteur 13. Deze aflossingsverplichting wordt vastgelegd in een aflossingsschema. De crediteur 14 heeft na afloop van de looptijd, een vorderingsrecht op de debiteur 15. In vergelijking met aandeelhouders, hebben crediteuren een gunstigere positie bij liquidatie van de vennootschap. De verschaffers van een geldlening hebben namelijk voorrang op de verschaffers van aandelenkapitaal. Als een vennootschap wordt geliquideerd, zal eerst de inleg van crediteuren worden terugbetaald en daarna de inleg van aandeelhouders. Ook de zeggenschap van de crediteuren verschilt ten opzichte van de zeggenschap van aandeelhouders. De verschaffers van vreemd vermogen hebben namelijk geen inspraak in beslissingen die de vennootschap neemt. Natuurlijk mag een crediteur wel verwachten dat de solvabiliteit 16 van de vennootschap op peil is, maar het daadwerkelijk nemen van beslissingen die hier zorg voor dragen, ligt bij het bestuur van de vennootschap. In zeer uitzonderlijke situaties kan het voorkomen dat bijvoorbeeld een financiële instelling inspraak wil hebben bij het benoemen van de bestuurders. 9 Artikel 217 lid 1 Burgerlijk Wetboek, boek Artikel 23 Burgerlijk Wetboek, boek Artikel 23b Burgerlijk Wetboek, boek Artikel 1800 Burgerlijk Wetboek, boek 7A. 13 De schuldenaar waarop de vordering rust. 14 De schuldeiser die gerechtigd is tot de vordering. 15 Artikel 1796 Burgerlijk Wetboek, boek 7A. 16 Een financieel kengetal dat de gezondheid van het bedrijf weergeeft met behulp van de verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. 7

8 1.1.3 Interest Tax Shield In de vennootschapsbelasting wordt belasting bepaald aan de hand van de vermogensvergelijking 17. Deze vermogensvergelijking zet het eigen vermogen aan het einde van het jaar, tegenover het eigen vermogen aan het begin van het jaar. Hierdoor wordt de nominale groei van het eigen vermogen gedurende het boekjaar weergegeven. Deze vermogensmutatie wordt gecorrigeerd met stortingen en onttrekkingen zodat er sprake is van een zuivere bepaling van de fiscale winst 18. Op het moment dat er kapitaal wordt verstrekt door de aandeelhouder aan de vennootschap, kwalificeert kapitaal onder de noemer formele kapitaalstorting. Maar de dividendbetaling die hieruit voortvloeit richting de aandeelhouder, is een winstuitdeling en daarmee een onttrekking voor de bepaling van de fiscale winst. Dit houdt in dat de transacties in de aandeelhouderssfeer omtrent kapitaal geheel geëlimineerd worden aan de hand van deze correcties. In tegenstelling tot kapitaal, wordt een geldlening wel betrokken in de vermogensmutatie. Concreet gezegd betekent dit, dat de rentekosten in mindering worden gebracht op de gerealiseerde opbrengsten in het boekjaar. Daarmee oefenen de rentekosten invloed uit op de bepaling van de hoogte van de fiscale winst. Omdat de omvang van de vennootschapsbelasting gebaseerd is op de hoogte van de fiscale jaarwinst, worden voor de fiscale balans kostenposten gewaardeerd. Strikt genomen zorgen rentelasten ervoor dat er minder vennootschapsbelasting betaald moet worden. Dit bijkomend verschijnsel wordt in economische termen ook wel Interest Tax Shield genoemd. De Interest Tax Shield duidt het fiscale voordeel aan, in geval er sprake is van rentelasten binnen de vermogensmutatie 19. Zowel aandeelhouders als crediteuren verschaffen financiële middelen aan de vennootschap. Beiden ontvangen daar een vergoeding voor. Het verschil is dat de vergoeding voor aandeelhouders niet in mindering wordt gebracht op de fiscale winst. Dit is tot op zekere hoogte het geval. In een perfecte markt 20 met belastingen zou dit betekenen dat de Interest Tax Shield aanhoudt totdat de rentelasten de EBIT 21 overschrijden. De Interest Tax Shield kent een natuurlijk maximum. Tegelijkertijd wil de crediteur de rente blijven ontvangen. In de praktijk geldt dat een hoog vreemd vermogen meer risico met zich meebrengt. De kans dat aan de betalingsverplichtingen kan worden voldaan, wordt kleiner en daarmee nemen de bankruptcy 22 kosten toe. Het is daarom niet aan te raden om vreemd vermogen aan te wenden tot aan het natuurlijke maximum van de Interest Tax Shield. 1.2 Civielrechtelijke geldlening In paragraaf 1.1 is de zuivere vorm van de kapitaalstructuur weergegeven. Echter, in de praktijk doen de kenmerken van eigen vermogen en vreemd vermogen zich genuanceerder voor. Omdat er kan worden afgeweken van de standaard kenmerken van de financieringsvormen, ontstaat er een troebel beeld. Hierna zal worden besproken hoe er in de praktijk wordt afgeweken van de standaard kenmerken. Ook zullen aan de hand van relevante jurisprudentie deze variërende elementen worden geanalyseerd, om vanuit een fiscaalrechtelijk oogpunt een civielrechtelijke geldlening te (her-)definiëren. 17 De vergelijking tussen kosten en opbrengsten wordt in het kader van dit onderzoek buiten beschouwing gelaten. 18 De objectieve vrijstellingen vallen buiten de reikwijdte van deze paragraaf. 19 Berk & DeMarzo Een aanname om economische modellen hierop los te vuren. In een perfecte markt wordt ervan uitgegaan dat er geen sprake is van transactiekosten, belastingen en perfecte competitie. 21 Earnings before interest and taxes is de winst voordat rente en belasting ter sprake is gekomen. 22 Bankrupty kosten zijn kosten die komen kijken bij een faillissement. 8

9 1.2.1 Grensvlak In een zuivere kapitaalstructuur bezit een aandeelhouder stemrecht, waar de crediteur dit niet bezit. Echter, de aandeelhouder kan verschillende soorten aandelen bezitten. Denk hierbij aan stemrechtloze aandelen waar enkel sprake is van een winstdeling. Sinds 2012 is het mogelijk om bij statutaire regeling een groep aandelen uit te sluiten van vergaderrecht 23. Het betreft hier een inbreng van kapitaal door een aandeelhouder, waarbij het gebrek aan stemrecht gelijk staat aan dat van een crediteur. Daarnaast bestaan er geldleningen waar een winstafhankelijke rentevergoeding tegenover staat. Op het moment dat er sprake is van een winstafhankelijke rentevergoeding, is deze vergoeding lastig te onderscheiden van een winstafhankelijke dividenduitkering. De periodieke kasstromen zouden identiek aan elkaar kunnen zijn. Bovendien kent de financiële markt ook de zogenoemde achtergestelde lening. Deze geldlening sluit achteraan in de rij in geval van liquidatie. Wel heeft de crediteur van deze achtergestelde lening voorrang op aandeelhouders, maar ook hiermee wordt de grens opgezocht richting de kapitaalinbrengers. Ook geldt dat aandelen na verloop van tijd ingekocht kunnen worden. Waar in beginsel wordt uitgegaan van een permanente eigendomsverkrijging, kan dit in de praktijk toch anders worden behandeld. Aan de andere kant, kan het voorkomen dat geldleningen voor onbepaalde tijd uitstaan. In die situatie krijgt de geldlening juist een permanent karakter. De rechterlijke macht heeft in de laatstgenoemde situatie onder bepaalde omstandigheden hieraan fiscale gevolgen verbonden. Later in dit hoofdstuk zal hierop worden teruggekomen Civielrechtelijk kader In het Burgerlijk Wetboek wordt een geldlening als volgt gedefinieerd 24. Verbruikleening is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de laatstgemelde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve. De geldlening is daarmee vrij ruim gedefinieerd. Voor de vennootschapsbelasting is er door de rechterlijke macht nog geen invulling gegeven aan de reikwijdte van dit artikel. Echter, de Hoge Raad heeft zich in het Kaspische Zeeboringen-arrest 25 wel over deze kwestie uitgelaten voor de kapitaalbelasting 26. Hierin heeft de Hoge Raad beslist dat een terugbetalingsverplichting vereist is voor de civielrechtelijke kwalificatie als geldlening. In de vakliteratuur wordt ervan uitgegaan dat de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten over de kwalificatie van de geldlening binnen de vennootschapsbelasting. Daarom wordt uitgegaan van het criterium van het Kaspische Zeeboringen-arrest. Ook voor de vennootschapsbelasting is het daarom van belang om de civiele toetsing uit te voeren. Advocaat-Generaal Wattèl ondersteunt deze aanname in de conclusie van 14 juli In deze conclusie haalt de Advocaat-Generaal het Kaspische Zeeboringen-arrest naar voren voor de toepassing van de vennootschapsbelasting. Mijns inziens heeft de Hoge Raad indirect voor de vennootschapsbelasting een richting gegeven voor de kwalificatie van een geldlening: in het standaardarrest 23 Artikel 228 lid 5 Burgerlijk Wetboek, boek Artikel 1791 Burgerlijk Wetboek, boek 7A. 25 HR 8 september 2006, zaaknummer , BNB 2007/ Tot 2006 kende Nederland nog de kapitaalbelasting, waarbij belasting betaald werd over het eigen vermogen van de vennootschap. 27 Conclusie van Advocaat-Generaal Wattèl van 14 juli 2010, zaaknummer 08/05323, V-N 2010/

10 BNB 1988/ De Hoge Raad beslist dat in beginsel de civielrechtelijke kwalificatie van een geldlening het uitgangspunt vormt voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie. Hiermee heeft de Hoge Raad naar mijn mening het bestaan van een civielrechtelijke beoordeling als uitgangspunt voor de vennootschapsbelasting erkent. Een verdere invulling hiervan blijft tot nog toe voor de vennootschapsbelasting buiten beschouwing, daarom wordt in de vakliteratuur teruggevallen op het Kaspische Zeeboringen-arrest. Het terugbetalingsvereiste voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldlening wordt volgens Snoeij ondersteund in het Burgerlijk Wetboek 29. De wettelijke bepaling luidt als volgt 30 : Die iets ter leen ontvangt is verplicht hetzelve, in gelijke hoeveelheid en hoedanigheid, en op den bepaalden tijd, terug te geven. Het Kaspische Zeeboringen-arrest vindt daarmee een wettelijke grondslag in het Burgerlijk Wetboek. Het is niet de bedoeling dat in een overeenkomst enkel gesproken wordt over een terugbetaling. De terugbetaling moet ook daadwerkelijk plaatsvinden 31. De beoordeling hiervan wordt naar feiten en omstandigheden getoetst. Hetgeen in een overeenkomst vermeld staat, dient enkel ter ondersteuning. In paragraaf is een aantal aspecten benoemd waarin de geldlening tegen het grensvlak ligt van kapitaal. Deze aspecten omvatten het meedelen in eventuele winsten en verliezen, de looptijd, de winstafhankelijkheid van de vergoedingen, de zeggenschap in de vennootschap en het al dan niet achtergesteld zijn van de geldlening 32. In civielrechtelijke zin vormt dit geen inbreuk op de kwalificatie van een geldlening. Arts zegt hierover dat zo lang de terugbetalingsverplichting aanwezig is, sprake is van een geldlening. Onzuivere aspecten doen niet af aan deze hoedanigheid. Echter, de kans dat deze verplichtingen nagekomen worden moeten reëel zijn 33. Arts doelt hierbij op het civielrechtelijk leerstuk van schijn en wezen. Als kenbaar wordt gemaakt dat de terugbetalingsverplichtingen onrealistisch zijn, is er in fiscaalrechtelijke zin geen sprake van een geldlening. 1.3 Fiscaalrechtelijke geldlening In de vorige paragraaf is de reikwijdte van de civielrechtelijke kwalificatie van een geldlening vastgesteld. In samenhang hiermee wordt de geldlening in een fiscaalrechtelijk kader geplaatst. De fiscaalrechtelijke kwalificatie van een geldlening kent namelijk een formeel criterium: het civielrechtelijke uitgangspunt is geldend. Echter, in het Unilever-arrest heeft de Hoge Raad een drietal uitzondering gedefinieerd 34 : de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening. In de situatie waarin een afwijking als bedoeld in het Unilever-arrest van toepassing is, is er civielrechtelijk wel sprake van een geldlening, maar de fiscaliteit sluit hier niet bij aan. Het vermogen dat civielrechtelijke verstrekt is als een geldlening zal fiscaalrechtelijk worden aangemerkt als een kapitaalstorting. Dit houdt in dat dit vermogen en de daaruit vloeiende verplichting niet betrokken zullen worden in de vermogensmutatie van de fiscale jaarwinst. Omdat de relevantie hiervan hoog is voor het bepalen van de verschuldigde vennootschapsbelasting, zullen de uitzonderingsgevallen conform het Unilever-arrest hierna worden toegelicht. 28 HR 27 januari 1988, zaaknummer , BNB 1988/ Snoeij Artikel 1800 Burgerlijk Wetboek, boek 7A. 31 Snoeij Van der Geld Arts HR 27 januari 1988, zaaknummer , BNB 1988/

11 1.3.1 Schijnlening Onder de kapitaalstorting wordt mede verstaan: de schijnlening. Waar in civielrechtelijke zin het grensvlak voor lief wordt genomen, duikt de fiscaalrechtelijke kwalificatie meer de diepte in met de schijnlening. De intentie van partijen bij het aangaan van de geldleningovereenkomst staat hierbij centraal. In geval partijen hebben beoogd om een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, wordt de geldlening niet betrokken in de heffing De daadwerkelijk beoogde wilsovereenstemming dient getoetst te worden aan de feiten en omstandigheden. De invulling van deze feiten en omstandigheden blijkt in de praktijk niet eenvoudig Bodemlozeputlening Een andere uitzondering genoemd in het Unilever-arrest is de bodemlozeputlening. De bodemlozeputlening wordt toegepast in een gelieerde verhouding, waarbij op voorhand al te verwachten was dat de bedoelde geldlening niet terugbetaald zou worden. De bodemlozeputlening is van toepassing in een deelnemingsverhouding 37, waarbij de geldverstrekker aanstonds duidelijk is of zou moeten zijn dat aan de vordering niet de nominale waarde toekomt. De moedervennootschap heeft het vermogen verstrekt in de hoedanigheid van aandeelhouder en zou op voorhand al geweten moeten hebben dat de vordering niet zal kunnen worden terugbetaald. Een onafhankelijke derde zou het vermogen niet als geldlening hebben verstrekt aan de dochtervennootschap Deelnemerschapslening De deelnemerschapslening is de enige van de drie uitzonderingsgevallen die terug te vinden is in de wet. In artikel 10 lid 1 sub d van de Wet Vennootschapsbelasting stelt de wetgever dat vergoedingen die voorvloeien uit de deelnemerschapslening niet in aftrek wordt genomen binnen de fiscale jaarwinst. In artikel 10 lid 1 sub d van de Wet is de deelnemerschapslening gedefinieerd als een lening die feitelijk functioneert als eigen vermogen. Laatstgenoemd begrip is door de wetgever in de jurisprudentie nader ingevuld. Een deelnemerschapslening kent een winstafhankelijk rentevergoeding met een onbepaalde looptijd. Dit vermogen heeft een achtergesteld karakter bij alle concurrente schuldeisers. 38 Omdat deze kenmerken te ver van een geldlening af liggen en daarmee dichter bij een kapitaalvertrekking, functioneert een dergelijke lening feitelijk als eigen vermogen. In een later arrest is de Hoge Raad dieper ingegaan op de winstafhankelijke vergoeding. 39 Hierin heeft de Hoge Raad aangegeven dat als het gaat om een uitstel van betaling van de rentekosten, er niet wordt voldaan aan dit criterium. Daarnaast geldt dat de verschuldigdheid een belangrijke rol speelt. Wanneer er sprake zou zijn van verschuldigdheid van de vergoeding, maar waarbij deze vergoeding op grond van onvoldoende winst niet wordt uitgekeerd of kan worden uitgekeerd, wordt ook niet voldaan aan de winstafhankelijke vergoeding. Enkel een gebrek aan verschuldigdheid zorgt niet voor winstafhankelijkheid. Ook heeft de Hoge Raad de criteria met betrekking tot de looptijd aangevuld. 40 Theoretisch gezien kan namelijk een looptijd van honderd jaar worden aangehouden voor het verstrekken van een geldlening. In de praktijk zou dit betekenen dat er een bepaalde looptijd geldt voor de debiteur. Echter, de Hoge Raad heeft hier een stokje voor gestoken door de looptijd te beperken tot vijftig jaar. Voor iedere looptijd die langer is dan vijftig jaar, geldt dat de fictie voor onbepaalde tijd wordt aangenomen. 35 HR 3 november 1954, zaaknummer , BNB 1954/ HR 24 februari 1971, zaaknummer , BNB 1971/ Artikel 13 Wet Vennootschapsbelasting. 38 HR 11 maart 1998, zaaknummer , BNB 1998/ HR 17 februari 1999, zaaknummer , BNB 1999/ HR 25 november 2005, zaaknummer , BNB 2006/82. 11

12 2. Onzakelijke lening In het vorige hoofdstuk is besproken wat de vereisten zijn voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie als geldlening. Daarbij is vastgesteld dat de vergoeding die voortvloeit uit het aantrekken van een geldlening, in aftrek wordt genomen op de fiscale winst. Tevens zijn de drie door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingen op deze hoofdregel behandeld. In dit hoofdstuk komt de onzakelijke lening aan de orde. De onzakelijke geldlening is geen vierde uitzondering op de hoofdregel, maar een door de Hoge Raad ontwikkeld leerstuk tussen fiscaal eigen vermogen en fiscaal vreemd vermogen in. In dit hoofdstuk komt de herkwalificatie van de onzakelijke lening aan de orde, alsmede de consequenties die aan deze herkwalificatie verbonden zijn. 2.1 Herkwalificatie In BNB 2008/191 is door de Hoge Raad beslist dat een verlies op een onzakelijke lening niet in aftrek wordt genomen. Vervolgens is het onzakelijke lening begrip onder andere verder in de jurisprudentie uitgewerkt aan de hand van 25 november arresten in 2011 en artikelen in de vakliteratuur. De onzakelijke lening is een transactie tussen gelieerde partijen met een onzakelijk debiteurenrisico. Hierna zal dieper ingegaan worden op de kwalificatie van de onzakelijke lening. Daarbij zal het onzakelijk debiteurenrisico beschreven worden met in acht neming van at arm s length beginsel. Daarnaast worden de onzakelijke lening omlaag en omhoog toegelicht At arm s length De fiscale winst dient zuiver vastgesteld te worden aan de hand van het at arm s length beginsel. 41 Gelieerde partijen dienen met elkaar te handelen als waren zij onafhankelijke derden van elkaar. Hierbij wordt aangenomen dat onafhankelijke derden onder alle omstandigheden worden geacht zakelijke transacties met elkaar te verrichten. Op het moment dat een geldlening is verstrekt onder voorwaarden die niet in overeenstemming zijn met het debiteurenrisico zal deze lening in beginsel als een onzakelijke lening kwalificeren. Indien de rentevoorwaarden zodanig kunnen worden gewijzigd dat wel sprake is van zakelijke voorwaarden is de lening geen onzakelijke lening, maar een lening verstrekt onder onzakelijke voorwaarden. Het niveau van deze correctie is vastgesteld op het niveau van at arm s length. Het beoordelingsmoment van de onzakelijke lening ligt bij het aangaan van de geldleningovereenkomst. In het geval sprake is van een zakelijke lening bij het afsluiten van de overeenkomst, kan als gevolg van onzakelijk handelen in een later stadium alsnog een herziening plaatsvinden. 42 In beide gevallen ligt de bewijslast bij de belastinginspecteur. 43 De feitenrechter heeft hierbij een grote mate van beoordelingsvrijheid. De grens van de rentecorrectie op het niveau van at arm s length, ligt bij een winstdelende rente. Echter, zoals in hoofdstuk 1 al aan de orde is gekomen heeft een geldlening in de praktijk niet enkel en alleen zuivere kenmerken. Het komt voor dat het grensvlak wordt opgezocht, denk hierbij aan een geldlening 41 Artikel 8b Wet Vennootschapsbelasting. 42 HR 1 maart 2013, , BNB 2013/ HR 13 januari 2012, , BNB 2012/79. 12

13 die naast een vaste rentevergoeding een variabele vergoeding kent. Betekent dit dat alle geldleningen met een winstdelende rente onzakelijk zijn? Albert beschrijft dat wanneer een onafhankelijke derde de winstafhankelijke rente in acht zou nemen, er alsnog wordt vandaan aan het at arm s length beginsel ondanks dat er sprake is van een winstafhankelijke rente. 44 Ik sluit mij aan bij Albert, omdat de essentie van het at arm s length beginsel is het uitvoeren van zakelijke transacties. Wanneer een onafhankelijke derde zou instemmen met een dergelijke rentevergoeding, wetende dat de vennootschap een bepaald risicoprofiel bevat, wordt zakelijk gehandeld. Bovendien heeft de rechterlijke macht in 2012 beslist dat een geldlening niet deels onzakelijk zou kunnen zijn. Een geldlening kent maar één label: ofwel zakelijk, ofwel onzakelijk. Het is daarom onredelijk om een geldlening met een tweedelige vergoedingsaard onzakelijk te kwalificeren, indien de bancaire sector, dus een onafhankelijke derde, met deze voorwaarde akkoord zou gaan Omhoog en omlaag De redenatie van de Hoge Raad achter het etiket van de onzakelijke lening valt uiteen te zetten in twee richtingen. Allereerst kent de fiscaliteit de onzakelijke lening omhoog. 45 Deze geldlening wordt verstrekt door een dochtervennootschap aan een moedervennootschap. De ratio hierachter is dat de dochtervennootschap het belang dient van de aandeelhouder. Een onafhankelijke derde zou deze geldlening niet hebben verstrekt aan een onderneming met een dergelijk risicoprofiel. Ook is de onzakelijke geldlening omlaag terug te vinden in de jurisprudentie. Dit is een geldlening die verstrekt wordt door de moedervennootschap, aan de dochtervennootschap. Een geldlening aan de dochtervennootschap heeft commercieel gezien altijd een zakelijke doelstelling. De onzakelijke kwalificatie hiervan moet volgens Albert beredeneerd worden aan de hand van de rol die de moedervennootschap vervult bij het verstrekken van de geldlening. Enerzijds vervult de moedervennootschap de rol als crediteur, anderzijds wordt de moedervennootschap gezien als aandeelhouder. Op het moment dat de geldlening is verstrekt onder een debiteurenrisico dat enkel verklaard kan worden door de rol als aandeelhouder, worden de (negatieve) resultaten op een vordering die slechts verklaard kunnen worden uit het bezit van aandelen, gelijkgesteld met voordelen uit aandelen. Omdat een onafhankelijke derde deze geldlening niet zou hebben verstrekt, zou de moedervennootschap de geldlening niet in de hoedanigheid van crediteur hebben verstrekt. 46 De vergelijking die Albert maakt met voordelen uit aandelen zouden kunnen impliceren dat sprake is van een gedeeltelijke herkwalificatie van de onzakelijke lening in kapitaal. In de literatuur is gediscussieerd over een derde variant op de onzakelijke lening: de onzakelijke lening opzij. Heithuis beschrijft twee stellingen omtrent de relatie tussen zustermaatschappijen. In de situatie dat wordt aangenomen dat sprake is van een onzakelijke lening tussen de zustervennootschappen, geldt geen deelnemingsrelatie. Dit heeft als gevolg dat de verplichtingen die voorvloeien uit deze onzakelijke lening niet in de deelnemingssfeer vallen. De gevolgen van dit fenomeen worden in de volgende paragraaf besproken. Anderzijds beschrijft Heithuis het scenario waarin de geldlening als zodanig niet onzakelijk gekwalificeerd kan worden omdat er een gebrek is aan een gelieerde verhouding. Ondanks het feit dat er een gemeenschappelijke moedervennootschap is, valt dit volgens Heithuis niet binnen de reikwijdte van de gelieerde verhouding 47. HR 25 november 2011, zaaknummer , BNB 2012/37. HR 9 mei 2008, zaaknummer 43849, BNB 2008/191. Albert Heithuis

14 Albert daarentegen is van mening dat deze onzakelijke lening opzij geen derde categorie vormt in het rijtje van de onzakelijke lening omhoog en omlaag. Maar, de onzakelijke lening opzij zoals door Heithuis benoemd, zit verscholen in de onzakelijke lening omhoog. In deze driehoeksverhouding geldt namelijk dat het onzakelijke risico is genomen vanwege de gelieerde relatie tussen de debiteur en de crediteur. Albert noemt de moedervennootschap in deze constructie de onzichtbare hand. De moedervennootschap is namelijk een gemeenschappelijke aandeelhouder van de debiteur en de crediteur. De crediteur dient in dit geval het belang van deze gemeenschappelijke moedervennootschap. Daarmee is er sprake van een onzakelijke lening omhoog 48. Mijns inziens is de onzakelijke lening opzij geen apart begrip in de fiscaliteit en valt deze onzakelijke lening onder de onzakelijke lening omhoog. Doel en strekking van de rechterlijke uitspraak over de onzakelijke lening omhoog, had voornamelijk te maken met de bevoordeling van de aandeelhouder. Als de moedervennootschap geen baat zou hebben gehad bij deze transactie, zou deze nooit zijn bewerkstelligd. Deze visie over de onzakelijke lening opzij wordt kracht bijgezet door de conclusie van Advocaat-Generaal Niessen, waarin ook hij aansluit bij Albert. 49 Daarmee mag worden aangenomen dat de onzakelijke lening opzij geen aparte grondslag kent Consequenties herkwalificatie In hoofdstuk 1 zijn de uitzonderingen besproken die niet kwalificeren als een geldlening, maar als kapitaal. In dit hoofdstuk is de onzakelijke lening besproken, die wel blijft kwalificeren als een geldlening. De onzakelijke lening vormt dus geen vierde uitzondering op de fiscaalrechtelijke geldlening. Omdat de onzakelijke lening onder de noemer van vreemd vermogen blijft, kunnen er aftrekbare rentekosten in aanmerking worden genomen. Maar hoe wordt de jaarwinst bepaald als er sprake is van een onzakelijke lening? Hierna zal nader worden ingegaan op de bepaling van de borgstellingsanalogie. Vervolgens zullen de bepalingen rondom het afwaarderingsverlies worden toegelicht Borgstellingsanalogie Een lening met onzakelijke voorwaarden wordt als een onzakelijke lening bestempeld wanneer geen enkele derde de geldlening zou verstrekken voordat het punt wordt bereikt van een winstdelende rentevergoeding. Daarom moet op een creatieve wijze worden gezocht naar een norm, om toch fictieve rentekosten in aanmerking te nemen voor het bepalen van de jaarwinst. De Hoge Raad heeft hier de borgstellingsanalogie voor in het leven geroepen 51. In de borgstellingsanalogie wordt fictief aangenomen dat een dochtervennootschap de geldlening is aangegaan met een derde partij. Aan de hand van deze fictie wordt beredeneerd wat de derde partij voor rente zou hebben bedongen, in geval de moedervennootschap garant zou staan voor de dochtervennootschap. Op basis van dit niveau wordt de rentevergoeding in aanmerking genomen voor zowel de moedervennootschap, als de dochtervennootschap. Echter, een vennootschap waaraan een onzakelijke lening is verstrekt, heeft een hoog risicoprofiel. De verwachting is daarom dat de vennootschap moeite zal hebben met het voldoen van de betalingsverplichtingen aan de crediteur. Dit betekent dat de debiteur belast zou worden voor een 48 Albert HR 12 april 2016, zaaknummer , V-N 2016/ HR 16 september 2016, zaaknummer HR 25 november 2011, zaaknummer , BNB 2012/37. 14

15 rentevergoeding die nooit wordt ontvangen. Het uitgangspunt is daarom de toepassing van de borgstellingsanalogie, maar aan het einde van de termijn waarop de rente vervalt moet de waarde van de rentevordering bepaald worden. Indien deze te waarderen is op nihil, dan hoeven de rentebaten voor de crediteur niet in aanmerking genomen te worden Afwaarderingsverlies Een ander gevolg van de onzakelijke lening, is dat het afwaarderingsverlies niet in aanmerking mag worden genomen. In geval van de onzakelijke lening omhoog zijn de belangen van de aandeelhouder gediend. Er is sprake geweest van een verarming van de dochtervennootschap en daarmee kwalificeert dit als een onttrekking. Volgens de totaalwinstgedachte dient een onttrekking geëlimineerd te worden voor een zuivere fiscale winstberekening. Op het moment dat de moedervennootschap niet meer aan de betalingsverplichtingen kan voldoen, kan het afwaarderingverlies daarom niet in aanmerking worden genomen. Aan de andere kant geldt voor de onzakelijke lening omlaag hetzelfde gevolg. Albert betoogt dat de lening omlaag is verstrekt, enkel en alleen omdat de moedervennootschap de rol als aandeelhouder bezit. De lening is daarmee verstrekt in de deelnemingssfeer. Dit houdt in dat de verplichtingen die voorvloeien uit deze geldlening onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Dit heeft volgens de Hoge Raad als gevolg dat verliezen niet in aanmerking genomen kunnen worden. Daarmee is het afwaarderingsverlies van de dochtervennootschap geen aftrekpost voor de fiscale winstbepaling van de moeder. Uit bovenstaande valt op te maken wat de gevolgen zijn voor de crediteur, namelijk: geen afwaarderingverlies in aanmerking nemen op de fiscale winst. Echter, hoe zit het met de debiteur? Kan de debiteur de verplichting jegens de crediteur op nihil waarderen? Volgens de Fokkerleer 53 dient de debiteur als fatsoenlijk koopman de schulden te betalen. De uitzondering op deze hoofdregel is wanneer er aan het niet-behoeven criterium wordt voldaan. Deze uitzondering is van toepassing als de crediteur de geldlening aan de debiteur kwijtscheldt. In dat geval is de vermogensvermeerdering bij de debiteur niet belast HR 15 maart 2013, zaaknummer , BNB 2013/ HR 18 oktober 2002, zaaknummer , BNB 2003/ HR 22 april 2016, zaaknummer , BNB 2016/

16 3. De onzakelijke lening in lijn met het legaliteitsbeginsel In het vorige hoofdstuk is de onzakelijke lening uiteengezet aan de hand van de jurisprudentie. In dit hoofdstuk zal de onzakelijke lening getoetst worden aan het legaliteitsbeginsel. Allereerst zal dieper worden ingegaan op de grondregels voor een democratische rechtsstaat. Vervolgens zal worden toegespitst op het legaliteitsbeginsel. Aan de hand van standaardarresten in de onzakelijke lening jurisprudentie, zal tot slot het legaliteitsbeginsel getoetst worden aan deze arresten. 3.1 Grondregels voor de democratische rechtsstaat Eén van de grondregels voor een democratische rechtsstaat, is het hebben van een machtsverdeling in de zin van checks and balances. Daarbij stellen de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk de wet vast en fungeren daarmee als een wetgevende macht. 55 Als uitvoerende macht heeft de regering het bestuur over de wet. 56 Tot slot kent Nederland een rechtsprekende macht die bij wet wordt aangewezen. De rechtsprekende macht controleert of de wet juist wordt nageleefd. 57 Hieruit valt op te maken dat in het Nederlandse rechtssysteem onderlinge controle de fundering vormt. Echter, de rechtsprekende macht kent een toetsingsverbod en mag daarmee de wetten van de wetgevende macht niet toetsen aan de Grondwet. 58 In Nederland kent de machtsverdeling een evenwicht. Enerzijds door de onderlinge controle, anderzijds door de verantwoordingsplicht jegens elk der machten. Over de uitoefening van een bevoegdheid moet verantwoording worden afgelegd. Strikt genomen mag dit worden gezien als een aanvulling op het legaliteitsbeginsel. Dit legaliteitsbeginsel vormt de tweede pilaar voor de democratische rechtsstaat: elk overheidsoptreden moet op een wettelijke grondslag berusten. Hierbij is de bevoegdheid toegekend aan de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk. Op het moment dat niet wordt voldaan aan het legaliteitsbeginsel, mag worden aangenomen dat de machtsverdeling van checks and balances ook niet van toepassing is. Laatstgenoemde toets wordt daarom buiten beschouwing gelaten in dit hoofdstuk. 3.2 Fiscale legaliteitsbeginsel Het politieke klimaat van Nederland ligt in rechtstreeks verband bij de Tweede Kamer. Het volk stemt middels democratische verkiezingen op een politieke partij. Dit is de voornaamste reden waarom de Tweede Kamer onderdeel uitmaakt van de wetgevende macht. De bevolking ontleent vertrouwen aan deze volksvertegenwoordiging die wetsvoorstellen indient. In deze hoedanigheid draagt de Tweede Kamer bij aan een rechtvaardige grondslag voor overheidsoptreden. Belasting kan slechts geheven worden op basis van, en in overeenstemming met de wet Artikel 81 Grondwet. 56 Artikel 42 Grondwet. 57 Artikel 116 Grondwet. 58 Artikel 120 Grondwet. 59 Gribnau

17 Het legaliteitsbeginsel dat ten grondslag ligt aan het heffen van belasting komt als volgt tot uitdrukking in de Grondwet 60 : "Belastingen worden geheven uit kracht van een wet. Andere heffingen van het Rijk worden bij de wet geregeld". Het legaliteitsbeginsel beschermt de belastingplichtige tegen willekeur van de overheid en waarborgt daarmee de vrijheid van het individu. De oorsprong hiervan bevindt zich in de tijd van de Verlichting. Het overheidsingrijpen is een uitoefening van macht en deze macht mag niet misbruikt worden. Daarmee biedt de wet een bescherming voor de belastingplichtigen tegen overheidsingrijpen. Op het moment dat een belastingplichtige niet had kunnen weten een overtreding te hebben begaan, kan dit gedrag ook niet strafbaar zijn. De belastingplichtige mag vertrouwen ontlenen aan de wet en de rechtsbeginselen, en daardoor ontstaat rechtszekerheid. 3.3 Toets van de legaliteit Omdat het legaliteitsbeginsel een belangrijke pilaar vormt voor de democratische rechtsstaat, is het relevant dat de wetgeving en de uitvoering van het wetgevingsproces nauwkeurig geschieden. Voor de onzakelijke lening geldt dat dit leerstuk voornamelijk is ontwikkeld in de jurisprudentie. In de wet is dit (nauwelijks) vormgegeven. Aan de hand van de arresten BNB 2008/191 en BNB 2012/37 zal een toetsing worden uitgevoerd in lijn met het legaliteitsbeginsel. Hierbij wordt nagegaan of de rechterlijke macht het wetboek als leidraad heeft genomen in de rechtsoverwegingen BNB 2008/191 Situatieschets Een stichting administratiekantoor heeft de certificaten van zowel X Beheer B.V. (hierna: X BV) als F B.V. (hierna: F BV) in handen. Vanwege een reorganisatie in 1995, zal een deel van de certificaathouders worden uitgekocht. Hiervoor wordt G Holding B.V. in het leven geroepen. Door middel van een geldlening van X BV, koopt G Holding B.V. de certificaathouders in etappes uit. Relevant in deze constructie is dat G Holding B.V. de financiële verplichtingen financiert middels dividenduitkeringen, afkomstig van X BV en F BV. Op het moment dat de financiële positie van deze dochtervennootschappen verslechtert, wordt er geen dividend uitgekeerd en kan G Holding B.V. niet meer aan de betalingsverplichtingen voldoen die voortvloeien uit de vordering van X BV. Naar aanleiding hiervan heeft X BV tweemaal een voorziening gevormd, waarvan de vorming in mindering is gebracht op de belastbare winst. Volgens de belastinginspecteur is de voorziening ten onrechte gevormd en weigert deze in aanmerking te nemen Legaliteit De belangrijkste rechtsoverweging van de Hoge Raad in BNB 2008/ is als volgt: Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet behoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat die vennootschap 60 Artikel 104 Grondwet. 61 HR 9 mei 2008, zaaknummer 43849, BNB 2008/191 17

18 dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. 62 De Hoge Raad haalt in bovenstaande rechtsoverweging aan dat X BV een debiteurenrisico loopt, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben gelopen. Hierdoor neemt de Hoge Raad aan dat X BV het belang van G Holding B.V. in de hoedanigheid van aandeelhouder heeft gediend bij het verstrekken van de geldlening. Op het moment dat G Holding B.V. de geldlening niet meer terug kan betalen en X BV had dit risico kunnen incalculeren, vormt het gebrek aan terugbetaling een winstuitdeling omdat dit gebrek is ontstaan door onzakelijke voorwaarden. Zoals Arts aangeeft, dient X in deze situatie niet het winstdoel van de aandeelhouder, maar het winstverdelingsdoel 63. In de vennootschapsbelasting wordt in beginsel aangenomen dat een vennootschap de onderneming drijft met het gehele vermogen ex. artikel 2 lid 5 Wet Vennootschapsbelasting 64. Dit artikel is een vermogensetiketteringvoorschrift, maar dient niet absoluut genomen te worden. Nu vastgesteld is dat het verlies een winstuitdeling vormt, valt dit verlies niet onder de activiteiten die zich hebben voorgedaan uit hoofde van de bedrijfsvoering. Daarom valt het verlies niet onder de winstbepaling volgens artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 65. Daaropvolgend wordt in artikel 10 lid 1 onder a Wet Vennootschapsbelasting benadrukt dat een winstuitdeling niet in de winstbepaling thuishoort. Als we een stap terug nemen, vloeit niet enkel uit bovenstaande wetsartikelen voort dat een winstuitdeling niet in de winstbepaling thuishoort. Ook de totaalwinstgedachte wijst erop dat het verlies van X BV niet in aanmerking genomen zou moeten worden. De totaalwinst ziet erop toe dat winsten uit hoofde van ondernemingsactiviteiten gedurende de gehele looptijd van de vennootschap volledig in aanmerking worden genomen. De winstuitdeling aan G Holding B.V. vormt een onttrekking voor X BV en deze onttrekking moet geëlimineerd worden voor een zuivere winstbepaling. De winstuitdeling is slechts een bevoordeling van de aandeelhouder en draagt niet bij aan de voortgang van X BV. Conclusie Als de Hoge Raad bovenstaande stappenplan heeft bedoeld als onderbouwing van BNB 2008/191, vindt dit arrest een grondslag in de Wet Vennootschapsbelasting. De rechterlijke macht heeft daarmee het wetboek als leidraad genomen en daarmee is het arrest in lijn met het legaliteitsbeginsel. Daarmee wordt een belangrijke pilaar in de democratische rechtsstaat gerespecteerd BNB 2012/37 Situatieschets X B.V. (hierna: X BV) richt op 30 december 1999 A B.V. (hierna: A BV) op en gaat een fiscale eenheid aan. Op hetzelfde moment wordt een effectenportefeuille verkocht aan A BV tegen een rekening-courant. Een dag na verkoop van deze effecten, wordt de fiscale eenheid beëindigd en enige tijd later wordt de rekening-courant omgezet naar een vaste geldlening. 63 Arts In samenhang met artikel 2 lid 1 Wet Vennootschapsbelasting. 65 In samenhang met de schakelbepaling in artikel 8 lid 1 Wet Vennootschapsbelasting. 18

19 De effecten dalen in waarde, waardoor A BV niet tegemoet kan komen in de financiële verplichtingen jegens X BV en wordt de rente schuldig gebleven. Het eigen vermogen van A BV is negatief, doordat de effecten in waarde zijn gedaald. Om deze reden wil X BV de vordering op A BV afwaarderen. De belastinginspecteur is het niet eens met de afwaardering en wil geen aftrek in aanmerking nemen. Legaliteit De Hoge Raad geeft in dit arrest aan dat de fiscaalrechtelijke kwalificatie voor een geldlening voortvloeit uit de civielrechtelijke kwalificatie. Hierbij wordt nadrukkelijk benoemd dat ook de onzakelijke lening behoort tot deze fiscaalrechtelijk kwalificatie en daarmee onder de noemer van artikel 2 lid 5 Wet Vennootschapsbelasting valt. Door deze vermogensetikettering zijn rentekosten voor A BV aftrekbaar, maar belast bij de vermogensvergelijking van X BV. Tevens haalt de Hoge Raad het debiteurenrisico aan dat X BV heeft gelopen. Dit risico zou niet gelopen zijn ten opzichte van een derde partij. In de rechtsoverweging 66 wordt hier het volgende over vermeld: Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr , LJN BD1108, BNB 2008/191). De Hoge Raad duidt aan dat het belang van A BV wordt gediend en trekt hiermee de lijn van BNB 2008/191 door. Echter, in dit arrest werd de legitimiteit gerechtvaardigd door het gelijkstellen met een onttrekking. In het arrest BNB 2012/37 valt A BV onder de bedrijfsvoering van X BV en wordt daarmee het winstdoel van X BV nagestreefd door het verstrekken van een geldlening aan A BV. Daarmee valt het verlies niet onder een onttrekking en is de analogie die getrokken wordt naar BNB 2008/191 onterecht. Sterker nog, de Hoge Raad overweegt in datzelfde arrest dat het verlies binnen de kapitaalsfeer valt. Daarmee is de analogie met BNB 2008/191 volledig achterhaald, sinds duidelijk is dat de kapitaalsfeer in dat arrest niet speelt. De handelingen ten behoeve van een aandeelhouder en de handelingen ten behoeve van een dochtervennootschap zijn niet met elkaar te vergelijken. Volgens de verlengstukgedachte valt A BV namelijk in het verlengde van X BV. Op het moment dat X BV een geldlening verstrekt aan A BV, wordt hiermee indirect ook het belang van X BV nagestreefd. Daarmee is de onttrekking in deze situatie niet van toepassing. Ook als gekeken wordt naar de overweging omtrent de kapitaalsfeer, blijkt dat niet helemaal in overeenstemming te zijn met het legaliteitsbeginsel. In de literatuur blijkt er onduidelijkheid te zijn of de Hoge Raad doelt op de kapitaalsfeer van X BV, dan wel de kapitaalsfeer van A BV. De Hoge Raad overweegt het volgende: Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Het feit dat hier wordt gesproken over het risico op betaling van de rente, is voldoende om aan te nemen dat de Hoge Raad doelt op de kapitaalsfeer van X BV. De geldverstrekker loopt namelijk het risico dat het uitgeleende bedrag met een degelijk rendement, niet wordt vergoed. Als het uitgangspunt is dat het 66 HR 25 november 2011, zaaknummer , BNB 2012/37. 19