De onzakelijke lening in de TBS-regeling

Transcriptie

1 De onzakelijke lening in de TBS-regeling Auteur: J.J. (Joost) Bom Universiteit van Tilburg Master Fiscaal Recht Studentnummer: s Examencommissie mr. M.J. Hoogeveen prof. dr. A.C. Rijkers Afstudeerdatum: 16 september 2010

2 Voorwoord Tijdens de oriëntatie op mijn scriptie als slotstuk van mijn studie Fiscaal recht aan de Universiteit van Tilburg heb ik verschillende onderwerpen de revue zien passeren. Eén artikel trok op dat moment extra mijn aandacht. Niet in de minste plaats, omdat het onderwerp uit de fiscale praktijk gegrepen is waarin ik werkzaam ben. Het betrof het artikel van E.J.W. Heithuis onder de titel Onzakelijke geldleningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken?, gepubliceerd in Maandblad Belasting Beschouwingen, april 2008, blz Kort nadat ik het artikel van Heithuis had gelezen, kwam ik in gesprek met een fiscaal vakgenoot over de door hem te voeren procedure tussen hem en een belastinginspecteur over de fiscale kwalificatie van een lening van een directeur grootaandeelhouder aan zijn eigen B.V. Geïntrigeerd door de verschillende standpunten en wijzen van kwalificatie, ben ik mij vervolgens verder gaan verdiepen in dit onderwerp, met als resultaat deze scriptie. Op deze plaats wil ik graag mijn dank uitspreken aan iedereen die in meer of mindere mate zijn bijdrage heeft geleverd aan de totstandkoming van mijn scriptie. In het bijzonder wil mijn begeleidster, Mascha Hoogeveen, bedanken voor haar constructieve bijdrage, haar goede tips en haar snelle feedback tijdens het schrijven van mijn scriptie. Daarnaast wil ik mijn werkgever (Hoendervangers & Luijkx Accountants en Belastingadviseurs) bedanken voor de geboden mogelijkheden om de studie Fiscaal recht te volgen. En last but not least wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor de hulp en steun die ze me hebben gegeven tijdens mijn studie en in het bijzonder deze scriptie. Tot slot merk ik op dat mijn scriptie is afgesloten naar de stand van zaken in regelgeving en jurisprudentie op 8 augustus Tilburg, september 2010 Joost Bom 2

3 Inhoudsopgave Voorwoord 2 Lijst met gebruikte afkortingen 5 1 Inleiding Aanleiding Probleemstelling Verantwoording opzet 8 2 Geldverstrekking Inleiding Civielrechtelijke vorm Uitzonderingen op de hoofdregel Inleiding Schijnlening Deelnemerschapslening Inleiding Winstafhankelijke rente Achtergesteldheid Looptijd en opeisbaarheid Bodemloze putlening Samenvatting 15 3 Onzakelijke leningenarrest Inleiding At arm s lengthbeginsel Het onzakelijke leningenarrest (HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191) Casus en oordeel Hoge Raad Toetsing aan at arm s lengthbeginsel: zelfstandige betekenis? 18 3

4 3.4 Gevolgen van onzakelijke leningenarrest Uiteenlopende meningen De onzakelijke lening als tussencategorie? Onderscheid tussen onzakelijke leningen en leningen met onzakelijke elementen Corresponderende correctie bij de debiteur? Bijzondere omstandigheden Splitsing onzakelijke lening? Samenvatting 23 4 De onzakelijke lening in de TBS-regeling Inleiding TBS-regeling Jurisprudentie Kwalificatievraag in rechtspraak Rechtbank Haarlem, 20 maart 2008, nr. 07/1805, V-N 2008/ Rechtbank Haarlem, 18 december 2008, nr. 08/980, V-N 2009/ Rechtbank Breda, 19 augustus 2009, nr. 09/1356, V-N 2009/ Rechtbank Arnhem, 23 maart 2010, nr. 08/1235, V-N 2010/ Hof Amsterdam, 29 april 2010, nr. 08/468, V-N 2010/ Tussenconclusie Wettelijke bepalingen Beoordeling wettekst Grammaticale interpretatie Systematische interpretatie Historische interpretatie Samenhang met artikel 3.94 Wet IB Rangorde Conclusie Wenselijk recht 34 5 Conclusies en aanbevelingen 35 Literatuurlijst 38 4

5 Lijst met gebruikte afkortingen ab Aanmerkelijk belang BNB Beslissingen in Belastingzaken/Nederlandse Belastingrechtspraak HR Hoge Raad der Nederlanden MBB Maandblad Belasting Beschouwingen MvT Memorie van Toelichting NTFR Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht r.o. Rechtsoverweging Stcrt Staatscourant TBS-regeling Terbeschikkingstellingsregeling V-N Vakstudie Nieuws Wet IB 2001 Wet op de inkomstenbelasting 2001 Wet IB 1964 Wet op de inkomstenbelasting 1964 Wet Vpb 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad Fiscaal Recht 5

6 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Wanneer onafhankelijke derden zaken met elkaar doen, zal in zijn algemeenheid sprake zijn van zakelijke omstandigheden. Beide partijen zullen trachten de overeenkomst onder de voor hen meest gunstige voorwaarden tot stand te laten komen. Het begrip onzakelijk handelen komt met name in beeld wanneer verbonden partijen een transactie aangaan die bij onafhankelijke derden onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet tot stand zou zijn gekomen. 1 Op het gebied van geldverstrekkingen in gelieerde verhoudingen bestaat in ruime mate jurisprudentie. Zo stond de kwalificatie van een geldverstrekking als eigen vermogen (kapitaalstorting of uitdeling) of vreemd vermogen (lening) centraal in onder andere HR 10 augustus 2001, nr , BNB 2001/364, HR 8 september 2006, nr , BNB 2007/104 en HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191. De oorzaak ligt in de fiscaal verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen in de Nederlandse belastingwetgeving. Heithuis spreekt daarbij zelfs van een weeffout in het systeem van de directe belastingen, omdat daarin de verschaffing van vreemd vermogen aanzienlijk wordt bevoordeeld ten opzichte van de verschaffing van eigen vermogen. 2 De gunstigere fiscale behandeling van vreemd vermogen blijkt onder andere uit het feit dat de vergoeding voor het verstrekken van vreemd vermogen (rente) bij de schuldenaar aftrekbaar is van de winst. De vergoeding voor het verschaffen van eigen vermogen (dividend) kan daarentegen niet ten laste van het resultaat worden gebracht. Daarnaast mag de schuldeiser een vordering die in waarde is gedaald indien de solvabiliteitspositie van de schuldenaar daartoe aanleiding geeft afwaarderen ten laste van het resultaat. Deze mogelijkheid is er bij de verstrekking van eigen vermogen niet. Een verlies op het gestorte kapitaal is pas aftrekbaar op het moment dat dit verlies zich manifesteert, dus bijvoorbeeld bij vervreemding van de aandelen 3 of in geval van liquidatie of faillissement van de vennootschap. 4 Niet alleen het moment dat een verlies kan worden genomen biedt voordelen bij vreemd vermogen. Ook de mogelijkheden om het verlies te verrekenen zijn bij vreemd vermogen gunstiger dan bij eigen vermogen. 1 Onder andere gecodificeerd in artikel 8b Wet Vpb 1969 en artikel 9 OESO-Modelverdrag. 2 E.J.W. Heithuis, Onzakelijke geldleningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken?, MBB 2008/4, blz Dit geldt voor de inkomstenbelasting. In de vennootschapsbelasting valt het verlies onder de werking van de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb Bij faillissement zal het verlies pas vaststaan nadat de curator de boedel heeft vereffend. 6

7 Op grond van HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 kwalificeert een geldverstrekking fiscaal in beginsel als lening als deze civielrechtelijk ook als zodanig moet worden aangemerkt. Wordt echter voldaan aan de voorwaarden van één van de uitzonderingen (schijnlening, deelnemerschapslening of bodemloze putlening) dan kwalificeert de geldverstrekking als kapitaal (eigen vermogen). Naast dit onderscheid tussen lening en kapitaal, kent de fiscale behandeling van geldverstrekkingen een relatief nieuw begrip: de onzakelijke lening. Bij een onzakelijke lening gaat het om leningen die gebreken vertonen in vergelijking tot leningen tussen onafhankelijke derden. Er ontbreekt bijvoorbeeld een leningsovereenkomst, er ontbreken zekerheden of de geldverstrekking kent geen aflossingsplan c.q. terugbetalingsverplichting. 5 In het onzakelijke leningenarrest uit 2008 (HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een verlies op een lening niet in mindering op de winst kan worden gebracht als de geldverstrekking onder zodanige voorwaarden en omstandigheden plaatsvindt dat door de schuldeiser een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. In dat geval moet er van worden uitgegaan dat de schuldeiser het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dus ondanks dat de Hoge Raad niet van mening is dat sprake is van een kapitaalverstrekking, kon het verlies op de lening fiscaal toch niet worden genomen. Het onzakelijke leningenarrest betrof een geldverstrekking van een dochtermaatschappij aan haar moedermaatschappij (lening omhoog). De Hoge Raad heeft dit arrest dus gewezen voor de vennootschapsbelasting. Dit heeft in de fiscale literatuur tot verschillende beschouwingen geleid, waarbij enkele voor de praktijk van belang zijnde vragen zijn opgeworpen. 6 Eén van die vragen is of het arrest ook van toepassing is in de inkomstenbelasting op de fiscale behandeling van een onzakelijke lening van een directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) aan zijn eigen B.V. (lening omlaag). 1.2 Probleemstelling Over de fiscale kwalificatie van een onzakelijke lening in de inkomstenbelasting heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten. Wel zijn er enkele (recente) uitspraken van lagere rechters met betrekking tot afwaardering van een onzakelijke lening, verstrekt door een DGA aan zijn B.V. Afgezien van een recente gedane uitspraak door rechtbank Arnhem, mocht in alle andere gevallen het afwaarderingsverlies ten laste worden gebracht van het inkomen van box 1 in de inkomstenbelasting. 5 E.J.W. Heithuis, De immer intrigerende fiscale positie van de DGA, Tribuut 2008/5, blz Het arrest is onder andere gepubliceerd in BNB 2008/191 met noot van P.H.G. Albert, NTFR 2008/902 met commentaar van W.F.E.M. Egelie, FED 2008/58 met commentaar van H.A.J.P. Te Niet en V-N 2008/

8 Aftrekbaarheid van een afwaarderingsverlies in de inkomstenbelasting zou betekenen dat de onzakelijke lening in gelieerde verhoudingen in de inkomstenbelasting anders wordt behandeld dan die in de vennootschapsbelasting. De vraag die ik in deze scriptie wil beantwoorden, is of dit onderscheid logisch is en of dit juist is. Hiertoe heb ik de volgende probleemstelling geformuleerd: Kan een geldverschaffing door een directeur grootaandeelhouder aan zijn eigen vennootschap fiscaal worden gekwalificeerd als onzakelijke lening, naast de reeds te onderscheiden kwalificaties als lening of (informele) kapitaalstorting? Zo ja, wat zijn de fiscale gevolgen van de kwalificatie als onzakelijke lening en dient de wetgever deze kwalificatie vast te leggen of (bij een onwenselijke uitkomst) aan te passen via een wetswijziging? 1.3 Verantwoording opzet Om voornoemde probleemstelling te beantwoorden, zal ik in hoofdstuk 2 ingaan op de vaste jurisprudentie ten aanzien van geldverstrekkingen. Ik besteed daarbij aandacht aan de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking bepalend is voor de fiscale behandeling van een geldverstrekking. Vervolgens ga ik dieper in op de drie uitzonderingen die de Hoge Raad heeft geformuleerd. In hoofdstuk 3 behandel ik het onzakelijke leningenarrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, waarbij ik tevens in ga op de verhouding van de onzakelijke lening tot het in hoofdstuk 2 beschreven kwalificatieschema van de Hoge Raad. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 4 ingaan op de fiscale behandeling van de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting. Dit doe ik aan de hand van (recente) jurisprudentie en grammaticale, systematische en historische interpretatie van artikel 3.92 Wet IB Daarbij ga ik tevens in op de vraag of de uitkomst van deze beoordeling zou moeten leiden tot een aanpassing van de wet. Tot slot geef ik in hoofdstuk 5 antwoord op mijn probleemstelling door middel van mijn conclusies en aanbevelingen. 8

9 2 Geldverstrekking 2.1 Inleiding Een geldverstrekking kan op meerdere manieren plaatsvinden. De vraag of in fiscale zin sprake is van een lening (vreemd vermogen) of van een kapitaalverstrekking (eigen vermogen) dient volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in eerste instantie beantwoord te worden op basis van een formeel criterium. Voor de fiscale gevolgen van een geldverstrekking is in beginsel de civielrechtelijke vorm doorslaggevend. 7 In dit hoofdstuk ga ik in op het civiel- en fiscaalrechtelijke onderscheid tussen een lening en een kapitaalverstrekking. In paragraaf 2.2 behandel ik de hoofdregel van de Hoge Raad op grond waarvan eerst civielrechtelijk beoordeeld moet worden of de geldverstrekking heeft plaatsgevonden in de vorm van eigen vermogen of vreemd vermogen. Vervolgens ga ik in paragraaf 2.3 aan de hand van de uitzonderingen op de hoofdregel in op de fiscale aspecten die daarbij een rol spelen. Aan de orde komen de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze putlening. Ik sluit af met een samenvatting in paragraaf Civielrechtelijke vorm Bij de civielrechtelijke beoordeling van een geldverstrekking maakt Van Strien onderscheid tussen de civielrechtelijke realiteit en de civielrechtelijke presentatie. De civielrechtelijke realiteit houdt in dat wordt gekeken naar hoe het werkelijk is. De civielrechtelijke presentatie houdt in dat wordt gekeken naar de naam die de betrokken partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven. 8 Beoordeling op grond van de civielrechtelijke presentatie sluit volgens Van Strien aan bij de feitelijke praktijk en de jurisprudentie van de Hoge Raad. Er wordt in de jurisprudentie namelijk niet expliciet gekeken naar de civielrechtelijke werkelijkheid, maar juist naar aanknopingspunten waaruit blijkt dat er voor de toepassing van het fiscale recht sprake is van een andere situatie dan het in eerste instantie civielrechtelijk lijkt. Daarbij merkt Van Strien naar mijn mening terecht op dat aansluiting bij de civielrechtelijke realiteit zou betekenen dat de eerste uitzondering in het systeem van de Hoge Raad de schijnlening ( 2.3.2) zich niet meer voor kan doen. De schijnlening wordt dan op grond van het civiele recht namelijk al geherkwalificeerd tot kapitaal, zodat er geen sprake meer is van een uitzondering op de hoofdregel. Dit bevestigt de zienswijze dat de civielrechtelijke presentatie bepalend is voor de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking. 7 Onder andere HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 en HR 10 augustus 2001, nr , BNB 2001/ Van Strien 2007, blz

10 Heithuis laat het onderscheid tussen civielrechtelijke realiteit en presentatie buiten beschouwing. Hij is van mening dat bij de kwalificatie van de geldverstrekking in civielrechtelijke zin de terugbetalingsverplichting een doorslaggevende rol speelt. 9 Hij sluit hiermee aan bij het oordeel van de Hoge Raad in het arrest HR 8 september 2006, nr , BNB 2007/104. In rechtsoverweging 3.4 oordeelt de Hoge Raad: Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door de belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. Het oordeel van de Hoge Raad sluit aan bij de bepaling van artikel 7A:1791 BW. Uit dit wetsartikel volgt dat voor een lening sprake moet zijn van een overeenkomst, waarbij de ene partij aan de andere partij een zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen (lees: een geldsom) afgeeft, onder voorwaarde dat laatst genoemde haar even zo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geeft. Hieruit volgt dus dat een terugbetalingsverplichting als voorwaarde geldt voor de civielrechtelijke kwalificatie als lening. Ook Bruins Slot is van mening dat de terugbetalingsverplichting (beschikkingsmacht over de hoofdsom) van doorslaggevend belang is bij het kwalificatievraagstuk. Als geen sprake is van een recht op restitutie, voor het effectueren van dit recht een voorbehoud van betekenis is gemaakt of de geldgever geen beschikkingsmacht meer heeft, dan is fiscaal sprake van een kapitaalstorting in plaats van een lening. 10 Andere kenmerken van de geldverstrekking (bijvoorbeeld een onzekere rentevergoeding of achterstelling) hebben volgens Bruins Slot slechts een bijkomstig belang voor het kwalificatievraagstuk. 9 E.J.W. Heithuis, Onzakelijke geldleningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken?, MBB 2008/4, blz W. Bruins Slot, De bank als houder van cumulatief preferent aandelenkapitaal, WFR 1996/1625, blz

11 2.3 Uitzonderingen op de hoofdregel Inleiding In de vorige paragraaf is de civielrechtelijke vorm van een geldvertrekking uiteen gezet. Volgens de Hoge Raad is de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking in beginsel beslissend voor de fiscale kwalificatie. In het arrest HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 heeft de Hoge Raad daarop een drietal uitzonderingen weergegeven (r.o. 4.3 en 4.4): de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze putlening. Deze drie uitzonderingen zal ik hierna behandelen Schijnlening In het (fiscale) recht zijn de feiten doorslaggevend. Hierop wordt het recht toegepast. Of zoals de Hoge Raad het in het arrest HR 27 juni 1973, nr , BNB 1973/187 omschrijft: dat het voor de toepassing van de belastingwetten aankomt op de werkelijke verhoudingen en niet op de voorstelling, die de betrokken partijen in afwijking van de feiten geven. Met andere woorden: het wezen gaat voor de schijn. Haberham maakt onderscheid tussen absolute simulatie en relatieve simulatie. 11 In de eerste vorm zijn partijen slechts naar uiterlijke schijn een overeenkomst aangegaan, terwijl in werkelijkheid niets is overeengekomen. Feitelijk is er dan geen lening. Voor een juiste toepassing van het recht dient deze schijnovereenkomst buiten beschouwing te worden gelaten. Bij de tweede vorm relatieve simulatie zijn partijen wel iets overeengekomen, maar niet datgene wat naar buiten toe wordt voorgesteld. Voor een juiste rechtstoepassing dient in dit geval niet alleen de gepretendeerde overeenkomst buiten beschouwing te worden gelaten, maar moet ook de werkelijke bedoelingen van partijen achterhaald worden. Bij de beoordeling of sprake is van een schijnlening in de zin van HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 gaat het dus om relatieve simulatie; de geldverstrekking op zichzelf staat niet ter discussie, wel de vorm ervan. Het belangrijkste criterium voor het aannemen van een schijnlening is de afwijkende wil van betrokken partijen met betrekking tot de handeling die zij voorwenden. Of daarvan sprake is, is zeer lastig vast te stellen, aangezien het geen objectief criterium is. Doorslaggevend in deze beoordeling zijn daarom de feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid wat partijen beoogd hebben. 11 Haberham 1993, blz

12 Enkele factoren die daarbij een rol kunnen vervullen, zijn bijvoorbeeld de renteloosheid, de achtergesteldheid van de lening en de winstafhankelijkheid van de rente. Voor elk van deze omstandigheden kan een zakelijke en weloverwogen beslissing ten grondslag liggen, maar één of meerdere factoren kunnen een signaalfunctie vervullen bij het achterhalen van de werkelijke wil van de partijen. Het is volgens Van Strien op basis van de gewezen jurisprudentie echter niet mogelijk een verzameling heldere en eenduidige criteria op te stellen waarmee de aanwezigheid van een andersluidende wilsovereenstemming kan worden afgeleid. 12 Een dergelijke beoordeling zal daarom altijd een feitelijke aangelegenheid zijn Deelnemerschapslening Inleiding De tweede uitzondering in het systeem van de Hoge Raad is de deelnemerschapslening. Er is sprake van een deelnemerschapslening indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. 13 De lening van de schuldeiser functioneert dan fiscaal als eigen vermogen. Dit betekent dus dat er fiscaal geen sprake is van een lening, maar van een (informele) kapitaalstorting. In het arrest HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/208 heeft de Hoge Raad de drie cumulatieve voorwaarden geformuleerd waaraan moet zijn voldaan, voordat sprake is van een deelnemerschapslening: 1. de rentevergoeding is afhankelijk van de winst ( ); 2. de lening is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers ( ) en 3. de lening kent geen vaste looptijd en is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie ( ) Winstafhankelijke rente De Hoge Raad heeft in het arrest HR 17 februari 1999, nr , BNB 1999/176 geoordeeld dat er alleen dan sprake is van winstafhankelijke rente als de verschuldigdheid van de rente afhankelijk is van de winst. Wanneer bij het ontbreken van winst over enig jaar geen rente hoeft te worden betaald, maar deze wel verschuldigd blijft, dan is geen sprake van winstafhankelijkheid. Er is dan feitelijk sprake van uitstel van betaling van de rente. Volgens Sommerhalder & Engelen dient ten aanzien van 12 Van Strien 2007, blz HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/

13 de omvang van de rentevergoeding een materieel criterium te worden aangelegd 14. Het is niet van belang of het bedrag dat wordt ontvangen rente wordt genoemd, maar wat feitelijk als vergoeding is verstrekt. Als formeel sprake is van een vaste rente, terwijl deze in wezen afhankelijk is van de winst, dan is voldaan aan het criterium van winstafhankelijkheid Achtergesteldheid Het criterium dat de lening is achtergesteld ten opzichte van concurrente schuldeisers ziet met name op de mate van risicodragendheid. Dit betekent dat onder zodanige voorwaarden en omstandigheden een lening is verstrekt dat de geldverstrekking is blootgesteld aan ondernemingsrisico s. Hieruit kan worden afgeleid dat ter afdekking van verliezen bij de schuldenaar voor zover de verliezen het gestorte kapitaal overtreffen dit vermogen eerder verloren gaat dan het vermogen (vorderingen) van derdeschuldeisers. Achtergesteldheid op concurrente schuldeisers is dus inherent aan risicodragendheid. 15 De mate van risicodragendheid is dus van belang bij de beoordeling of feitelijk sprake is van deelname in het kapitaal (onderneming) van de schuldenaar Looptijd en opeisbaarheid De derde cumulatieve voorwaarde voor een deelnemerschapslening is de afwezigheid van een vaste looptijd van de geldverstrekking en dat de vordering slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. In het arrest HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/208 legt de Hoge Raad het begrip geen vaste looptijd in beperkte zin uit. De hoge Raad overwoog dat een lange looptijd, in het betreffende geval 50 jaar, niet zodanig lang is dat een dergelijke lening moet worden aangemerkt als een lening zonder vaste looptijd. Ter toelichting dient onderdeel 6.10 van de conclusie van plv. P-G Van Soest bij het onderhavige arrest: Indien men criteria opstelt voor de situatie waarin een schuldvordering gelijkgesteld moet worden aan kapitaal, dan is de onbeperkte looptijd, medebrengende dat de gelden ter beschikking kunnen blijven zolang de activiteiten van de schuldenaar voortgang vinden, daarvoor essentieel. 14 R.A. Sommerhalder & F.A. Engelen, Enige vennootschapsbelastingaspecten van deelnemerschapsleningen, WFR 1999/470, blz R.A. Sommerhalder & F.A. Engelen, Enige vennootschapsbelastingaspecten van deelnemerschapsleningen, WFR 1999/470, blz

14 Een nadere invulling van het begrip geen vaste looptijd geeft de Hoge Raad in het arrest HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/82. In deze casus oordeelt de Hoge Raad dat sprake is van een deelnemerschapslening. Op grond van de feiten en omstandigheden wordt geconcludeerd dat de vergoeding voor de onderhavige lening conform het kennelijke oogmerk van partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vrijwel geheel van de winst afhankelijk is. Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat de looptijd van de lening zodanig lang is meer dan 50 jaar dat aan de omstandigheid dat de lening een vaste looptijd van 95 jaar heeft, zelfstandige betekenis moet worden ontzegd Bodemloze putlening De derde uitzondering in het systeem van de Hoge Raad, geformuleerd in het arrest HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217, is de bodemloze putlening. Er is sprake van een bodemloze putlening als het de geldverstrekker in de hoedanigheid van aandeelhouder op het moment van de geldverstrekking duidelijk moet zijn geweest dat aan de ontstane vordering geen waarde toekomt, omdat het uitgeleende bedrag niet zal kunnen worden terugbetaald. Er is in wezen dan sprake van verliesfinanciering, omdat de aandeelhouder onder de titel lening gelden heeft verstrekt aan een (sterk) verliesgevende (dochter)maatschappij, terwijl zonder die geldverstrekking de (dochter)maatschappij genoodzaakt zou zijn haar verdere activiteiten te staken. Uit de definitie van een bodemloze putlening van de Hoge Raad in r.o. 4.4 zijn drie criteria af te leiden waaraan de geldverstrekking moet voldoen om als zodanig te worden gekwalificeerd: de aandeelhouderseis, de eis dat aan de vordering geen waarde toekomt en het aanstonds duidelijkcriterium. De beoordeling of aan de vordering waarde toekomt, is sterk feitelijk van aard. Zoals Van Strien aangeeft, zijn verschillende factoren van belang. Zo speelt de kredietwaardigheid van de (dochter)vennootschap een belangrijke rol, maar ook bijvoorbeeld de winstverwachtingen van de vennootschap, de aanwezigheid van negatief vermogen of de omvang en duur van de verliezen. 16 De feiten en omstandigheden op het moment van de geldverstrekking zijn doorslaggevend voor het aanstonds duidelijkcriterium. Dat betekent dat op dát moment duidelijk moet zijn dat in wezen sprake is van verliesfinanciering. De Hoge Raad gebruikt in het arrest HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 de woorden: aanstonds duidelijk moet zijn geweest. Hieruit valt af te leiden dat de subjectieve bewustheid van de geldverstrekker (de bedoeling om een lening te verstrekken) opzij wordt gezet voor de objectieve omstandigheid dat de geldverstrekker er zich bewust van had moeten zijn dat hij de gelden niet ter leen, maar in wezen onder de titel van informele kapitaalstorting 16 Van Strien 2007, blz

15 verstrekte. 17 De geldverstrekker had zich er dus ten tijde van de verstrekking bewust van moeten zijn dat de ter leen verstrekte gelden niet meer terugbetaald zouden kunnen worden. 2.4 Samenvatting In dit hoofdstuk heb ik het kwalificatieschema van de Hoge Raad ten aanzien van geldverstrekkingen besproken. Volgens vaste jurisprudentie is de civielrechtelijke vorm (het formele criterium) daarin doorslaggevend. In het arrest HR 8 september 2006, nr , BNB 2007/104 heeft de Hoge Raad bepaald dat de terugbetalingsverplichting in de civielrechtelijke beoordeling centraal staat. Op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen zijn door de Hoge Raad drie uitzonderingen geformuleerd: de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze putlening. Indien de geldverstrekking voldoet aan de voorwaarden van één van deze uitzonderingen, dan is fiscaalrechtelijk geen sprake van een lening, maar van een kapitaalverstrekking. 17 Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, onderdeel D.d2. 15

16 3 Onzakelijke leningenarrest 3.1 Inleiding De Hoge Raad heeft op 9 mei 2008 een belangwekkend arrest gewezen op het gebied van onzakelijke leningen (HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191). De vraag die gesteld kan worden, is hoe de onzakelijke lening zich verhoudt tot het kwalificatieschema uit het vorige hoofdstuk op grond waarvan de schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemloze putlening fiscaalrechtelijk als kapitaal worden ge(her)kwalificeerd. In paragraaf 3.2 ga ik kort in op het at arm s lengthbeginsel dat aan de basis ligt van (de correctie van) een onzakelijke lening. Vervolgens behandel ik paragraaf 3.3 het onzakelijke leningenarrest van 9 mei De (mogelijke) gevolgen van het arrest die in de fiscale literatuur aan de orde zijn gekomen, bespreek ik in paragraaf 3.4, waarbij onder meer de hiervoor gestelde vraag aan de orde komt. Tot slot geef ik in paragraaf 3.5 een samenvatting. 3.2 At arm s lengthbeginsel Tot 2002 kende de Nederlandse wetgeving geen specifieke bepalingen op het gebied van het at arm s lengthbeginsel. Toepassing van dit beginsel vond plaats op grond van het totaalwinstbegrip van artikel 3.8 Wet IB 2001 en de daarop gebaseerde jurisprudentie. Met ingang van 1 januari 2002 is in de vennootschapsbelasting het at arm s lengthbeginsel expliciet vastgelegd in artikel 8b Wet Vpb Het totaalwinstbegrip bepaalt de winst uit onderneming op het bedrag aan gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Dit houdt in dat de voor- en nadelen die hun oorsprong uitsluitend vinden in de aandeelhoudersrelatie geëlimineerd dienen te worden uit de winst. De (dubbele) bewustheid van de bevoordeling is volgens de Hoge Raad van belang om een winstcorrectie te kunnen toepassen. 18 Het in artikel 8b Wet Vpb 1969 neergelegde at arm s lengthbeginsel komt in beginsel overeen met de strekking van het totaalwinstbegrip. Het verschil is dat in artikel 8b Wet Vpb 1969 de bevoordelingsbedoeling is geobjectiveerd. Dit betekent dat niet van belang is of partijen bewust zijn afgeweken van at arm s lengthvoorwaarden, maar dat het verschil tussen niet-zakelijke en zakelijke voorwaarden wordt geacht zijn oorsprong te vinden in de gelieerde verhouding van de lichamen Bijvoorbeeld HR 31 mei 1978, nr , BNB 1978/252 (Zweedse Grootmoeder) 19 Visser 2005, blz. 9 en

17 3.3 Het onzakelijke leningenarrest (HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191) Casus en oordeel Hoge Raad De casus in het onzakelijke leningenarrest is kort gezegd als volgt. Een speciaal opgerichte overnameholding koopt (gefaseerd) de certificaten van aandelen in belanghebbende over van de certificaathouders die hun certificaten wensen te verkopen. De koopsom van de certificaten is volledig gefinancierd door middel van een lening van belanghebbende aan de holding. De holding die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, zou de lening van belanghebbende vervolgens aflossen uit een (nog) te genereren dividendstroom van belanghebbende aan de holding. De verschuldigde rente is jaarlijks bijgeschreven op de lening. Daarnaast is nooit een schriftelijke leningsovereenkomst opgemaakt, is er geen aflossingsschema vastgesteld en zijn er geen zekerheden voor de lening gevraagd of gesteld. Naar het oordeel van Hof Arnhem, 22 december 2006, nr. 04/988, V-N 2007/18.1.2, is de geldverstrekking niet aan te merken als een zakelijke lening, zodat een eventuele afwaardering niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Volgens het hof is zowel de aanleiding als de vormgeving van de lening niet zakelijk. De aanleiding voor de geldverstrekking is namelijk gelegen in omstandigheden buiten de ondernemingssfeer (de wens om certificaathouders uit te kopen) en in het feit dat het onmogelijk was elders een financiering te krijgen. Voor zover toch sprake zou zijn van een zakelijk motief, dan ontbeert de lening volgens het hof iedere zakelijkheid op basis van de vormgeving. Er is namelijk geen leningsovereenkomst opgemaakt, geen aflossingsschema vastgesteld en geen enkele vorm van zekerheid gesteld of gevraagd. Daarnaast merkt het hof op dat de in rekening gebrachte rente bescheiden oogt ten opzichte van de met de geldverstrekking gepaard gaande risico s. Daarom valt niet in te zien dat een onafhankelijke derde onder gelijke omstandigheden deze lening zou zijn aangegaan. In cassatie volgt de Hoge Raad het hof in zijn oordeel dat de lening zodanig is vormgegeven dat deze alle zakelijkheid ontbeert. De Hoge Raad komt echter via een andere overweging tot de (overigens gelijke) conclusie dat het afwaarderingsverlies op de lening niet aftrekbaar is. In r.o. 3.4 oordeelt de Hoge Raad dat als algemene regel heeft te gelden: Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet behoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar 17

18 aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. Samengevat oordeelt de Hoge Raad dat een afwaarderingsverlies op een lening niet in aftrek op de winst kan worden gebracht bij de geldverstrekkende vennootschap, omdat deze een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat voortvloeit uit aandeelhoudersbelangen. Een onafhankelijke derde zou een dergelijk risico niet hebben genomen. Deze algemene regel ligt overigens in lijn met eerdere arresten van de Hoge Raad (onder andere HR 8 december 1954, nr , BNB 1955/46 en HR 29 augustus 1997, nr , BNB 1997/346). De reeds lang bestaande rechtsregel houdt in dat verliezen geleden door een vennootschap, doordat zij op grond van aandeelhoudersmotieven financiële risico s heeft aanvaard met het oogmerk mogelijke nadelen ten laste te laten komen van haar vermogen, moeten worden beschouwd als een onttrekking (bij een lening omhoog) of als kapitaalstorting (bij een lening omlaag) Toetsing aan at arm s lengthbeginsel: zelfstandige betekenis? Betekent de rechtsregel die de Hoge Raad formuleert in het onzakelijke leningenarrest dat toetsing aan het at arm s lengthbeginsel onafhankelijk is van het kwalificatieschema van HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217? De bevestiging van de zelfstandige betekenis van de toetsing aan het at arm s lengthbeginsel is volgens Egelie te vinden in HR 8 september 2006, nr , BNB 2007/104. Uit dit arrest volgt namelijk dat een civielrechtelijke lening die niet onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden door of aan een derde zou zijn verstrekt, niet alleen om die reden fiscaal als kapitaal moet worden aangemerkt. Er zijn dus aanvullende onzakelijke voorwaarden en omstandigheden noodzakelijk om tot het oordeel te kunnen komen dat de lening als kapitaal moet kwalificeren. Dit betekent volgens Egelie dat de vergelijking of de lening ook door of aan een derde zou zijn verstrekt, is voorbehouden aan de at arm s lengthtoets. Herkwalificatie van een lening tot kapitaal op grond van HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 (schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemloze putlening) betreft een limitatieve opsomming W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375, blz

19 3.4 Gevolgen van het onzakelijke leningenarrest Uiteenlopende meningen Over de gevolgen van het onzakelijke leningenarrest lopen de meningen uiteen. Enkele van de vragen die in de fiscale literatuur naar aanleiding van het arrest zijn gesteld, zal ik in deze paragraaf behandelen De onzakelijke lening als tussencategorie? De redactie van Vakstudie Nieuws spreekt van een zeer onbevredigend arrest, omdat belangrijke vragen ten aanzien van de kwalificatie van een onzakelijke lening onopgehelderd blijven. 21 Het oordeel van de Hoge Raad zou volgens de redactie begrijpelijker zijn geweest als de geldverstrekking niet het karakter van lening had gehad wegens het ontbreken van een terugbetalingsverplichting. 22 Daarnaast is de redactie van mening dat wanneer wel sprake zou zijn van een lening, de fiscaalrechtelijke toetsing via de bekende weg van HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 plaats zou moeten vinden. Door een andere weg in te slaan, creëert de Hoge Raad volgens de redactie een noviteit: een lening die civielrechtelijk én fiscaalrechtelijk als een lening heeft te kwalificeren, maar toch geen aftrekbaar afwaarderingsverlies oplevert. De redactie is van mening dat de Hoge Raad op deze wijze een tussenvorm creëert, die ligt tussen een lening en een (informele) kapitaalstorting. Het standpunt van redactie Vakstudie Nieuws als een lening vreemd vermogen vormt, vloeit daaruit voort dat het verlies op de lening aftrekbaar is is volgens Albert een hardnekkige misvatting. Het totaalwinstconcept van artikel 3.8 Wet IB 2001 houdt namelijk in dat de winst wordt gevormd door het bedrag van de gezamenlijke voordelen (mede omvattende de nadelen) die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Uit een onderneming duidt erop dat er een causale band met de ondernemingsuitoefening moet zijn. Nadelen die niet uit onderneming zijn verkregen, zijn dus niet aftrekbaar (onttrekking). Dat betekent dat nagegaan moet worden op grond van welke motieven de lening destijds is verstrekt. Bij die beoordeling zijn de financiële omstandigheden van debiteur en crediteur van groot belang, evenals de overeengekomen leningsvoorwaarden Aantekening redactie bij HR 9 mei 2008, nr , V-N 2008/ De redactie interpreteert de combinatie van het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst en het ontbreken van een aflossingsschema als het afwezig zijn van een terugbetalingsverplichting. 23 Noot P.G.H. Albert bij Hoge Raad 9 mei 2008, nr , BNB 2008/

20 Volgens Albert past de rechtsregel uit het onderhavige arrest precies in het onttrekkingenconcept: indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, vormt de verarming die optreedt bij verwezenlijking van het debiteurenrisico (de verarming die op het verstrekken van de lening is terug te voeren; de afwaardering van de lening), geen negatief voordeel uit een onderneming in de zin van artikel 3.8 Wet IB 2001, maar een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden. Het standpunt van de redactie van Vakstudie Nieuws wordt dus niet gedeeld in de fiscale literatuur. Algemeen is aanvaard dat sprake is van twee verschillende leerstukken. Het leerstuk waarin de civielrechtelijke lening fiscaal kwalificeert als informeel kapitaal op grond van HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 dient onderscheiden te worden van het leerstuk van de onzakelijke lening. De kwalificatievraag van HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 komt altijd als eerste aan bod. Wanneer een civielrechtelijke lening ook fiscaal als zodanig kwalificeert, komt het at arm s lengthbeginsel ten aanzien van de onzakelijke lening in beeld en dienen de voorwaarden op zakelijkheid te worden getoetst Onderscheid tussen onzakelijke leningen en leningen met onzakelijke elementen Ligthart stelt dat er onderscheid gemaakt dient te worden tussen een onzakelijke lening en een lening op onzakelijke gronden. Het belang van het onderscheid is volgens Ligthart gelegen in de verschillende fiscale behandeling van beide soorten leningen. Zowel de onzakelijke lening als de zakelijke lening met onzakelijke elementen kwalificeren in fiscaalrechtelijke zin als een lening. De gevolgen van een onzakelijke lening spelen zich echter volledig af buiten de winstsfeer (waarmee het overigens nog geen fiscaal eigen vermogen vormt), terwijl bij een lening onder onzakelijke voorwaarden de onzakelijke elementen worden gecorrigeerd tot een zakelijk niveau. 27 Ook Molenaars en De Boer zijn van mening dat dit onderscheid op grond van het onzakelijke leningenarrest gemaakt dient te worden In gelijke zin onder andere W.F.E.M. Egelie (commentaarbij HR 9 mei 2008, nr , NTFR 2008/902) en H.A.J.P. Te Niet in zijn aantekening bij hetzelfde arrest in FED 2008/58 25 Noot van P.G.H. Albert bij Hoge Raad 9 mei 2008, nr , BNB 2008/ Commentaar W.F.E.M. Egelie bij HR 9 mei 2008, nr , NTFR 2008/ N.M. Ligthart, De zakelijkheid van een onzakelijke lening, NTFR Beschouwingen 2008/37, blz M.L. Molenaars en R.A. de Boer, Het onzakelijke leningenarrest van 9 mei 2008; een exegese, MBB 2008/10, blz

21 Albert is daarentegen van mening dat een onderscheid tussen een onzakelijke lening en een zakelijke lening met onzakelijke rente de zaak nodeloos ingewikkeld maakt. Ook een zakelijke lening met onzakelijke rente is een onzakelijke lening volgens Albert. Hij maakt daarom slechts onderscheid tussen een apert onzakelijke lening zijnde een bodemloze putlening of winstuitdeling en alle overige onzakelijke leningen (een lening die een vennootschap aan een gelieerde persoon heeft verstrekt en die zij onder de overeengekomen voorwaarden niet aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt, maar niet zijnde een bodemloze putlening of winstuitdeling). De opvatting dat de onzakelijkheid van een lening gelegen in het debiteurenrisico kan worden gecorrigeerd door een hogere of lagere rente in aanmerking te nemen is volgens Albert onjuist. Uit het totaalwinstconcept vloeit namelijk niet noodzakelijkerwijs voort dat de onzakelijkheid door een rentecorrectie wordt opgeheven. De onzakelijkheid kan ook worden gecorrigeerd door het verlies te elimineren wat het gevolg is van het op onzakelijke gronden gelopen debiteurenrisico Corresponderende correctie bij de debiteur? Het onzakelijke leningenarrest ziet op afwaardering van de vordering door de crediteur. Zoals uit het oordeel van de Hoge Raad blijkt, is in deze casus sprake van aandeelhoudersmotieven en is daarom het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar. Maar wat zijn de fiscale gevolgen van dit arrest voor de debiteur? Te Niet stelt dat een onzakelijke lening de winstsfeer van de crediteur noch die van de debiteur raakt. Dat betekent dat ook bij de debiteur een onzakelijke lening voor de fiscale winstberekening materieel wordt behandeld als een verstrekking van eigen vermogen, zonder dat sprake is van een formele herkwalificatie van de leenovereenkomst. 30 Ook Engelen & Scharrenburg zijn deze mening toegedaan. Een deel van de verschuldigde rente heeft namelijk betrekking op een mogelijk voordeel dat bestaat uit het niet meer kunnen terugbetalen van de lening. Dit voordeel komt dan volgens hen op in de kapitaalsfeer. De rentevergoeding moet in zoverre dan ook worden aangemerkt als een verkapte winstuitdeling. 31 Molenaars & De Boer kunnen zich niet vinden in het standpunt van Te Niet en Engelen & Scharrenburg. Het gevolg dat een onzakelijke lening voor de fiscale winstberekening van zowel de crediteur als de debiteur wordt behandeld als een kapitaalverstrekking, zonder dat sprake is van een formele herkwalificatie, achten zij niet verenigbaar met bestaande jurisprudentie die bepaalt dat ook onzakelijke leningen in beginsel tot het ondernemingsvermogen gerekend worden (HR 8 december 29 Noot P.G.H. Albert bij Hoge Raad 9 mei 2008, nr , BNB 2008/ Aantekening H.A.J.P. te Niet bij HR 9 mei 2008, FED 2008/ F.A. Engelen & R. van Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705, blz

22 1954, nr , BNB 1955/46 en HR 29 augustus 1997, nr , BNB 1997/346). 32 Ook Albert is van mening dat een buiten de winstsfeer te nemen afwaarderingsverlies door de crediteur op een lening die kwalificeert als vreemd vermogen niet leidt tot een corresponderend voordeel in de kapitaalsfeer bij de debiteur. Ervan uitgaande dat de lening ten tijde van de verstrekking ervan geen bodemloze putlening vormde, is er civiel- en fiscaalrechtelijk sprake van een lening en dus van een terugbetalingsverplichting. Dat de crediteur de lening afboekt, omdat de debiteur insolvabel is geworden, tast de terugbetalingsverplichting van de debiteur niet aan. De debiteur geniet geen voordeel door de afboeking door de crediteur Bijzondere omstandigheden In de algemene rechtsregel van het onzakelijke leningenarrest is een voorbehoud gemaakt ten aanzien van bijzondere omstandigheden. Engelen & Scharrenburg vragen zich af onder welke bijzondere omstandigheden dan zou moeten worden aangenomen dat het debiteurenrisico niet ten behoeve van de aandeelhouder is aanvaard, als vaststaat dat een onafhankelijke derde de lening niet (tot hetzelfde bedrag) zou hebben verstrekt. 34 In min of meer gelijke zin meent Ligthart dat het expliciete voorbehoud dat de Hoge Raad maakt voor bijzondere omstandigheden weinig toevoegt, in die zin dat bij de toetsing of sprake is van zakelijke voorwaarden altijd alle relevante feiten en omstandigheden dienen te worden meegenomen, dus ook de bijzondere. 35 Albert is juist van mening dat de Hoge Raad met het begrip bijzondere omstandigheden manoeuvreerruimte creëert om in gevallen waarin de algemene rechtsregel tot onredelijke resultaten zou leiden, een uitzondering te kunnen formuleren. 36 Ook Egelie zit op deze lijn door te stellen dat sprake is van een begrijpelijk voorbehoud. Het gaat tenslotte om de toepassing van het at arm s lengthbeginsel, zodat maatwerk volgens hem vereist is Splitsing onzakelijke lening? Albert is van mening dat uit de woorden indien en voor zover en in zoverre voortvloeit dat een onzakelijke lening onder omstandigheden gesplitst moet worden in een zakelijk deel (aftrekbaar) en een onzakelijk deel (niet aftrekbaar). Splitsing zal vooral aan de orde zijn bij leningen omlaag. Het 32 M.L. Molenaars & R.A. de Boer, Het onzakelijke leningenarrest van 9 mei 2008; een exegese, MBB 2008/10, blz Noot van P.H.G. Albert bij Hoge Raad 9 mei 2008, nr , BNB 2008/ F.A. Engelen & R. van Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705, blz N.M. Ligthart, De zakelijkheid van een onzakelijke lening, NTFR Beschouwingen 2008/37, blz Noot van P.H.G. Albert bij Hoge Raad 9 mei 2008, nr , BNB 2008/ Commentaar W.F.E.M. Egelie bij HR 9 mei 2008, nr , NTFR 2008/

23 gedeelte van de lening dat ook van een onafhankelijke derde geleend had kunnen worden, zal dan als zakelijk (kunnen) worden aangemerkt. Het resterende gedeelte kwalificeert dan als onzakelijk, met als gevolg dat afwaardering van dit gedeelte van de lening niet aftrekbaar is. Een redelijke wetstoepassing brengt dan met zich mee dat het opgeofferde bedrag voor de aandelen wordt verhoogd. Bij onzakelijke leningen omhoog zal volgens Albert van splitsing minder snel sprake zijn. In r.o. 3.5 van het onzakelijke leningenarrest spreekt de Hoge Raad namelijk over het volle debiteurenrisico. Iedere afboeking van de lening zal dan als een onttrekking aangemerkt worden. Het recht zal zich overigens nog moeten ontwikkelen op dit punt Samenvatting Net als in de inkomstenbelasting gold in de vennootschapsbelasting via de delegatiebepaling van artikel 8 Vpb 1969 dat de winst moest worden vastgesteld overeenkomstig het totaalwinstbegrip van artikel 3.8 Wet IB Met ingang van 1 januari 2002 is het at arm s lengthbeginsel in de vennootschapsbelasting gecodificeerd (artikel 8b Wet Vpb 1969). In het voor de vennootschapsbelasting gewezen onzakelijke leningenarrest (HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is wanneer een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Er moet dan (behoudens bijzondere omstandigheden) van worden uitgegaan dat dit debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. De rechtsregel van de Hoge Raad uit het onzakelijke leningenarrest heeft overigens geen invloed op de zelfstandige betekenis van toetsing aan het at arm s lengthbeginsel. In het geval dat een lening niet door of aan een onafhankelijke derde zou zijn verstrekt, zijn namelijk aanvullende onzakelijke voorwaarden en/of omstandigheden noodzakelijk om tot het oordeel te komen dat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is. De door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel heeft de nodige discussie in de fiscale literatuur veroorzaakt. Uitgezonderd redactie Vakstudie-Nieuws, is de algemene gedachte dat de rechtsregel van de Hoge Raad past in de reeds bestaande jurisprudentie van het onttrekkingenconcept. Ten aanzien van de vraag of er onderscheid gemaakt moet worden tussen een onzakelijke lening en een lening op onzakelijke voorwaarden zijn de meningen verdeeld. Dit geldt eveneens voor de vragen of een corresponderende correctie plaats dient te vinden bij de debiteur, of een onzakelijke lening gesplitst dient te worden in een zakelijke en onzakelijk deel en of het begrip bijzondere omstandigheden uit de rechtsregel van de Hoge Raad betekenis moet worden toegekend. 38 P.H.G. Albert, Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?, NTFR 2007/1160, blz

24 4 De onzakelijke lening in de TBS-regeling 4.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk heb ik het onzakelijke leningenarrest van 9 mei 2008 besproken. Dit arrest ziet op afgewaardeerde vorderingen tussen gelieerde lichamen waarop de vennootschapsbelasting van toepassing is. Maar heeft dit arrest ook invloed op de fiscale behandeling in de inkomstenbelasting van een (afgewaardeerde) vordering van een DGA aan zijn eigen B.V.? Deze vraag zal ik in dit hoofdstuk behandelen. Paragraaf 4.2 geeft de terbeschikkingstellingsregeling (TBS-regeling) weer, waarbij kort de fiscale consequenties worden besproken. In paragraaf 4.3 bespreek ik de huidige jurisprudentie ten aanzien van de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting om duidelijk te maken hoe momenteel in de rechtspraak met een onzakelijke lening wordt omgegaan. Daarna geef ik in paragraaf 4.4 een grammaticale, systematische en historische interpretatie van artikel 3.92 Wet IB 2001 om vervolgens in paragraaf 4.5 de vraag te beantwoorden of aanpassing van de huidige wettelijke bepalingen wenselijk is. Ik sluit in paragraaf 4.6 af met een samenvatting. 4.2 TBS-regeling De TBS-regeling is vastgelegd in artikel 3.92 Wet IB Lid 1 van dit artikel bepaalt dat onder een werkzaamheid mede wordt verstaan het rendabel maken van vermogensbestanddelen daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen voor zover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang 39 heeft. Artikel 3.92, lid 2 Wet IB 2001 stelt vervolgens dat met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde vennootschap gelijk wordt gesteld het aangaan of het hebben van een schuldvordering op een in lid 1 bedoelde vennootschap (hierna: TBS-vordering). De voordelen uit het ter beschikking stellen van vermogen zijn op grond van artikel 3.92 Wet IB 2001 belast tegen het progressieve tarief van box 1 (maximaal 52%, tarief 2010). Omdat onder voordelen zowel de positieve als de negatieve begrepen worden, is niet alleen de vergoeding voor het verstrekken van de lening (rente) belast in box 1, maar ook een eventueel afwaarderingverlies van het ter 39 Er is sprake van een aanmerkelijk belang als een natuurlijk persoon (al dan niet tezamen met zijn partner) direct of indirect aandeelhouder is van ten minste 5% van het geplaatst aandelenkapitaal in een B.V. (artikel 4.6 Wet IB 2001). 24