De onzakelijke lening. Leuker kunnen we het niet maken

Transcriptie

1 De nzakelijke lening Leuker kunnen we het niet maken Cervus, maart 2012

2 Fiscale kwalificatie leningen Civielrechtelijke vrm, echter BNB 1988/217; BNB 1998/208, BNB 2003/231 Schijn en wezen: (terugbetalingsverplichting slechts frmeel maar niet bedeld) Bdemlze putlening (frmeel wél maar materieel geen terugbetalingsverplichting) Deelnemerschapslening (winstafhankelijk, achtergesteld, lptijd) Hfdsm is kapitaalverstrekking/uitdeling p mment aangaan rechtsverhuding Criterium: aanstnds duidelijk (deels?) definitief uit vermgen Verhging pgefferde bedrag igv lening aan dchter/ Eventueel verlies nemen bij liquidatie

3 HR BNB 2008/191: het circus begint! HR: X Beheer bv maakt deel uit van de A-grep. Om een grep certificaathuders uit te kpen, is in 1995 G Hlding bv pgericht. Deze hlding leent daarte geld van X Beheer bv. Er is geen schriftelijke vereenkmst; k een aflssingsschema en dergelijke ntbreken. De rente wrdt jaarlijks bijgeschreven. Financial assistance ex 2:207c BW! Aangezien de A-grep verlies lijdt, is er geen dividend uitgekeerd en blijft de begde aflssing uit. In geschil is f de lening in 2000 dr X Beheer bv kan wrden afgebekt. De Hge Raad rdeelt dat X Beheer bv het vlle debiteurenrisic heeft aanvaard met de bedeling het belang van G Hlding bv in haar hedanigheid van aandeelhuder te dienen Onzakelijk. G X A A A

4 Een greep uit de vragen Ok igv nzakelijke geldleningen naar beneden/pzij? Blijft HR 1988/217 nverkrt van tepassing? Is er een vierde categrie? Wanneer vindt kapitaalstrting plaats? Verstrekken geldlening? Afwaardering? Afwikkeling? Kwijtschelding Liquidatie Splitsen kapitaal en geldlening tijdstip verstrekken geldlening? Wanneer vereenkmst berdelen? Welk rentepercentage dient in aanmerking te wrden genmen?

5 : Chas in de lagere jurisprudentie.

6 Drie nieuwe arresten: 25 nvember 2011, fiscale D-Day Het Standaardarrest : HR 25 nvember 2011, nr. 08/05323, V-N 2011/63.10 Verhging pgefferd bedrag bij liquidatie, HR 25 nvember 2011, nr 10/05161, V-N 2011/63.11 (Arrest inzake kwijtschelding nzakelijke tbs vrdering: HR 25 nvember 2011, nr. 10/04588, V-N 2011/62.14)

7 Casus Standaardarrest X bv draagt eind 1999 beursgenteerde effecten vr 5,3 mi ver aan 100%-dchter A bv, tegen een vrdering in rekeningcurant. A bv heeft dan een EV van slechts Aanvankelijk geen schriftelijke vastlegging van de lening, van renteberekening f van een aflssingsschema geen zekerheden verstrekt. Later alsng een vereenkmst. Rente van 5%, aflssing in 10 jaar. Verklaring A m p verzek een pandrecht p de effecten te verlenen EV van A bv is al negatief dr de rentebijschrijving en de waardedaling van de effecten. Afwaardering van 1,2 mi in 2001? Zwel Rechtbank Arnhem als Hf Arnhem staat afwaardering van de (nzakelijke) lening niet te. X A

8 Nieuw Standaardarrest Ok mlaag: verweging Kwalificatie geldlening/kapitaalstrting, BNB 1988/217, HR 24 mei 2002, BNB 2002/231: geen enkele wijziging Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vrm sprake is van een geldlening en zich niet één van bvenvermelde uitznderingen vrdet, vr de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermgen is verstrekt. Pffft. HR blijft met beide benen p de grnd

9 Tijdstip berdeling? HR BNB 2003/231-, 1988/217-lening Tijdstip aangaan geldlening HR BNB 2008/191-lening (verweging ) Idem Tenzij nadien sprake is van dubieuze crediteur f cntract wrdt gewijzigd Opsplitsing van de lening in kapitaal-deel/lening-deel? HR BNB 2008/191-lening: niet mgelijk (verweging ) Pffft, Hge raad blijft wederm met twee benen p de grnd

10 Nieuw standaardarrest (verweging ) HR: De rente dient in vereenstemming te zijn met het "at arm's length" beginsel, waarbij uitgegaan met wrden van hetgeen is vereengekmen met betrekking tt zekerheden en lptijd. Met dat uitgangspunt strkt niet dat de rente zdanig wrdt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zu wrden. Dan zu het karakter van hetgeen partijen zijn vereengekmen wrden aangetast. Dit raakt het hart van de prblematiek Crrectie van nzakelijk debiteurenrisic dr crrectie van vergeding heeft een limiet Vr HR telt k het karakter van hetgeen partijen zijn vereengekmen In wezen winstdelend : NB crrectie in vergedingensfeer is kennelijk mgelijk maar is z extreem dat HR kiest vr crrectie in vermgensfeer!!

11 Nieuw standaardarrest (verweging ) Hge Raad definieert nzakelijke geldlening : als geen rente kan wrden bepaald waarnder een nafhankelijke derde bereid zu zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de venntschap gelieerde partij, nder verigens dezelfde vrwaarden en mstandigheden, met wrden verndersteld dat bij die verstrekking dr de venntschap een debiteurenrisic wrdt gelpen dat deze derde niet zu hebben genmen.

12 Nieuw standaardarrest (verweging ) Welke rente dient in aanmerking te wrden genmen bij een nzakelijke geldlening? Oplssing: brgstellingfictie Debiteurenrisic is te vergelijken met brgstelling HR: Z veel mgelijk winst crediteur vaststellen als in geval van brgstelling mbt derdelening van verbnden lichaam. Gelet hierp zal de winst van de crediteur zveel mgelijk meten wrden vastgesteld als ware zij brg vr een vr een dr een met haar gelieerde venntschap rechtstreeks bij een derde pgenmen lening nder vergelijkbare vrwaarden. Waar gaat het hierm? Risic derde als meder brg staat? (kmt tt uitdrukking in rentepercentage van lening aan dchter) Risic van meder zelf? (kmt tt uitdrukking in een brstellingvergeding dr dchter aan meder)

13 Nieuw standaardarrest (verweging ) vuistregel Gelet p het hiervr verwgene: Als vuistregel kan wrden gehanteerd dat de rente p de nzakelijke lening wrdt gesteld p de rente die de gelieerde venntschap zu meten vergeden indien zij met een brgstelling van de cncernvenntschap nder verigens gelijke vrwaarden van een derde zu lenen. Aldus wrdt tevens vrkmen dat er met betrekking tt de rentelast verschil ntstaat in het resultaat van de gelieerde venntschap al naar gelang nder brgstelling van een derde wrdt geleend, f rechtstreeks van de cncernvenntschap.

14 Onzakelijke geldleningen: relevante tetsingsmmenten: Eerste mment: Verstrekken van de geldlening Geen kapitaalstrting want niet definitief uit vermgen dus geen vermgensverschuiving Tweede mment: tijdstip van afwaardering Geen kapitaalstrting want terugbetalingsverplichting blijft bestaan Geen verlies Derde mment: afwikkeling Liquidatie: HR 25-11/2011, nr 10/05161 TBS-sfeer: HR: verhgt het pgefferde bedrag Een kapitaalstrting verhgt pgefferd bedrag Er zijn k andere vrmen van verhging pgefferd bedrag!! Kwijtschelding is geen verliesrealisatie bij TBS: HR , nr. 10/04588 Vrdering was verigens ng niet afgewaardeerd Kwijtschelding: verlies niet aftrekbaar, maar wel kapitaalstrting dus Verhging verkrijgingsprijs ab Is kapitaal vr de BV Arrest Liquidatie en TBS sfeer in lijn: vanwege aandeelhudersmtief, verlies pas te realiseren bij verdwijnen aandeelhudersrelatie (in deze liquidatie)

15 Cnclusie: de nzakelijke geldlening is het beste te duiden als: Een geldlening: vrwaardelijke kapitaalstrting, vrwaardelijke verhging OB, vrwaardelijke nttrekking in de vermgenssfeer vrwaardelijke verhging verkrijgingsprijs ab Let p: kapitaalstrting etc. verwezenlijken zich mgelijk eventueel in de tekmst

16 Besluit De Jager MvF DGB/2010/86U Vrwaarden binnen de familiesfeer wijken enigszins af van die met de bank Gebrek aan zekerheid kan mgelijk wrden gecmpenseerd dr hgere rente Redelijkheid en billijkheid