Bachelor Thesis. De vergelijking tussen een onzakelijk, terbeschikkinggestelde geldlening en een tante Agaath lening. : Y.G.M.E.

Transcriptie

1 Bachelor Thesis De vergelijking tussen een onzakelijk, terbeschikkinggestelde geldlening en een tante Agaath lening. Naam : Y.G.M.E. (Ynte) Rasenberg Studierichting : Fiscale economie Administratienummer : Datum : november 2013 Examencommissie : drs. J.J.H. Gortzak prof. dr. J.A.G. van der Geld

2 De inhoudsopgave Hoofdstuk 1 De inleiding Aanleiding van het onderzoek De probleemstelling De afbakening Verrichten van het onderzoek Structuur van de thesis Hoofdstuk 2 De onzakelijke geldlening De geldlening Drie uitzonderingen De schijnlening De deelnemerschapslening De bodemlozeputlening De onzakelijke geldlening De rente Een lening met onzakelijke elementen Hoofdstuk 3 De (ongebruikelijke) terbeschikkingstellingsregeling Strekking van artikel 3.91 en 3.92 Wet inkomstenbelasting Een verbonden persoon Een aanmerkelijk belang Doelen van de terbeschikkingstellingsregeling De ongebruikelijke terbeschikkingstelling Hoofdstuk 4 De afwaardering van een onzakelijk, terbeschikkinggestelde geldlening De afwaardering Uitwerking op BNB 2012/ Een verzachting De afwaarderingsproblematiek volgens de wet De afwaardering van een onzakelijk, ongebruikelijk terbeschikkinggestelde geldlening De schenking Hoofdstuk 5 De tante Agaath leningen De inhoudelijke uitleg De formele vereisten

3 5.2 De voordelen voor de geldverschaffer De voordelen voor de geldlener De veranderingen De afwaardering van een tante Agaath lening De aantrekkelijkheid Hoofdstuk 6 De vergelijking van een onzakelijke geldlening met een tante Agaath lening De overeenkomsten De verschillen De verschillen in boxen De onzakelijke geldlening met een (ongebruikelijke) terbeschikkingstelling De directe belegging in durfkapitaal De afwaarderingsverschillen en overeenkomsten De afwaardering van een zakelijke geldlening en tante Agaath lening De afwaardering van een onzakelijke geldlening en tante Agaath lening De alternatieven..25 Hoofdstuk 7 De conclusie De algemene samenvatting Beantwoording van de probleemstelling Hoofdstuk 8 De literatuurlijst... 31

4 1. De inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek Er zijn tal van arresten te vinden, die betrekking hebben op de onzakelijke geldlening. De Hoge Raad, gerechtshoven en rechtbanken hebben zich regelmatig geuit over het onderwerp. Een aantal arresten heeft echter een dominant karakter gekregen. Een daarvan is het Certificaathouders-uitkooparrest 1 dat voor de nodige discussie heeft gezorgd. De Hoge Raad formuleerde daar niet voor het eerst over, maar wel expliciet wat onder een onzakelijke geldlening moet worden verstaan. Voorafgaand daaraan had de Hoge Raad in het bekende Unilever-arrest 2 al onder woorden gebracht, dat bij een geldverstrekking een onderscheid gemaakt moest worden tussen een geldlening en een kapitaalverstrekking. Daarnaast zijn de drie arresten van 25 november onmisbaar geworden voor de formulering van een onzakelijke geldlening, zowel in de vennootschapsbelasting als in de inkomstenbelasting. Als reactie daarop zijn er in januari en maart van 2012 arresten verschenen, die een nadere uitwerking geven over de onzakelijke geldlening in de inkomstenbelastingsfeer. Het is duidelijk dat er zeer veel jurisprudentie is verschenen over zaken die betrekking hebben op de onzakelijke geldlening. De onzakelijke geldlening die onder de terbeschikkingstellingsregeling valt (hierna: tbs-regeling), wordt dan ook door de Hoge Raad steeds verder uitgekristalliseerd, maar het blijft discutabel waar de onzakelijke geldlening nu werkelijk thuishoort. Ook kunnen er vraagtekens worden gezet bij de afwaardering van een ongebruikelijk terbeschikkinggestelde, onzakelijke geldlening. Door de nodige discussie en onzekerheden is het zeer interessant om dat nader te bekijken en te onderzoeken. Nog interessanter is het om er een ander soort lening bij te betrekken, te weten de Tante Agaath lening. Deze lening, die tegenwoordig als een directe belegging in durfkapitaal wordt aangeduid, heeft gedeeltelijk overeenkomsten met de onzakelijke geldlening, maar wordt door de wetgever niet op dezelfde wijze behandeld. 1.2 De probleemstelling Het onderzoek richt zich op de analyse van beide soorten leningen, de onzakelijke geldlening, die valt onder de (ongebruikelijke) tbs-regeling, respectievelijk de tante Agaath lening. Beide leningen vertonen overeenkomsten, maar de behandeling van beiden is niet van overeenkomstige toepassing. Hoe wordt het verschil in behandeling verklaard? Hoe rechtvaardigt zich dit naar elkaar toe of is hier geen rechtvaardiging voor? 1 Hoge Raad 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 2 Hoge Raad 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 3 Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 en Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38 en Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 1

5 Alle vragen die daarmee opkomen geven aanleiding om een onderzoek te starten. De probleemstelling luidt dan ook als volgt: Is er een rechtvaardiging voor de verschillen en overeenkomsten in de behandeling, met het accent op de afwaardering, tussen enerzijds een onzakelijke geldlening, die valt onder de (ongebruikelijke) terbeschikkingstelling, en anderzijds een tante Agaath lening? 1.3 De afbakening Zoals hierboven al is beschreven, is er zeer veel jurisprudentie verschenen over de onzakelijke geldlening. Het is onhaalbaar om alle arresten nader te behandelen. Dit onderzoek is beperkt tot de belangrijkste jurisprudentie van de Hoge Raad, de commentaren van verschillende auteurs op de uitspraken van de Hoge Raad en mijn eigen inzicht. Gezien de omvang van de thesis zal voor de beantwoording van de afwaarderingsverliezen geconcentreerd worden op de tbs-regeling in de inkomstensbelastingsfeer. Om misverstanden te voorkomen wordt, indien er gesproken wordt over een (on)zakelijke geldlening, bedoeld de (on)zakelijke geldlening die onder de (ongebruikelijke) tbsregeling valt. Bovendien zal de nadruk liggen op een lening omlaag. Voor wat betreft het durfkapitaal zal het gaan om de directe beleggingen in durfkapitaal. Op de indirecte beleggingen in durfkapitaal, waarbij de geldlening wordt verstrekt met tussenkomst van een Agaathfonds, zal niet worden ingegaan. 1.4 Verrichten van het onderzoek Om een goed inzicht in de probleemstelling te krijgen, is het van belang om eerst een basiskennis te hebben over de onzakelijke geldlening, die valt onder de tbs-regeling en een tante Agaath lening. De eerste hoofdstukken van de thesis hebben dan ook als doel om deze kennis te vergaren. Daarna kunnen beide leningen met elkaar worden vergeleken. De voornaamste bron waarop het onderzoek gebaseerd wordt zal logischerwijze de wet en de verschenen jurisprudentie zijn. Daarnaast wordt gebruik gemaakt van de nodige vakliteratuur om kennis te vergaren over de inhoud en uitleg van de onzakelijke geldlening, de tbs-regeling en de tante Agaath lening. Het onderzoek is voornamelijk verricht door vele arresten te bestuderen en de relevante informatie eruit te halen. Dit geeft een beeld van hoe de Hoge Raad een onzakelijke geldlening beschouwt en wil behandelen. Aan de hand van die informatie is literatuur gezocht om nog verder te kunnen verdiepen in de onderwerpen. Daarbij is een kritische houding ingenomen over wat de Hoge Raad heeft beslist. Alle uitspraken van de Hoge Raad, zoals later zal blijken, zijn naar mijn mening niet altijd even sterk onderbouwd met wetsartikelen. Dit geeft ruimte voor andere interpretaties. Voor de tante Agaath leningen, waarover minder jurisprudentie aanwezig is, wordt ook via vakliteratuur en besluiten informatie verzameld om een duidelijke uiteenzetting te kunnen maken over de inhoud, faciliteiten en formele vereisten. Daarna kan dit vergeleken worden met de informatie, die aanwezig is over de onzakelijke geldlening. 2

6 1.5 Structuur van de thesis De thesis is opgebouwd uit acht hoofdstukken, die verder verdeeld worden in sub-delen. Dit is om een duidelijk overzicht te bewaren. Na de inleiding volgt hoofdstuk twee, waarin de onzakelijke geldlening wordt besproken. De geldlening wordt doorgenomen met de drie daarbij behorende uitzonderingen. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de onzakelijke geldlening, de behandeling van de rente en de lening met onzakelijke elementen. In hoofdstuk drie wordt de ongebruikelijke tbsregeling toegelicht, bestaande uit de strekking en doelen van de tbs-regeling. Daarbij wordt het begrip verbonden persoon en aanmerkelijk belang verduidelijkt. Vervolgens wordt uitgelegd wat onder de ongebruikelijke terbeschikkingstelling moet worden verstaan. In het vierde hoofdstuk komt de afwaardering van een onzakelijke geldlening, die valt onder de tbs-regeling, aan bod. De normale en ongebruikelijke terbeschikkingstelling worden apart behandeld voor de beantwoording of de afwaardering is toegestaan. Daarbij speelt het arrest van BNB 2012/78 4 en de uitwerkingen 5 een prominente rol. Er wordt een verzachting gegeven voor de gevallen waarin het afwaarderingsverlies niet gelijk ten laste van de winst mag komen. Ook wordt voor de afwaarderingsproblematiek de grammaticale wettekst onder de loep genomen. In het vijfde hoofdstuk wordt de tante Agaath lening nader uitgewerkt. Daarbij worden onder andere de verplicht, formele vereisten van het durfkapitaal omschreven. Ook worden de voordelen van de geldverstrekker omschreven, waarbij rekening wordt gehouden met het feit dat die voordelen in de loop van de tijd steeds verder ingekrompen en zelfs afgeschaft zijn. Aansluitend daarop wordt de aantrekkelijkheid en afwaardering van een directe belegging in durfkapitaal behandeld. In hoofdstuk zes wordt de onzakelijke geldlening, die valt onder de ongebruikelijke terbeschikkingstelling, naast de tante Agaath lening geplaatst en worden de verschillen en overeenkomsten uitgewerkt. Daarbij wordt aandacht besteed aan de verschillende boxen waarin de leningen zich bevinden en de afwaardering van de leningen. Daarnaast wordt er ook een alternatief gegeven. Het laatste hoofdstuk bevat een algemene samenvatting en de beantwoording van de probleemstelling. 4 Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 5 Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654 NTFR 2012/471 en Hoge Raad 9 maart 2012, nr. 10/04488 NTFR 2012/682 en Hoge Raad 9 maart 2012, nr. 11/01963 NTFR 2012/683 3

7 2. De onzakelijke geldlening 2.1 De geldlening Om inzicht te krijgen wanneer er sprake is van een onzakelijke geldlening is het van belang om te begrijpen wat onder een geldlening wordt verstaan. De Hoge Raad heeft in het bekende Unileverarrest van 27 januari beslist, dat er een formeel criterium aangelegd moet worden, zodat in beginsel de civielrechtelijke vormgeving van de geldverstrekking bepalend is. Het onderscheid tussen geldlening of kapitaalverstrekking werd door de Hoge Raad nogmaals bevestigd in Daarnaast werd in BNB 2007/104 8 beslist wanneer een geldverstrekking gezien moet worden als een lening. Vaststaat dat aan de geldverstrekking voor de ontvanger een terugbetalingsverplichting is verbonden en dat ten tijde van de geldverstrekking niet was te voorzien dat het nimmer tot terugbetaling zou komen. 2.2 Drie uitzonderingen Aangezien vreemd vermogen fiscaal meer voordeel oplevert dan eigen vermogen, willen bedrijven zoveel mogelijk vermogen kwalificeren als vreemd vermogen. Er ontstaan constructies om toch gebruik te mogen maken van de renteaftrek over het vreemd vermogen in plaats van de niet aftrekbare dividenden bij eigen vermogen. Om dit te voorkomen zijn er drie uitzonderingen gemaakt wanneer een lening als fiscaal eigen vermogen moet worden aangemerkt De schijnlening Allereerst wordt het als eigen vermogen aangemerkt bij een schijnlening. De geldverstrekking heeft de vorm van een geldlening, maar de partijen hebben een kapitaalverstrekking beoogd. De Hoge Raad heeft in de jurisprudentie van onder andere en beslist, dat voor de toepassing van de belastingwetten de civielrechtelijke werkelijke verhoudingen en niet de voorstelling van belang is, die de betrokkenen in afwijking van de feiten geven. Een schijnlening kan wel baat hebben bij buitenlands gevestigde dochtermaatschappijen. De kwalificatie tussen een geldlening of kapitaalverstrekking is in ieder land namelijk verschillend, waardoor een Nederlandse kapitaalverstrekking in een ander land als geldlening kan worden gekwalificeerd. Dit heeft als gevolg dat in het buitenland de rente in aftrek kan worden genomen en in Nederland de rente wordt behandeld als dividend en daarvoor geldt de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet VPB Hoge Raad 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 7 Hoge Raad 10 augustus 2001, nr , BNB 2001/364 8 Hoge Raad 8 september 2006, nr , BNB 2007/104 9 Hoge Raad 3 november 1954, nr , BNB 1954/ Hoge Raad 27 juni 1973, nr , BNB 1973/187 4

8 2.2.2 De deelnemerschapslening Daarnaast wordt een lening als eigen vermogen gekwalificeerd bij een deelnemerschapslening. Dit is het geval als de schuldeiser door de geldverstrekking deelneemt in de onderneming van de schuldenaar en daardoor niet als een onafhankelijke derde beschouwd kan worden. In HR 11 maart zijn drie cumulatieve vereisten opgesomd voor een deelnemerschapslening. De rentevergoeding moet afhankelijk zijn van de winst. De schuld moet achtergesteld zijn bij alle concurrerende schuldeisers en er is geen looptijd of een looptijd langer dan 50 jaar. De schuld is alleen opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Per 1 januari 2007 is de deelnemerschapslening wettelijk beschreven in artikel 10 lid 1 sub d Wet VPB 1969 als een lening die feitelijk functioneert als eigen vermogen De bodemlozeputlening De Hoge Raad heeft in HR 27 januari naast de schijnlening en deelnemerschapslening ook een derde uitzondering geformuleerd. Dit is de bodemlozeputlening. Een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen blijvend heeft verlaten. Dit is vaak het geval bij verliesfinanciering. De bedoeling van de partijen is hier irrelevant. Wel zijn er drie andere cumulatieve criteria af te leiden uit het hier bovengenoemde arrest. De geldverstrekker moet een aandeelhouder zijn in de vennootschap op grond van artikel 13 Wet VPB Daarnaast geldt het duidelijkheidscriterium, inhoudende dat het vooraf duidelijk moet zijn geweest dat het bedrag niet geheel terugbetaald kan worden. Bovendien moet de lening onder zodanige omstandigheden zijn verstrekt, dat aan de vordering geen waarde toekomt. 2.3 De onzakelijke geldlening Een belangrijk arrest is het Certificaathouders-uitkooparrest van HR 9 mei Daaruit blijkt wat onder een onzakelijke geldlening (omhoog) wordt verstaan: Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan een aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat 11 Hoge Raad 11 maart 1988, nr , BNB 1998/ Hoge Raad 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ Hoge Raad 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 5

9 debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. De onzakelijke geldlening bevindt zich nog steeds in de winstsfeer en moet als vreemd vermogen worden aangemerkt. Het gebrek aan zekerheden en het ontbreken van een overeengekomen looptijd en aflossing maakt een lening niet automatisch onzakelijk. De bepalende factor is de rente die in onderdeel 2.4 verder wordt behandeld. Merkwaardig is dat het hierboven genoemde arrest BNB 2008/191 als hét arrest over de onzakelijke geldlening wordt gezien, terwijl in de jaren daarvoor ook al jurisprudentie is verschenen, waarin een onzakelijke geldlening en het daarbij samenhangende verbod op afwaardering werd vastgesteld. Alleen in die jaren, zoals in BNB 1998/276, 14 had de Hoge Raad dit nog niet zo expliciet uitgesproken. De Hoge Raad heeft op 25 november 2011 drie arresten betreffende de onzakelijke geldlening gewezen. Het eerste arrest BNB 2012/37, 15 betreffende een lening omlaag, geeft een omschrijving van wanneer er sprake is van een onzakelijke lening. Hiermee wilde de Hoge Raad een verduidelijking en/of uitwerking geven op het Certificaathouders-uitkooparrest. In het tweede arrest 16 gaat het over een lening in combinatie met de liquidatieverliesregeling. In het derde en laatste arrest 17 wordt de onzakelijke lening behandeld dat onder de tbs-regeling valt. Dit komt nader aan bod in onderdeel 4.2. In het eerste arrest BNB 2012/37 heeft de Hoge Raad beslist dat een lening in zijn geheel onzakelijk dan wel zakelijk is. Een lening kan niet worden gesplitst, dit in tegenstelling tot het Certificaathouders-uitkooparrest waar nog gesproken wordt van voor zover. Daarnaast heeft de Hoge Raad onder andere in BNB 2013/ bepaald dat de lening die bij aangaan zakelijk is, door onzakelijk handelen van de crediteur gedurende de looptijd onzakelijk kan worden. Op de vraag of het als een onzakelijke geldlening aangemerkt kan worden, moet gekeken worden naar de feiten en omstandigheden. Er is veel jurisprudentie verschenen waarin geringe afwijkingen bestaan in deze feiten en omstandigheden en dat leidt tot verschillende uitkomsten op de vraag over de zakelijkheid. 2.4 De rente Voor de fiscale winstbepaling moet over de onzakelijke lening een zakelijke rente in aanmerking worden genomen. De Hoge Raad heeft daarom in BNB 2012/37 19 een vuistregel geformuleerd. De rente op een onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. 14 Hoge Raad 6 mei 1998, nr , BNB 1998/ Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 16 Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38 17 Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 18 Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 12/03088, BNB 2013/ Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 6

10 Op grond van de totaalwinstgedachte wordt de rente gecorrigeerd naar de zakelijke rente door de invloeden van de aandeelhoudersrelaties te verwijderen. De voorwaarden van de lening moeten bij de rentecorrectie op grond van artikel 8b Wet VPB 1969 arm s length-beginsel nog wel gelijk blijven, zodat het niet leidt tot een winstdelende lening. Bij een onzakelijke lening wordt, evenals bij de zakelijke lening, een zakelijke rente aftrekbaar en belast. De Hoge Raad heeft in BNB 2013/ een verfijning gegeven op de vuistregel voor de gevallen dat de rente oninbaar wordt bij de crediteur. Voordat het debiteurenrisico van de verschuldigd gebleven rente naar de kapitaalsfeer gaat, wordt de vervallen rente op de waarde in het economisch verkeer gewaardeerd. 2.5 Een lening met onzakelijke elementen Het is van belang om een onderscheid te maken tussen een onzakelijke lening en een lening met onzakelijke elementen. Deze leningen worden ook wel aangeduid als ODR-lening, onzakelijke debiteurenrisico, respectievelijk OR-lening dat staat voor onzakelijke rente. Bij de laatst genoemde lening kan door middel van een verandering in de rentecomponent de lening worden verzakelijkt. Andere voorwaarden zoals zekerheden en aflossingsschema s zijn onlosmakelijk verbonden met de overeenkomst en zullen de geldlening zelf in wezen aantasten. Volgens Ligthart 21 is het bij een geldlening met onzakelijke voorwaarden van belang om te kijken of de lening op grond van niet zakelijke motieven is verstrekt, dan wel of de geldverstrekking zelf wel in de zakelijke sfeer ligt, maar de voorwaarden onzakelijke elementen bevatten. In het eerste geval valt het buiten de fiscale winstsfeer en dus de ondernemingssfeer. 20 Hoge Raad 15 maart 2013, nr.11/02248, BNB 2013/ N.M. Ligthart, De onzakelijkheid van een onzakelijke lening, NTFR 2008/37 7

11 3. De (ongebruikelijke) terbeschikkingstellingsregeling 3.1 Strekking van artikel 3.91 en 3.92 Wet inkomstenbelasting 2001 Artikel 3.91 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) ziet toe op het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een onderneming of werkzaamheid van een met de belastingplichtige verbonden persoon. Artikel 3.92 Wet IB 2001 ziet toe op de terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen aan een vennootschap, waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft. Het ter beschikking stellen moet ruim worden opgevat en vanuit economisch perspectief worden benaderd. Dit voorkomt dat de regeling zijn kracht verliest. Beide tbs-regelingen behoren tot paragraaf van Wet IB 2001 en daardoor worden kosten en baten belast en afgetrokken als resultaat uit overige werkzaamheden in box 1. Daarnaast moet het vermogensbestandsdeel voor een langere periode ter beschikking worden gesteld. Bij incidentele terbeschikkingstelling is de tbs-regeling namelijk niet van toepassing Een verbonden persoon Een vereiste voor de tbs-regeling van artikel 3.91 Wet IB 2001 is de aanwezigheid van een verbonden persoon. Een verbonden persoon staat in artikel 3.91 lid 2 sub b en c Wet IB 2001 gedefinieerd en is op grond van artikel 3.92 lid 2 sub b Wet IB 2001 ook van toepassing op de terbeschikkingstelling van artikel 3.92 Wet IB Kort gezegd valt onder een verbonden persoon de fiscale partner van de belastingplichtige en de minderjarige kinderen van de belastingplichtige of zijn fiscale partner. De reden dat er rekening gehouden moet worden met verbonden personen verwoordt de Staatssecretaris 22 als volgt: Voor deze personen is gekozen omdat zij zo na staan aan de belastingplichtige, zijnde de ondernemer, de resultaatgenieter of de aanmerkelijkbelanghouder zelf, en hun financiële belangen zozeer verweven zijn met de belangen van de belastingplichtige dat dient te worden gekozen voor een behandeling die aansluit bij de behandeling van de winst of het resultaat van de vennootschap van de belastingplichtige Een aanmerkelijk belang Voor de terbeschikkingstelling van artikel 3.92 Wet IB 2001 is vereist dat de geldverschaffer, of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft op grond van artikel 4.6 of 4.7 Wet IB Een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.6 Wet IB 2001 is aanwezig als een aandeelhouder, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect, ten minste 5% van het geplaatste kapitaal heeft in een vennootschap. Hier wordt ook aan voldaan indien ten minste 5% recht op verwerving van aandelen, winstbewijzen of stemrecht wordt gehouden. Artikel 4.7 Wet IB 2001 is van toepassing indien ten minste 5% van het geplaatste kapitaal wordt gehouden in een vennootschap met verschillende soorten aandelen of aandelen met bijzondere rechten. 22 Besluit 30 november 2001, nr. CPP2001/3035M, vraag B.3.4.z 8

12 3.2 Doelen van de terbeschikkingstellingsregeling De tbs-regeling is een antimisbruikbepaling en beoogt een aantal belangrijke doelen, die in de memorie van toelichting bij de Veegwet Wet IB zijn beschreven. Allereerst zijn artikel 3.91 en artikel 3.92 Wet IB 2001 ingevoerd om belastingarbitrage te voorkomen dat ontstaat door de verschillen in tarieven en grondslagen van de verschillende boxen. De wetgever heeft beoogd, dat de effectieve belasting over de heffing van de lasten gelijk moet zijn met de heffing van de aftrekrente. Deze heffingsmatch wordt bereikt doordat bij artikel 3.91 Wet IB 2001 de betaalde vergoeding 24 van het samenwerkingsverband, evenals de ontvangen vergoeding bij de geldverschaffer in box 1 worden afgetrokken en belast tegen het progressieve tarief. Bij de terbeschikkingstelling van artikel 3.92 Wet IB 2001 wordt de ontvangen vergoeding belast in box 1 en de betaalde vergoeding wordt bij de vennootschap afgetrokken tegen een gecombineerd tarief van 43.75%, bestaande uit 25% vennootschapsbelasting en 25% inkomstenbelasting van box 2. Op grond van artikel 3.91 lid 2 sub a, onder 1 en artikel 3.92 lid 2 sub a, onder 1 Wet IB 2001 wordt de geldvordering van de geldverschaffer onder het resultaat uit overige werkzaamheden geplaatst. Hierdoor vervalt de mogelijkheid, dat de ontvangen vergoeding bij de geldverschaffer wordt belast in box 3 tegen de laag, effectieve belasting van 1.2% van de waarde en daardoor de beoogde match niet wordt bereikt. Voor artikel 3.92 Wet IB 2001 geldt dat het onderscheid tussen enerzijds de IB-ondernemer, die zijn onderneming voor eigen rekening drijft, en anderzijds de VPB-ondernemer, die via een rechtspersoon een onderneming drijft, wordt verkleind. Door de parallelliteit in de fiscale behandeling ontstaat er min of meer rechtsvormneutraliteit met als gevolg dat een verschuiving van de ondernemingssfeer in de vennootschapsbelasting naar box 3 wordt voorkomen. 3.3 De ongebruikelijke terbeschikkingstelling Naast de normale terbeschikkingstelling bestaat er ook een ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Het ziet op de in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. 25 De groep van verbonden personen wordt bij de ongebruikelijke terbeschikkingstelling uitgebreid met bloed- en aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige of van zijn partner, aldus artikel 3.91 lid 2 sub c Wet IB Ook hier moet het, net zoals bij de normale tbs-regeling, gaan om constructies die leiden tot ongewenste belastingarbitrage waarmee fiscale voordelen worden behaald. Om te beoordelen of het aangemerkt kan worden als in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling moet allereerst worden gekeken of de contractuele verhoudingen gebruikelijk zijn. Volgens het besluit van 1 december heeft de Staatssecretaris het standpunt ingenomen dat daarmee niet alleen naar de overeenkomst gekeken moet worden, maar ook naar de daarmee samenhangende feiten en omstandigheden. 23 Kamerstukken, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr Bij een onzakelijke geldlening geldt de gecorrigeerde rente. 25 Artikel 3.91 lid 3 en artikel 3.92 lid 3 Wet IB Besluit 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, onderdeel 18. 9

13 Dit werd door de Hoge Raad in bevestigd. Daarnaast moet beoordeeld worden of de overeenkomst maatschappelijk gebruikelijk is in de gegeven (familie)relatie. Er moet dus naar het geheel van rechtshandelingen worden gekeken dat met de terbeschikkingstelling verband houdt, om zo de (on)gebruikelijkheid in het maatschappelijk verkeer te beoordelen. 27 Hoge Raad 15 oktober 2010, nr. 09/02120, BNB 2011/36 10

14 4. De afwaardering van een onzakelijk, terbeschikkinggestelde geldlening Nu duidelijk is wat onder een onzakelijke geldlening en de terbeschikkingstelling moet worden verstaan, kan naar een volgende vraag worden gekeken. Hoe moet de afwaardering van een onzakelijke geldlening, die onder de (ongebruikelijke) tbs-regeling valt, worden behandeld? Kan een afwaarderingsverlies worden afgetrokken als negatief resultaat uit overige werkzaamheden? 4.1 De afwaardering Zoals eerder is behandeld heeft de Hoge Raad drie arresten op 25 november 2011 gewezen. De Hoge Raad heeft beslist in BNB 2012/78, het derde arrest van 25 november 2011, 28 dat wat in het basisarrest van BNB 2012/37 29 betreffende de vennootschapsbelasting is bepaald, ook van toepassing is op de situatie van de terbeschikkingstelling in de inkomstenbelasting. De Hoge Raad maakt daarbij onderscheid tussen de winstsfeer en de kapitaalsfeer. De onzakelijke geldlening bevindt zich als het ware tussen een zakelijke geldlening en een lening die feitelijk functioneert als eigen vermogen. De onzakelijke lening behoort door zijn civielrechtelijke vorm en reële terugbetalingsverplichting nog tot het vreemd vermogen, waardoor het samen met de bijbehorende, gecorrigeerde renteontvangsten in de winstsfeer geplaatst kan worden. Daarentegen vormen de waardemutaties van de lening geen negatief voordeel uit werkzaamheid, zoals bedoeld in artikel 3.94 Wet IB 2001, aangezien de afwaardering het gevolg is van het hoog, aanvaarde debiteurenrisico, dat een onafhankelijke derde onder zodanige omstandigheden niet zou hebben aanvaard. Het onzakelijk handelen, wat geen causaal verband heeft met de ondernemingsuitoefening, moet daarom uit het resultaat worden geëlimineerd en worden overgebracht naar de kapitaalsfeer. Er wordt als het ware gehinkt op twee gedachten. Enerzijds wordt de onzakelijke geldlening in box 1 ondergebracht, waardoor het zakelijk wordt geacht, maar anderzijds wordt een eventuele afwaardering geacht zich buiten de zakelijke sfeer te bevinden. Dit heeft als gevolg dat de Hoge Raad heeft beslist dat een afwaarderingsverlies niet ten laste van de winst mag worden gebracht en dus niet aftrekbaar is. De samenhang tussen beide arresten baseert de Hoge Raad op artikel 8 Wet VPB Daarin staat onder andere dat de winst wordt opgevat en bepaald op grond van artikel 3.8 Wet IB De formulering van de totaalwinstbepaling van artikel 3.8 Wet IB 2001 is volgens de Hoge Raad in overeenstemming met artikel 3.94 Wet IB Voor wat betreft de onzakelijke lening die verstrekt wordt door een vpb-plichtig lichaam, is beslist dat bovendien dit als het ware een verlengstuk vormt van de eigen onderneming. Het is een feitelijke deelneming in het bedrijf, waardoor een risico wordt aanvaard wat te herleiden valt tot aandeelhoudersmotieven. 28 Hoge Raad 25 november 2011, nr.10/04588, BNB 2012/78 29 Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 30 Artikel 3.8 Wet IB 2001: Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. 31 Artikel 3.94 Wet IB 2001: Resultaat uit een werkzaamheid (resultaat) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid. 11

15 Door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, zoals in artikel 13 lid 1 Wet VPB 1969 en in het Unilever-arrest 32 aan bod komt, volgt dat de voordelen uit hoofde van de deelneming, alsmede de kosten van de vervreemding van die deelneming buiten aanmerking blijven bij het bepalen van de winst. Dit heeft als gevolg dat de afwaarderingsverliezen in beginsel niet bij de geldverstrekker kunnen worden afgetrokken, indien die een deelneming in de zin van artikel 13 lid 2 Wet VPB 1969 bezit. Mijns inziens is dus het afwaarderingsverbod volgens de Hoge Raad voor een onzakelijke geldlening het gevolg van het feit, dat er een hoog debiteurenrisico wordt aanvaard en het eventueel een deelneming vormt, wat te herleiden valt aan aandeelhoudersmotieven en daardoor de afwaardering in de kapitaalsfeer terecht komt. Het verbod is daarom de keerzijde van de medaille voor de grote kans dat er een verlies optreedt en daardoor een afwaardering wil plaatsvinden. Vanuit het perspectief van de overheid gezien zou het reëel gevonden kunnen worden om de afwaardering van deze vorderingen niet toe te staan, aangezien zij anders moeten opdraaien voor de gevolgen van het aanzienlijke debiteurenrisico. Echter moet rekening gehouden worden met het feit dat deze uitkomst alleen is gebaseerd op de tbs-regeling van artikel 3.92 Wet IB Bij de tbs-regeling van artikel 3.91 Wet IB 2001 kan er niet gehandeld worden uit aandeelhoudersmotieven en bovendien kan er geen latere verliesverrekening via box 2 plaatsvinden. Naar mijn mening zal hier toch de Hoge Raad hetzelfde gaan beslissen, aangezien ook hier sprake is van een terbeschikkingstelling aan een verbonden persoon. De lening moet daarom in box 1 worden ondergebracht en alleen het onzakelijk element, wat dan te herleiden valt aan privé motieven, moet uit het resultaat worden geëlimineerd. Daarnaast kan de vraag worden gesteld of de onzakelijke geldlening wel onder het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden van box 1 moet vallen. Hier zal in onderdeel 6.5 nader op worden ingegaan Uitwerking op BNB 2012/78 Daarnaast zijn er nog vele arresten gevolgd, die een uitwerking geven over de onzakelijke geldlening. De drie arresten van januari en maart bijvoorbeeld geven nadere gevolgen en een uitwerking van de onzakelijke geldlening in de inkomstenbelastingsfeer. In HR 9 maart leende een aanmerkelijkbelanghouder geld uit aan zijn eigen bv en aanvaardde daarmee het onzakelijke risico dat een debiteur niet aan zijn verplichting wil of kon voldoen. De Hoge Raad oordeelde dat ondanks dat er een zakelijk doel werd gediend, het aandeelhoudersmotief ten grondslag lag aan het onzakelijke debiteurenrisico en daardoor de vordering niet afgewaardeerd mocht worden. Bijzonder bij dit arrest was dat de onzakelijkheid werd onderbouwd met feiten en omstandigheden die na het verstrekken van de lening hadden plaatsgevonden. 32 Hoge Raad 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654 NTFR 2012/471 en Hoge Raad 9 maart 2012, nr. 10/04488 NTFR 2012/682 en Hoge Raad 9 maart 2012, nr. 11/01963 NTFR 2012/ Hoge Raad 9 maart 2012, nr. 11/01963, NTFR 2012/68 12

16 4.2 Een verzachting De pijn kan worden verzacht, ondanks dat de Hoge Raad heeft beslist dat een afwaarderingsverlies van een onzakelijke geldlening, die valt onder artikel 3.92 Wet IB 2001, niet aftrekbaar is. In BNB 2012/78 35 is beslist dat een kwijtschelding van een onzakelijke lening omlaag als een informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt. Daarvan is sprake als er kapitaal in een vennootschap wordt ingebracht waar geen aandelen tegenover worden uitgegeven en dit alles gebeurt met een aandeelhoudersrelatie. De verkrijgingsprijs 36 van het aanmerkelijk belang van de aandeelhouder en tevens dus de geldverstrekker zal met het bedrag van de informele kapitaalstorting worden verhoogd. Op die manier komt het verlies in beginsel in box 2 terecht en kan het op moment van vervreemding van de aandelen in aftrek komen van het box-2 inkomen van belanghebbende. Deze verhoging die betrekking heeft op BNB 2012/78 is overeenkomstig met wat de Hoge Raad heeft beslist in BNB 2012/38, 37 aangezien daar in de vennootschapsbelasting het opgeofferde bedrag bij een deelneming mag worden verhoogd met de kwijtgescholden of afgewaardeerde geldlening. Het is dus in beginsel een verlies uit aanmerkelijk belang van box 2, wat kan worden verrekend met andere box 2 inkomsten. Indien verliesverrekening in box 2 niet meer mogelijk is en de belastingplichtige geen aanmerkelijk belang meer heeft, kan op grond van artikel 4.53 Wet IB 2001 op verzoek van de belastingplichtige het nog niet verrekend verlies uit aanmerkelijk belang worden omgezet in een belastingkorting ter grootte van 25% van het nog niet verrekende verlies. Dit bedrag mag in box 1 in mindering komen op de verschuldigde inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit werk en woning. Er is echter niet gelijk sprake van een informele kapitaalstorting op het moment van afwaarderen, maar pas als schuldvordering tenietgaat en de verstrekte gelden definitief het vermogen van de geldverschaffer verlaten, aldus Heithuis 38. Er is ook pas sprake van een verlies uit aanmerkelijk belang na vervreemding van de aandelen of liquidatie van de vennootschap. Ook Van Strien, Van Sprundel 39 en Peeters 40 zijn van mening dat een niet aftrekbare afwaardering in beginsel niet leidt tot een informele kapitaalstorting, omdat volgens hen de vereiste definitieve vermogensverschuiving ontbreekt. Er bestaat op dat moment nog een terugbetalingsverplichting. 4.3 De afwaarderingsproblematiek volgens de wet Als uitsluitend de grammaticale wetteksten van artikel 3.91 en 3.92 Wet IB 2001 bestudeerd worden, kan er naar mijn mening geen wettelijke onderbouwing gevonden worden voor de beslissing van de Hoge Raad om de afwaardering van een onzakelijke geldlening te verbieden 35 Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 36 Verkrijgingsprijs op grond van artikel 4.21 Wet IB Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38 met commentaar P.G.H Albert. 38 E.J.W. Heithuis, Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer. WFR 2012/528 onderdeel D.E. van Sprundel en J. van Strien, Terugkeer naar Ithaka? De onzakelijke lening bij de crediteur., WFR 2011/ P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! WFR 2010/

17 Ook volgens Albert 41 wordt in beide artikelen gesproken over werkzaamheid. Daarin wordt geen onderscheid gemaakt tussen een zakelijk en onzakelijk deel. Er wordt zelfs beschreven al dan niet tegen vergoeding. Hieruit zou geconcludeerd kunnen worden dat de vergoeding in de vorm van een rentepercentage op de geldlening zodanig mag zijn, dat zelfs na het corrigeren van de rente niet kan worden voorkomen dat het als onzakelijke geldlening moet worden aangemerkt. Bovendien is de onzakelijke geldlening als zodanig niet in de wet beschreven, maar kan wel worden verwezen naar de algemene beginselen van goed koopmansgebruik. Op grond van het realiteitsbeginsel zou er dan mogen worden afgewaardeerd, zodat er een waarheidsgetrouw beeld ten alle tijden aanwezig is. Op grond van het voorzichtigheidsbeginsel zou een verlies gelijk genomen mogen worden en hoeft er niet te worden gewacht tot de liquidatie. Daarnaast heeft de wetgever de terbeschikkingstelling geplaatst bij artikel 3.90 Wet IB 2001 en daarmee aangegeven dat de lening voortaan in box 1 tegen het progressieve tarief belast moet worden. Het kan dan redelijk gevonden worden dat een afwaardering toegestaan wordt, aangezien anders alleen de lasten en niet de lusten van box 1 van toepassing zijn. Daarnaast geldt de tbs-regeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 voor een aandeelhouder, een met hem verbonden persoon of een persoon die behoort tot de ongebruikelijke terbeschikkingstelling van artikel 3.92 lid 3 Wet IB In alle gevallen bestaat er een vordering op de vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden, ongeacht of dit met een aandeelhoudersbelang is gebeurd. De wetgever heeft dus niet alleen de zakelijke vorderingen in het artikel willen onderbrengen. Zo luidt ook de mening van Arts De afwaardering van een onzakelijk, ongebruikelijk terbeschikkinggestelde geldlening Voor een goed begrip betekent onzakelijk niet gelijk ongebruikelijk. 43 Er bestaan wel overeenkomsten in de voorwaarden die leiden tot een onzakelijke lening dan wel tot een in maatschappelijk verkeer ongebruikelijk ter beschikking gestelde vordering. Vooralsnog heeft de Hoge Raad nog niet beslist over de afwaardering van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Desalniettemin hebben onder andere Rechtbank Arnhem 44 en Hof Arnhem 45 zich er al wel in verdiept en komen zij tot het oordeel dat de arresten van de Hoge Raad over de onzakelijke geldlening, die normaal ter beschikking wordt gesteld, van toepassing is. 41 P.G.H. Albert, Afwaardering onzakelijke tbs-vordering: aftrekbaar in box. NTFR 2011/ J.H.M. Arts, De arresten van 25 november 2011 over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer, Maandblad Belasting Beschouwingen 2012 nr Rechtbank Arnhem 3 maart 2011, nr. 10/1919, NTFR 2011/ Rechtbank Arnhem 7 februari 2012, nr. 11/01292, NTFR 2012/ Hof Arnhem 4 december 2012, nr. 12/00120, NTFR 2013/739 14

18 Ook Heithuis 46 en AG Niessen 47 komen tot de conclusie dat het verlies niet aftrekbaar is op grond van artikel 3.94 Wet IB Echter zoals ook Buitenhek 48 beschrijft is er in het geval van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling van artikel 3.92 lid 3 Wet IB 2001 geen aandeelhoudersrelatie, maar een uit een familieband voortkomende verbondenheid. Het onzakelijke debiteurenrisico is niet aanvaard op grond van aandeelhoudersmotieven, dat bij de normale terbeschikkingstelling van artikel 3.92 Wet IB 2001 een prominente rol speelt bij de argumentatie waarom de afwaardering niet aftrekbaar is, maar op persoonlijke motieven De schenking Bovendien kan op moment van liquidatie bij een normale terbeschikkingstelling van artikel 3.92 Wet IB 2001 de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang worden verhoogd. Echter zijn bij de ongebruikelijke terbeschikkingstelling de aanmerkelijkbelanghouder en de schuldeiser niet dezelfde personen en kan een kwijtschelding niet leiden tot een verhoging van de verkrijgingsprijs. De schuldeiser heeft dus geen recht op aftrek van het verlies uit aanmerkelijk belang wat op grond van artikel 4.53 Wet IB 2001 uiteindelijk mag worden omgezet in een belastingkorting zoals dat in onderdeel 4.4 aan bod is gekomen. Een kwijtschelding van de lening heeft hier als gevolg dat er sprake is van een schenking van de verbonden persoon aan de aanmerkelijkbelanghouder dat gevolgd wordt door een informele kapitaalstorting in de vennootschap, dit is ook in overeenstemming met wat Heithuis 49 concludeerde. Net als bij de tbs-regeling van artikel 3.91 Wet IB 2001 zal mijns inziens de Hoge Raad zijn standpunt hierdoor niet veranderen, aangezien er nog steeds sprake is van een terbeschikkingstelling met een onzakelijk deel, wat nu te herleiden valt aan privé motieven in plaats van aandeelhoudersmotieven. 46 E.J.W. Heithuis, Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer. WFR 2012/528 onderdeel Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78, conclusie A-G mr. Niessen 48 J.P.A. Buitenhek, Geen afwaardering onzakelijke lening in ongebruikelijke tbs-sfeer, NTFR 2012/ E.J.W. Heithuis, Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer. WFR 2012/528 15

19 5. De tante Agaath leningen Een ander soort lening die ook ongebruikelijk te noemen is, is de tante Agaath lening. Sinds 1 januari 1996 is de tante Agaath lening ingevoerd en in 2001 is het in de Wet inkomstenbelasting 2001 vervangen door de durfkapitaalregeling. De termen tante Agaath lening en (directe beleggingen in) durfkapitaal zullen in deze thesis beiden worden gebruikt. De Staatssecretaris heeft in een nieuw besluit van 24 maart twee besluiten over directe beleggingen in durfkapitaal samengevoegd en geactualiseerd. Het gaat om de besluiten van 27 december en 26 augustus Het nieuwe besluit komt vrijwel overeen met deze twee andere besluiten. De enige nieuwigheid in het besluit is dat een startende ondernemer zijn investeringen, die met een geldlening zijn gefinancierd, niet hoeft op te nemen in zijn persoonlijke balans. Er moet alleen een toelichting van gemaakt worden. 5.1 De inhoudelijke uitleg Het doel van een tante Agaath lening is om het verwerven van kapitaal voor beginnende ondernemers te vergemakkelijken en daarmee onder andere de werkgelegenheid en innovatie te bevorderen. Vooral in economisch slechtere tijden komt dit goed van pas aangezien banken terughoudend zijn met het verstrekken van leningen. Inmiddels is artikel 5.17 Wet IB 2001 in de wettekst van 2013 komen te vervallen, maar in de wettekst van 2012 is het artikel betreffende de directe beleggingen in durfkapitaal nog wel opgenomen. Het gaat om een lening van een extern persoon die rechtstreeks wordt verstrekt aan een zelfstandig startende ondernemer. Het hoeft niet aan de familie of dergelijke te worden verstrekt, ook al doet de naam anders blijken. De tante Agaath lening valt in de rendementsgrondslag van box De formele vereisten Om een lening te mogen kwalificeren als een tante Agaath lening moet er voldaan worden aan een aantal cumulatieve voorwaarden, die voornamelijk in artikel 32 Uitvoeringsregeling IB 2001 zijn opgesomd. Het moet gaan om een lening verstrekt aan een beginnende ondernemer volgens artikel 5.17 lid 3 Wet IB 2001 jo. artikel 30 Uitv.reg. IB De geldlening moet minimaal acht jaar zijn achtergesteld bij andere schuldeisers en worden gebruikt voor financiering van verplicht ondernemingsvermogen en niet om reeds bestaande leningen af te lossen. Indien er sprake is van keuzevermogen wordt de gehele lening uitgesloten Besluit Staatssecretaris van Financiën van 24 maart 2009, nr. BCPP 2009/170M, Stcrt. nr Besluit Staatssecretaris van Financiën van 27 december 2000, nr. CPP2000/2837M 53 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 26 augustus 2005, nr. CPP2005/2100M 54 Beginnende ondernemer: natuurlijk persoon die in Nederland voor zijn rekening een onderneming drijft en die voldoet aan voorwaarden met betrekking tot totstandkoming, omvang, herkomst van de onderneming of voldoet aan voorwaarden met betrekking tot de toepassing van de zelfstandigenaftrek, inhoudende dat in dat (daaropvolgende) jaar zelfstandigenaftrek wordt verkregen en dat nog niet meer dan zeven keer heeft gekregen. 55 Besluit 24 februari 1997, nr. DB97/808M, derde punt van het besluit. 16

20 Uit het besluit van volgt dat gefinancierde vermogensbestanddelen ook mogen worden aangemerkt als buitenvennootschappelijk vermogen of vermogensbestandsdelen waarvan alleen het economische eigendom bij de beginnende ondernemer ligt. Daarnaast moet de hoofdsom ten minste en maximaal bedragen en de rente niet uitgaan boven de wettelijke rente van 3% 57 op het moment dat de lening wordt verstrekt. De geldverstrekker moet met eigen vermogen de lening verstrekken. Verder mag, zoals in artikel 5.17 lid 5 Wet IB 2001 staat vermeld, de geldlening niet worden aangegaan tussen een belastingplichtige en zijn fiscale partner of tussen personen die gezamenlijk een onderneming drijven. Bovendien moet de lening binnen vier weken na het sluiten van de overeenkomst geregistreerd worden bij de belastingdienst conform de Registratiewet Ten slotte kunnen er ook eisen gesteld worden aan de vormgeving. Indien aan alle voorwaarden is voldaan is er sprake van een echte tante Agaath lening. 5.2 De voordelen voor de geldverschaffer De tante Agaath lening onderscheidt zich van andere leningen onder andere door de voordelen die aan de geldverschaffer worden geboden. Deze faciliteiten aan de geldverschaffer hebben een instrumentele functie die ter stimulering dient. Het geldt namelijk ter compensatie voor de lagere rentevergoeding en het relatief hoge risico van de lening. Het eerste voordeel is dat er een extra heffingskorting van 0.7% in 2012 en 0.4% in geldt op de netto te betalen inkomstenbelasting. Het geldt niet alleen voor de belasting in box 3 maar ook van box 1 en box 2. Ten tweede wordt er een extra vrijstelling voor de vermogensrendementsheffing in box 3 verleend. Dit is gedurende de eerste acht jaren tot een maximum van Als derde voordeel kan de geldverschaffer het verlies aftrekken in box 1, wellicht tegen 52%, als de vordering niet geïnd kan worden binnen acht jaar na het verstrekken van de lening. Voor de geldverschaffer vormt de kwijtschelding een persoonsgebonden aftrekpost voor de inkomstenbelasting tot een maximum van per startende ondernemer. De belastingdienst moet daarvoor wel een beschikking afgeven met daarin de mededeling dat de ondernemer de vordering niet kan voldoen. Dit gebeurt pas nadat er minimaal twaalf maanden van de lening zijn verstreken. 56 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 24 maart 2009, nr. BCPP2009/170M 57 Wettelijke rente op grond van artikel 6:120 BW. De wettelijke rente is gelijk aan de herfinancieringsrente die door Europese Centrale bank is vastgesteld voor haar meest recente bassiherfinancieringstransactie die heeft plaatsgevonden voor het eerste kalenderjaar van het desbetreffende halfjaar, vermeerderd met acht procentpunten. Sinds 1 juli 2013 is de wettelijke rente voor niet-handelstransacties 3% % is niet meer van toepassing aangezien de extra heffingskorting al in 2013 is komen te vervallen 59 Dit bedrag is gebaseerd op Dit bedrag is gebaseerd op In latere jaren is deze faciliteit vervallen. 17

21 5.3 De voordelen voor de geldlener Het voornaamste voordeel voor de startende ondernemer bij een directe belegging in startkapitaal is dat er gemakkelijker startkapitaal verkregen kan worden en daar geen zeggenschap voor af hoeft te worden gestaan. De bank speelt geen prominente rol en er worden geen gebruikelijke eisen van zekerheden, borgstellingen, pandrechten, aflossingsverplichtingen en dergelijke gesteld. De startende ondernemer kan ondanks zijn onzekere positie toch geld verkrijgen en daarmee aan de groei van zijn onderneming werken. Vooral in economisch mindere tijden is dit niet zo vanzelfsprekend. 5.4 De veranderingen De hiervoor beschreven drie fiscale voordelen voor de geldverschaffer geven een vertekend beeld. Alle drie de faciliteiten waren alleen nog maar geldig voor durfkapitaal dat vóór 1 januari 2011 is aangegaan. Het kabinet heeft per 1 januari 2011 de durfkapitaalregeling en de daarbij behorende faciliteiten sterk veranderd of zelfs afgeschaft. Dit vanwege bezuinigingsmaatregelen en het beleid om te vereenvoudigen. De bedoeling was dat de heffingskorting op inkomstenbelasting van artikel 8.20 Wet IB langzaam werd afgebouwd. In 2010 bedroeg het nog 1.3% van de gemiddelde vrijstelling van box 3 en dat zou stapsgewijs worden afgebouwd naar nihil per 1 januari Echter is de heffingskorting al in 2013 komen te vervallen. De vermogensvrijstelling van box 3 was in eerste instantie in 2011 in stand gebleven, maar in het lenteakkoord 62 is besloten dat ook de box 3 vrijstelling komt te vervallen ongeacht wanneer de lening is afgesloten. De overige heffingskortingen in box 3 (sociaal ethisch, cultureel en durfkapitaal) en de drie hieraan gerelateerde vrijstellingen worden per afgeschaft. In 2013 gaat het om 19 mln. Vanaf 2014 gaat het om een bedrag van 15 mln. De persoonsgebonden aftrek is met ingang van 2011 feitelijk afgeschaft. Voor leningen die voor 1 januari 2011 zijn aangegaan geldt een zogenoemde overgangsregeling. Indien een lening wordt kwijtgescholden die na 1 januari 2011 is verstrekt, geldt geen aftrekrecht meer. Dit blijkt onder andere uit de tweede nota van wijziging Belastingplan 2011: 63 Afschaffen persoonsgebonden aftrek verliezen op directe beleggingen in durfkapitaal. Gezien het beleid dat streeft naar vereenvoudiging kan het logisch gevonden worden dat de heffingskorting en de vrijstelling in box 3 zijn afgeschaft. Daarbij moet namelijk jaarlijks aan de voorwaarden worden getoetst, dit in tegenstelling bij de verliesneming in box 1. Daarbij hoeft maar eenmalig aan de voorwaarden te worden getoetst. Wel draagt de afschaffing van alle drie de faciliteiten bij aan de bezuinigingsmaatregelingen. 61 Dit wetsartikel is inmiddels vervallen 62 Lenteakkoord 2013, Verantwoordelijkheid nemen in crisistijd 63 Tweede nota van wijziging, Belastingplan 2011, nr , toelichting punt 4 18