De invloed van hybride financieringsvormen op het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip. Bezien vanuit de redeemable preference shares -zaak

Transcriptie

1 De invloed van hybride financieringsvormen op het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip Bezien vanuit de redeemable preference shares -zaak Diederik Kales H. Vermeulen Universiteit van Amsterdam Masterscriptie Fiscaal Recht 27/02/2014

2 2

3 Lijst van gebruikte afkortingen AvA Algemene vergadering van Aandeelhouders blz. bladzijde BNB Beslissingen in belastingzaken, Nederlandse Belastingrechtspraak BV besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NV naamloze vennootschap BW Burgerlijk Wetboek FED FED Weekblad Fiscaal FM Fiscale Monografieën Hoge Raad Hoge Raad der Nederlanden nr. nummer NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht TFO Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht TVVS Tijdschrift voor vennootschappen, verenigingen en stichtingen V-N Vakstudie Nieuws Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001 Wet VPB 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad voor fiscaal recht 3

4 4

5 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen... 3 Inhoudsopgave Inleiding Hybride financieringsvormen Fiscaal hybride Doel van fiscaal hybride financieringsvormen Grensoverschrijdende kwalificatie Bedrijfseconomisch hybride en het verschil in algemene zin met het fiscaal hybride-begrip Conclusie Fiscaalrechtelijk eigen vermogen Karakteristieken van het civielrechtelijk eigen vermogen Soorten aandelen Gewone aandelen, prioriteitsaandelen en preferente aandelen Conclusie Vreemd vermogen fiscaal gezien als eigen vermogen Schijnlening Deelnemerschapslening Bodemloze putlening De onzakelijke lening Conclusie: voor onbepaalde tijd onderdeel van het vermogen Redeemable Preference Shares De feiten De rechtbank Haarlem Hof Amsterdam Geen invloed op het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip De conclusie van Advocaat-Generaal Wattel Herkwalificatie van eigen vermogen Omgekeerde toepassing deelnemerschapslening Assimilatie Aanvullende kwalificatiemethode De slotsom van de Advocaat-Generaal De Hoge Raad Conclusie Een andere benadering Aanpassing Moeder-Dochterrichtlijn Gelijk behandeling eigen vermogen en vreemd vermogen Betekenis voor het eigen vermogen begrip Conclusie Conclusie Literatuurlijst

6 6

7 1 Inleiding In deze scriptie zal de invloed van hybride financieringsvormen op het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip behandeld worden. De fiscale werkelijkheid wijkt op sommige punten af van de civielrechtelijke werkelijkheid. Zo zijn er enkele op zichzelf staande fiscaalrechtelijke begrippen die niet gelijk zijn aan hun civiele tegenhangers. Het eigen vermogen begrip is hier een voorbeeld van. Er is dus een op zichzelf staand fiscaalrechtelijk eigen vermogen begrip. Dit fiscaalrechtelijk eigen vermogen begrip was tot voor kort een vast gegeven. In de redeemable preference shares -zaak is echter het fiscaalrechtelijk eigen vermogen begrip wederom ter discussie komen te staan. De mogelijkheid tot fiscaalrechtelijke herkwalificatie van eigen vermogen naar vreemd vermogen wordt in de zaak belicht. De Rechtbank Haarlem, het Hof Amsterdam en Advocaat-Generaal Wattel komen allen tot een andere conclusie wat betreft de mogelijkheid en noodzaak tot herkwalificatie van civielrechtelijk eigen vermogen in fiscaalrechtelijk vreemd vermogen. Daarmee behandelen zij indirect wat de invloed is van hybride financieringsvormen op het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip. Is het mogelijk dat de door de fiscus ongewenste resultaten van het gebruik van hybride financieringsvormen invloed hebben op het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip? Daarom staat in deze scriptie de invloed van hybride financieringsvormen op het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip centraal. Mijn probleemstelling luidt: Wat is de invloed van hybride financieringsvormen op het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip? Dat hybride financieringsvormen invloedrijk kunnen zijn door middel van de effecten die zij teweeg brengen, wordt tevens onderschreven door het feit dat er momenteel een voorstel van de Commissie van de Europese Unie tot aanpassing van de Moederdochterrichtlijn aanhangig is. Bij het gebruik van hybride financieringsvormen zouden onder dit voorstel de voordelen van de Moeder-dochterrichtlijn worden ontnomen. Dit voorstel zal tevens aan bod komen. Eerst zullen echter in hoofdstuk 2 hybride financieringsvormen beknopt worden behandeld. Er zal gekeken worden naar wat hybride financieringsvormen zijn en wat hybride financieringsvormen tot doel hebben. Tevens zal het onderscheid tussen fiscaalrechtelijke hybride financieringsvormen en bedrijfseconomische hybride financieringsvormen belicht worden. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip behandeld worden. Hierbij wordt gekeken naar de karakteristieken van het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip. Wat zijn de wezenskenmerken van het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip? Daarna zal de zaak die in deze scriptie centraal staat geanalyseerd worden. De invloed van hybride financieringsvormen op het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip zal aan de hand van de redeemable preference shares -zaak worden bezien in hoofdstuk 4. Daarbij zullen eerst kort de feiten van de zaak worden belicht. Dan zullen de uitspraken van de Rechtbank Haarlem en het Hof Amsterdam worden besproken. Daarna wordt de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel uitgebreid bekeken. En als laatste wordt gekeken naar het arrest van de Hoge Raad en wat deze zaak voor invloed heeft op het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip. 7

8 Ten slotte zal in hoofdstuk 5 nog gekeken worden naar twee andere benaderingen ten aanzien van hybride financieringsvormen waarbij het effect van hybride financieringsvormen mogelijk (deels) weg wordt genomen. Dit zou namelijk de invloed van hybride financieringsvormen op het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip kunnen veranderen. Eerst zal het eerder genoemde voorstel tot aanpassing van de Moeder-dochterrichtlijn in dit licht worden behandeld. Daarna zal een fiscaal gelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen worden bekeken. In de conclusie in hoofdstuk 6 zal aan de hand van deze onderdelen de invloed van hybride financieringsvormen op het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip worden behandeld. 8

9 2 Hybride financieringsvormen In dit hoofdstuk zullen hybride financieringsvormen beknopt worden behandeld. Hierbij zal allereerst in paragraaf 2.1 worden ingegaan op het hybride financieringsbegrip in het fiscale recht en wat het doel is van dergelijke financieringsvormen. Daarna wordt in paragraaf 2.2 kort ingegaan op het bedrijfseconomische hybride financieringsbegrip en wat het verschil is met het fiscaalrechtelijke hybride financieringsbegrip. Dit verschil is belangrijk voor het te hanteren begrip binnen deze scriptie, namelijk het fiscaalrechtelijk hybride financieringsbegrip. In paragraaf 2.3 volgt de conclusie. Hybride financieringsvormen worden ook wel mezzanine financieringsvormen genoemd; de term hybride financieringsvormen zal echter worden aangehouden. 2.1 Fiscaal hybride De termen hybride vermogen, hybride financieringsvorm of hybride lening komen in fiscaalrechtelijke zin allemaal op hetzelfde neer. Namelijk, fiscaalrechtelijk wordt bij hybride vermogen gedacht aan een hybride lening. In de woorden van Duffhues: zo niet gedefinieerd als een hybride lening. 1 Het gaat hierbij, als we het over een hybride lening hebben, om een lening met kapitaalskenmerken. Een lening is vreemd vermogen, kapitaal is eigen vermogen. Het is dus een combinatie, hybride, tussen vreemd vermogen en eigen vermogen Doel van fiscaal hybride financieringsvormen De achtergrond van het gebruik van hybride financieringsvormen in het fiscale recht is de ongelijke behandeling tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. De kosten die ten aanzien van vreemd vermogen worden gemaakt, zijn aftrekbaar van de winst. Dit leidt uiteindelijk tot verlaging van het belastbare bedrag wat belastingvoordeel en dus kostenbesparing betekent. Daarentegen zijn dividenduitkeringen niet ten laste van de winst te brengen. Dit betekent geen verlaging van het belastbare bedrag. De ontvanger van rente of dividend zal in beginsel wel belasting moeten betalen over de ontvangen rente of dividend. Fiscaal wil men bereiken dat een hybride financieringsvorm bij de verstrekker van de financiering als eigen vermogen wordt gezien. In de situatie waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, worden namelijk de gelden, ontvangen vanwege de financiering, gezien als dividenduitkeringen die door toepassing van artikel 13 Wet VPB 1969 onder de deelnemingsvrijstelling vallen, mits er een deelneming wordt gehouden. Deze dividenduitkeringen zijn dan niet belast. De ontvanger van de financiering wil juist dat de financiering gezien wordt als vreemd vermogen. De gelden die voor financiering betaald moeten worden zijn dan kosten die ex artikel 3.8 Wet IB 2001 jo artikel 8, lid 1 Wet VPB 1969 aftrekbaar zijn. 2 1 P.J.W. Duffhues, Bedrijfseconomische aspecten van hybride vermogensvormen, TFO 2002/13. 2 Tenzij een bepaling de mogelijkheid tot aftrek verhindert. 9

10 2.1.2 Grensoverschrijdende kwalificatie Het creëren van een kwalificatiemismatch, wat beoogd wordt met hybride financieringsvormen, zal in grensoverschrijdende situaties sneller voorkomen dan in louter nationale situaties. Er kan in grensoverschrijdende situaties namelijk gebruik worden gemaakt van verschillen in rechtssystemen tussen landen. Verschillende rechtssystemen kunnen andere criteria hebben voor kwalificatie van eigen vermogen en vreemd vermogen. Door hier op in te spelen kan een financiering in het ene land als eigen vermogen gelden terwijl het in het andere land als vreemd vermogen wordt gekwalificeerd. Een dergelijke kwalificatiemismatch bestaat in een nationale situatie niet. 2.2 Bedrijfseconomisch hybride en het verschil in algemene zin met het fiscaal hybride-begrip Bedrijfseconomisch gezien, is het streven van een onderneming gericht op: het minimaliseren van de gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet van de onderneming ongeacht de vermogensetikettering. 3 De onderneming is dus op zoek naar een manier waarop de kosten voor financiering zo laag mogelijk worden gehouden. In deze financieringstheorie maakt het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen veel minder uit. Dit komt doordat hier, ten opzichte van het fiscale perspectief, een breder spectrum aan factoren meespeelt ten aanzien van de totale kostenpost van (een) financiering. Fiscaal is er sprake van zwart-wit denken in de visie van Duffhues. Er is maar één factor van belang. Namelijk, minder belasting betalen is de enige mogelijkheid tot kostenbesparing vanuit het fiscale perspectief. Daarmee is ook gegeven dat het onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen fiscaalrechtelijk dus essentieel is: Kwalificatie als vreemd vermogen en dus aftrek of kwalificatie als eigen vermogen en geen aftrek bij de ontvanger van de financiering. Het bedrijfseconomische hybride vermogensbegrip is op kostenbesparing gebaseerd en daarmee dus breder dan het fiscaalrechtelijk hybride vermogensbegrip. 4 Fiscale kostenbesparing is daar een onderdeel van. Verder zijn er andere factoren die motieven kunnen zijn voor gebruik van hybride vermogensvormen. De vermogensvorm zal geënt zijn op de meest voordelige combinatie van deze factoren. Dit is dan ook wat het bedrijfseconomische hybride vermogensbegrip een stuk vager en uitgebreider maakt. 2.3 Conclusie Fiscale hybride financieringsvormen zijn als volgt kort samen te vatten. Het gaat om mengvormen van vreemd vermogen en eigen vermogen. Waarbij enerzijds gebruik wordt gemaakt van het feit dat de kosten betreffende vreemd vermogen aftrekbaar zijn en anderzijds, namelijk in situaties waarin de deelnemingsvrijstelling van 3 P.J.W. Duffhues, Bedrijfseconomische aspecten van hybride vermogensvormen, TFO 2002/13. 4 Een verdere uitwerking van deze hybride vermogensvormen is te vinden in: P.J.W. Duffhues, Bedrijfseconomische aspecten van hybride vermogensvormen, TFO 2002/13. 10

11 toepassing is, het feit dat dividend onbelast kan worden ontvangen. Dat is de situatie waarin hybride financieringsvormen het meest gunstig zijn. Bedrijfseconomisch zijn hybride financieringsvormen een veel breder begrip omdat, anders dan in het fiscale recht, meerdere factoren tot kostenbesparing kunnen leiden. Fiscaalrechtelijk is het verschil in de behandeling tussen eigen vermogen en vreemd vermogen de enige basis waarop kostenbesparing kan plaatsvinden. Terwijl dit bedrijfseconomisch slechts één van de factoren is. Het gaat in feite om het verschil tussen het grootste belang: dat van etikettering of dat van de kostenvoet. Hybride financieringsvormen zijn in het fiscale recht dus hybride leningen waarbij gebruik wordt gemaakt van kwalificatieverschillen van verschillende rechtsstelsels op het gebied van eigen vermogen en vreemd vermogen met als doel het creëren van een aftrekpost voor de kosten verbonden aan financiering en een onbelaste ontvangst van de vergoeding van de financiering. 11

12 12

13 3 Fiscaalrechtelijk eigen vermogen De civielrechtelijke vorm is leidend voor de kwalificatie van geldverstrekkingen in het fiscale recht. Dit is vaste rechtspraak van de Hoge Raad. 5 Hieruit is op te maken dat er bij het civiele recht moet worden aangeknoopt voor een begrip van de definitie van het fiscaalrechtelijk eigen vermogen. Het gaat hierbij om een formeel criterium. 6 Formele vormgeving is namelijk civielrechtelijk het uitgangspunt, tenzij sprake is van een schijnhandeling en de wil van partijen niet overeenkomt met de formele vormgeving. In dit hoofdstuk zal daarom eerst in paragraaf 3.1 het civielrechtelijk eigen vermogenbegrip behandeld worden om zo tot de karakteristieken van het civielrechtelijk eigen vermogen te komen. Daarna zullen er in paragraaf 3.2 drie uitzonderingen worden behandeld op de fiscaalrechtelijke hoofdregel dat civielrechtelijke kwalificatie leidend is. Concluderend zal in paragraaf 3.3 gekeken worden naar de gemeenschappelijke karakteristieken van het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip. Het civielrechtelijk eigen vermogenbegrip zal worden behandeld vanuit het perspectief van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met de daarbij behorende artikelen uit boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. 3.1 Karakteristieken van het civielrechtelijk eigen vermogen Het eigen vermogen van een kapitaal vennootschap bestaat uit kapitaal dat is verschaft door middel van uitgifte van aandelen. 7 Kenmerkend voor het eigen vermogen van een vennootschap is dat het (in principe) aan de vennootschap voor onbeperkte tijd ter beschikking staat. Pas bij vereffening van de vennootschap en na voldoening van alle schuldeisers maken de aandeelhouders aanspraak op een overeenkomstig deel van het overgebleven vermogen van de vennootschap. Een aandeelhouder is dus achtergesteld ten opzichte van alle schuldeisers. Hier tegenover staat dat een aandeelhouder aanspraak maakt op een gedeelte van de winst; dit geldt echter ook voor de verliezen. Hierbij is het zo dat het delen in de verliezen van de vennootschap is gemaximeerd tot het bedrag van inleg. Er wordt niet verder in de verliezen gedeeld dan het bedrag dat op de aandelen is gestort. Het gedeelte van de winst waar een aandeelhouder aanspraak op maakt bestaat in de vorm van dividend. 8 Echter, er bestaat wel de mogelijkheid om een aandeel uit te sluiten van het verkrijgen van dividend. In een dergelijk geval ontvangt de desbetreffende aandeelhouder dus geen gedeelte van de (eventuele) winst. 5 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ W. Bon en R.P.C. Cornelisse, Aandelen kunnen feitelijk [fiscaal] niet functioneren als vreemd vermogen, WFR 2008/ P.J. Dortmund, Handboek voor de Naamloze en Besloten Vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr Artikel 2:216 BW. 13

14 Naast, over het algemeen, het verkrijgen van een recht op dividend, krijgt een aandeelhouder ook zogeheten zeggenschapsrechten. Hiermee krijgt een aandeelhouder (enigszins) invloed op het te voeren beleid van de betreffende vennootschap. Op deze manier heeft de aandeelhouder deels invloed op wat er met zijn investering in de vennootschap gebeurt. Misschien wel de belangrijkste van deze zeggenschapsrechten is het stemrecht 9. Dit komt omdat hiermee de meeste invloed op de door de vennootschap te varen koers kan worden uitgeoefend. Ook dit kan echter statutair ten aanzien van bepaalde aandelen worden uitgesloten. 10 Tevens bestaan er zeggenschapsrechten die toezien op de Algemene vergadering van Aandeelhouders ( AvA ). Deze zijn: het recht om een AvA bij te wonen en daar het woord te voeren 11, het recht op inlichtingen 12, het recht om zelf een AvA bijeen te roepen 13 en het recht om een onderwerp op de agenda van de AvA te zetten 14. Daarnaast bestaat er verder nog het enquêterecht 15, de geschillenregeling 16 en de uitkoopregeling Soorten aandelen Aandelen komen voor in verschillende vormen met elk hun eigen kenmerken. Omdat het eigen vermogen gedefinieerd kan worden aan de hand van aandelen, is het nodig om te weten welke kenmerken het eigen vermogen allemaal kan hebben. Daarom volgt nu een bespreking van deze verschillende vormen en hun bijbehorende kenmerken Gewone aandelen, prioriteitsaandelen en preferente aandelen Allereerst valt er een onderscheid te maken tussen gewone aandelen, prioriteitsaandelen en preferente aandelen. Het uitgangspunt is een gewoon aandeel. Deze aandelen kennen aan hun eigenaar in principe gelijke rechten en verplichtingen toe naar verhouding van hun waarde. 18 Meer aandelen betekent in die situatie dus meer zeggenschap, een groter recht op dividend en een groter deel van het liquidatiesaldo. Gewone aandelen kunnen echter ook verschillend zijn doormiddel van een letteraanduiding. Hiermee kan dan weergegeven worden dat bepaalde aandelen een andere nominale waarde hebben, de prijs waartegen ze zijn uitgegeven. 19 Een letteraanduiding kan echter ook doelen op het feit dat er sprake is van een ander soort aandeel, een prioriteitsaandeel of een preferent aandeel. 9 Artikel 2:227 en artikel 2:228 BW. 10 P.J. Dortmund, Handboek voor de Naamloze en Besloten Vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr Artikel 2:227 BW. 12 Artikel 2:217, lid 2 BW. 13 Artikel 2:220 BW en artikel 2:222 BW. 14 Artikel 2:224a BW. 15 Artikel 2:344 BW e.v. 16 Artikel 2:235 BW e.v. 17 Artikel 2:201a BW. 18 Artikel 2:201, lid 1 BW. 19 P.J. Dortmund, Handboek voor de Naamloze en Besloten Vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr

15 Bij een prioriteitsaandeel kunnen bijzondere rechten worden toegekend ten aanzien van de zeggenschap. Een preferent aandeel heeft bijzondere financiële rechten. Er wordt met voorrang boven de andere aandeelhouders dividend uitgekeerd aan de houders van preferente aandelen. De dividenduitkering op een preferent aandeel is vaak ook anders dan bij een gewoon aandeel. De dividenduitkering is afhankelijk van de winst; hier wordt een percentage van uitgekeerd. Het is ook mogelijk een percentage over de nominale waarde van het betreffende aandeel uit te keren. Het percentage kan ook statutair afhankelijk gemaakt worden van de geldende marktrente. Voorwaarde blijft nog steeds dat er winst gemaakt moet worden om het dividend uit te kunnen keren. Er kan echter bepaald worden dat de aanspraak op het percentage van de nominale waarde van het aandeel doorschuift naar het volgende jaar. In het geval dat er dan voldoende winst gemaakt wordt, kan toch het gehele bedrag uiteindelijk worden uitgekeerd. Dit wordt cumulatief preferent genoemd. Binnen preferente aandelen bestaan nog super cumulatief preferente aandelen. Deze onderscheiden zich door het gegeven dat, in geval er niet genoeg winst wordt gemaakt, ook de reserves (indien aanwezig) worden aangesproken om de dividenduitkering te kunnen doen. De financiële voorrang van preferente aandelen brengt ook meteen de keerzijde van preferente aandelen met zich mee: deze is namelijk beperkt tot louter die voorrang. Meer dan het percentage van de nominale waarde wordt niet uitgekeerd, terwijl een gewoon aandeel meedeelt in de winst naar verhouding van hun waarde. Dit bedrag zou dus hoger kunnen liggen. In het geval dat de winst namelijk heel groot is, kan het bedrag dat het percentage op het gewone aandeel vertegenwoordigt groter zijn dan het percentage van de nominale waarde dat op het preferente aandeel wordt uitgekeerd. Tevens maken preferente aandelen geen aanspraak op een uitkering van het liquidatiesaldo boven het bedrag dat nominaal gestort is op de aandelen. Hier staat tegenover staat dat er in liquidatie wel uitgekeerd wordt met voorrang op de overige aandeelhouders. 22 Het is ook mogelijk aandelen uit te geven waarbij het winstrecht geheel is uitgesloten, hierbij moeten echter alle zeggenschapsrechten behouden blijven Conclusie De vrijheid omtrent de invulling van het eigen vermogen is aanzienlijk. Ten opzichte van de standaardvorm van eigen vermogen, de gewone aandelen, kan er door middel van statutaire wijzigingen en uitgifte van andere aandeelvarianten gespeeld worden met de karakteristieken van het eigen vermogen. 20 Artikel 2:201, lid 3 BW. 21 P.J. Dortmund, Handboek voor de Naamloze en Besloten Vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr P.J. Dortmund, Handboek voor de Naamloze en Besloten Vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr

16 Meer of minder zeggenschap, een dividend naar rato van het aandeel, een dividend naar een percentage van de winst en zelfs een dividend naar een percentage op basis van de marktrente van de nominale waarde van een aandeel, is mogelijk. Het onderdeel, voor onbepaalde tijd deel uitmaken van het risicodragend vermogen, blijft echter een karakteristiek die niet verandert. Zolang iemand een aandeel in zijn bezit heeft, is het presteren van de onderneming nog altijd maatgevend. De zeggenschapsrechten, verbonden aan een aandeel, kunnen deels worden ingeperkt door uitsluiting van het stemrecht. Maar enige vorm van zeggenschap, misschien is de term recht op betrokkenheid en informatie adequater, blijft ook een karakteristiek van eigen vermogen. Een aandeel, en dus eigen vermogen, heeft als karakteristiek altijd òf een winstrecht òf een stemrecht. De onlosmakelijke bijkomende zeggenschapsrechten 23 gelden (in principe) 24 voor onbepaalde tijd als risicodragend vermogen. Zoals eerder aangegeven wordt de civiele vorm fiscaalrechtelijk leidend geacht. Dit zijn dus ook de karakteristieken die aan fiscaalrechtelijk eigen vermogen zijn toebedeeld en dus ook kenmerkend zijn voor het fiscaalrechtelijk eigen vermogen. 3.2 Vreemd vermogen fiscaal gezien als eigen vermogen In de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn drie uitzonderingen gemaakt op de eerder genoemde hoofdregel dat de civiele vorm leidend is voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van geldverstrekkingen. De consequentie hiervan is dat het fiscaalrechtelijke eigen vermogenbegrip ruimer is dan het civielrechtelijke eigen vermogenbegrip. Hierna volgt een behandeling van deze drie uitzonderingen zoals deze in de jurisprudentie zijn gevormd Schijnlening De schijnlening is de eerste situatie waarbij een uitzondering is gemaakt op de hoofdregel dat de civiele vorm leidend is voor de fiscale kwalificatie. In het arrest BNB 1988/ is bepaald dat er bij een schijnlening naar de materiële situatie gekeken dient te worden. Er is sprake van een schijnlening indien er formeel is overeengekomen dat er een geldlening verstrekt wordt, terwijl er in werkelijkheid sprake is van een kapitaalverstrekking. In dat geval wordt er aangeknoopt bij wat er feitelijk tussen partijen is beoogd en vindt op die grond fiscale herkwalificatie plaats. Dit is ook in BNB 1954/ al bepaald: 23 De eerder besproken rechten voor de AvA, het enquêterecht, de geschillenregeling en de uitkoopregeling. 24 Het was voorheen mogelijk om aandelen voor een bepaalde tijd uit te geven en er wordt wel in de literatuur betoogd dat het mogelijk is een overeenkomst tot inkoop van de aandelen door de vennootschap te sluiten, tussen de aandeelhouder en de vennootschap. 25 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ HR 3 november 1954, nr , BNB 1954/

17 dat als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld. Formeel overeengekomen geldleningen die materieel kapitaalverstrekkingen zijn, vallen dus ook binnen het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip Deelnemerschapslening De tweede uitbreiding van het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip betreft de deelnemerschapslening. Hier is sprake van indien een geldlening onder zulke voorwaarden wordt verstrekt dat de verstrekker in feite deel gaat nemen in de onderneming. De geldlening heeft dusdanige kenmerken dat zij fiscaalrechtelijk niet meer als lening kan worden gezien omdat deze meer aansluit bij een kapitaalverstrekking. In BNB 1998/ zijn drie cumulatieve voorwaarden geformuleerd om te bepalen of er sprake is van een deelnemerschapslening: 1. De vergoeding op de geldverstrekking moet winstafhankelijk zijn gemaakt; 2. De schuld is achtergesteld ten opzichte van alle andere concurrente schuldeisers; 3. De schuld heeft geen vaste looptijd en is slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Hierbij is later bepaald in het Prêt Participatif arrest 28 dat er bij een looptijd van meer dan 50 jaar geen sprake meer is van een vaste looptijd. Als er aan alle drie deze voorwaarden is voldaan, wordt er fiscaalrechtelijk als eigen vermogen geherkwalificeerd Bodemloze putlening De laatste situatie waarin civiel vreemd vermogen als fiscaal eigen vermogen dient te worden aangemerkt is die van de bodemloze putlening uit BNB 1988/ Hierbij zijn vooral de omstandigheden waaronder de lening wordt verstrekt van belang. Een bodemloze putlening doet zich voor in het geval dat er een geldlening verstrekt wordt op het moment dat het de schuldeiser al duidelijk is dat de lening voor een deel, of geheel, niet zal worden afgelost. Er zal voor toepasbaarheid van een bodemloze putlening sprake zijn van deelneming ex artikel 13 Wet VPB De ratio achter de bodemloze putlening is dat alleen een aandeelhouder een dergelijke lening zou verstrekken. Een normale geldverstrekker zou dit niet doen onder deze omstandigheden. Om die reden wordt een dergelijke geldverstrekking ook in de kapitaalsfeer geplaatst. 27 HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/ HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/ HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/

18 3.2.4 De onzakelijke lening In BNB 2012/37 30 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onzakelijke lening niet tot het fiscaalrechtelijk eigen vermogen mag worden gerekend. Het wettelijk systeem biedt geen ruimte voor verdere uitbreiding dan de hiervoor genoemde drie uitzonderingen. De Hoge Raad heeft deze opvatting in haar arrest 31 bij de redeemable preference shares -zaak tevens herhaald. 3.3 Conclusie: voor onbepaalde tijd onderdeel van het vermogen Met deze jurisprudentie is het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip uitgebreid. Voor het fiscaalrechtelijke eigen vermogenbegrip is de formele civiele vorm van eigen vermogen leidend. Civielrechtelijk zijn de mogelijkheden tot vormgeving van het eigen vermogen groot. Door middel van de opties die er zijn om verschillende soorten aandelen uit te geven met verschillende kenmerken is er een breed eigen vermogenbegrip. Met de hiervoor besproken jurisprudentie van de Hoge Raad zijn er nog drie situaties bijgekomen waarbij er gesproken kan worden van fiscaalrechtelijk eigen vermogen. Wat betreft een onzakelijke lening heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze niet tot het fiscaalrechtelijk eigen vermogen kunnen worden gerekend. Hiermee is het een gegeven dat fiscaalrechtelijk eigen vermogen vele gezichten kan hebben. Maar in alle gevallen is het zo dat het vermogen voor onbepaalde tijd tot het risicodragend vermogen van de vennootschap gaat behoren. Dat is ook zo in de drie bijkomende situaties uit de jurisprudentie. Bij een schijnlening wordt namelijk feitelijk kapitaal verstrekt terwijl er, naar civielrechtelijke maatstaven bepaald, een geldlening is afgesproken. Daarmee heeft deze verstrekking dus automatisch het kenmerk dat het voor onbepaalde tijd onderdeel van risicodragend vermogen wordt. Bij een deelnemerschapslening is de looptijd van de lening één van de voorwaarden. Deze moet dusdanig zijn dat deze als voor onbepaalde tijd kan worden gezien. Een looptijd van meer dan 50 jaar wordt gezien als voor onbepaalde tijd. Bij een bodemloze putlening is er de verwachting dat het vermogen niet meer terug betaald zal worden. Daarmee wordt het vermogen dan onderdeel van het risicodragend vermogen. Het risico zal zich vervullen. De onbepaalde tijd doet hierbij dan niet meer ter zake omdat de wetenschap al aanwezig is dat het risico, dat genomen wordt met het verstrekken van het vermogen, zich zal vervullen. De gedachte achter het criterium voor onbepaalde tijd is dat het vermogen tot het einde van de vennootschap onderdeel van de vennootschap uit zal blijven maken, zodat schuldeisers zich in ieder geval op dit vermogen kunnen verhalen in geval van faillissement. Dit vanuit de idee dat een vennootschap niet met een bepaalde tijdsduur in gedachte is opgericht. Als er al wetenschap over een niet te voorkomen einde bestaat dan doet dit onderdeel van het criterium, voor onbepaalde tijd, uiteraard niet meer ter zake. 30 HR 25 november 2011, nr , BNB 2012/ HR 7 februari 2014, nr

19 Het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip is dus breed maar met een vast gegeven. Het vermogen moet voor onbepaalde tijd onderdeel worden van het risicodragend vermogen van de vennootschap. Daarnaast kan eigen vermogen dus vele verschillende kenmerken hebben. Deze zijn echter wel beperkt tot wat er civielrechtelijk mogelijk is ten aanzien van aandelen onder boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het drietal situaties uit de jurisprudentie rekken deze mogelijkheid op. 19

20 20

21 4 Redeemable Preference Shares In de redeemable preference shares -zaak 32 wordt gebruik gemaakt van een hybride financieringsvorm, namelijk van redeemable preference shares. De eigenschappen van de redeemable preference shares zorgen ervoor dat er in Australië een lening wordt gezien terwijl het de bedoeling is, ook gezien de vormgeving van het vermogen, dat er in Nederland aandelen worden gezien. De voordelen van deze aandelen vallen in Nederland onder de deelnemingsvrijstelling en zijn dus onbelast. 33 Deze hybride financieringsvorm, redeemable preference shares, leidt ertoe dat de rechtbank Haarlem, het Hof Amsterdam en Advocaat-Generaal Wattel alle op een andere manier toetsen hoe deze hybridefinancieringsvorm fiscaal gekwalificeerd moet worden. Alle drie komen tevens tot een andere conclusie voor wat betreft de uitkomst van de (her)kwalificatie. Dit is de reden dat deze zaak centraal staat in deze scriptie. Het is de eerste zaak op dit gebied: de mogelijke herkwalificatie van eigen vermogen in vreemd vermogen. Daarmee wordt dus ook de invloed van hybride financieringsvormen op het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip aan de kaak gesteld. Tot deze zaak was het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip een vast gegeven. Zoals in hoofdstuk 3 is behandeld: de civielrechtelijke kwalificatie is leidend, behoudens de drie uitzonderingen uit de jurisprudentie. De universele karaktereigenschap van fiscaal eigen vermogen is dat het vermogen voor onbepaalde tijd tot het risicodragend vermogen van de vennootschap gaat behoren. In de redeemable preference shares -zaak is echter sprake van een terugbetalingsverplichting (onder voorwaarden) na tien jaar. Hiermee komt het voor onbepaalde tijd -element van de tot nu toe universele karaktereigenschap voor onbepaalde tijd onderdeel van het risicodragend vermogen onder druk te staan. Met deze zaak is dan ook wederom de discussie geopend wat fiscaalrechtelijk als eigen vermogen geldt. Past daar tevens de mogelijkheid tot herkwalificatie van eigen vermogen in vreemd vermogen in? Of dient dit te blijven zoals het op dit moment is vormgegeven, civiel leidend met een drietal uitbreidingen waaronder civielrechtelijk vreemd vermogen toch als fiscaalrechtelijk eigen vermogen geldt? Eerst zullen in paragraaf 4.1 de feiten van de zaak worden behandeld. Dan zullen achtereenvolgens de uitspraken van respectievelijk de Rechtbank Haarlem in paragraaf 4.2 en in paragraaf 4.3 het Hof Amsterdam worden behandeld. Daarna zal in paragraaf 4.4 de conclusie van de Advocaat-Generaal worden behandeld. De uitspraak van de Hoge Raad wordt in paragraaf 4.5 besproken. In de conclusie in paragraaf 4.6 wordt gekeken naar de invloed op het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip. 32 HR (A-G), 9 januari 2013, nr Het fraus legis aspect van de zaak zal buiten beschouwing worden gelaten. Dit raakt niet aan het onderwerp van deze scriptie. 21

22 4.1 De feiten De belanghebbende in deze zaak is een moedermaatschappij van een concern dat in fiscale eenheid is. Via een Australische tussenhoudstervennootschap wordt 16% van de aandelen gehouden in A die tevens in Australië is gevestigd. De fiscale eenheid van de belanghebbende heeft een lening aan de tussenhoudervennootschap verstrekt ter grootte van Australische dollars ,-. De rente die op deze lening door de belanghebbende werd ontvangen, werd als belaste winst aangegeven. In 2004 heeft een financiële herstructurering plaats gevonden. Als onderdeel van deze herstructurering zijn de bestaande aandeelhoudersleningen vervangen door andere financiering en tevens werd er een nieuwe tussenhoudervennootschap opgericht. De voormalig aandeelhouders in A kregen naar rato van hun aandelenbelang aandelen in de nieuwe tussenhoudstervennootschap. Deze aandelen zijn redeemable preference shares. Deze redeemable preference shares geven recht op een vaste vergoeding die van 8% naar 12% oploopt. Daarnaast worden de aandelen na tien jaar afgelost, ze zijn redeemable op dat moment. Verder hebben de aandelen alleen stemrechten met betrekking besluiten die van invloed zijn op de rechten van de redeemable preference shares zelf. Het gaat in deze zaak uiteindelijk om een omzetting van een lening in aandelenkapitaal. Om daartoe te komen vindt een uitgebreid samenstel van rechtshandelingen plaats. De Inspecteur wil de redeemable preference shares, zijnde Australisch civielrechtelijk eigen vermogen, herkwalificeren in fiscaalrechtelijk vreemd vermogen. Met als uiteindelijk doel dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is en dat de ontvangen vergoeding op de redeemable preference shares belast is en de situatie voor de financiële herstructurering gehandhaafd blijft. 4.2 De rechtbank Haarlem 34 De rechtbank Haarlem stelt dat kapitaal en dus eigen vermogen in beginsel als kenmerk een onbepaalde looptijd en een winstafhankelijke vergoeding heeft. Daar tegenover staat volgens de rechtbank de lening met als kenmerken een vaste looptijd en een vaste vergoeding. De aandelen met de naam redeemable preference shares zijn hier een mengvorm van. Zij worden door de rechtbank Haarlem dan ook aangeduid als een hybride financieringsinstrument. Bij een dergelijk financieringsinstrument is het duiden van de vergoeding lastig. Er is niet duidelijk sprake van een rentebate of een dividenduitkering. De rechtbank Haarlem haalt de in hoofdstuk 3 besproken rechtsregel uit BNB 1988/ aan, namelijk dat de civielrechtelijke vorm in beginsel beslissend is voor de fiscale kwalificatie van dan wel eigen vermogen, dan wel vreemd vermogen. Daarbij gelden tevens de drie in hoofdstuk 3.2 besproken uitzonderingen op deze regel te weten die van de schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemloze putlening. 34 Rb. Haarlem, 25 januari 2011, nr HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/

23 Er wordt door de rechtbank Haarlem uiteindelijk geoordeeld dat op basis van wat partijen daadwerkelijk beoogd hebben er sprake is van een geldlening en niet van een kapitaal. Rechtsoverweging 4.6 is hier duidelijk over: Gelet op de voorwaarden waaronder de shares zijn uitgegeven, zoals een vaste, en later geleidelijk oplopende rente die niet afhankelijk is van de behaalde winst, een vaste looptijd, geen stemrechten, is naar het oordeel van de rechtbank feitelijk sprake van een lening. De rechtbank Haarlem past hier de criteria voor een deelnemerschapslening, geformuleerd in BNB 1998/208 36, omgekeerd toe. 37 Er wordt een poging gedaan tot herkwalificatie van eigen vermogen naar vreemd vermogen. De voorwaarden voor de deelnemerschapslening worden negatief toegepast. Op basis daarvan komt de rechtbank Haarlem tot de conclusie dat wat partijen daadwerkelijk beoogd hebben geen eigen vermogen is, maar vreemd vermogen. Daarom zullen de redeemable preference shares ook als dusdanig moeten worden gezien. Echter, de achterstelling ten opzichte van alle concurrente schuldeisers komt niet aan bod. Er wordt door de rechtbank Haarlem niet specifiek gerefereerd aan het feit dat er geen sprake is van achterstelling ten opzichte van alle concurrent schuldeisers. Daarmee zijn de cumulatieve voorwaarden van een deelnemerschapslening niet alle drie negatief getoetst. De winstafhankelijke rente en de niet vaste looptijd komen wel negatief aan bod. In de geciteerde rechtsoverweging wordt namelijk gesproken over een een vaste, en later geleidelijk oplopende rente die niet afhankelijk is van de behaalde winst, wat naar mijn mening het spiegelbeeld van een winstafhankelijke rente is. Ook wordt gesproken over de vaste looptijd, als tegenhanger van de niet vaste looptijd of pas opeisbaar bij faillissement. Het spiegelbeeld van achtergesteld ten opzichte van alle concurrente schuldeisers wordt niet behandeld door de rechtbank Haarlem. Hiermee is eerder gegeven dat de rechtbank Haarlem uiteindelijk kwalificeert op basis van een schijnhandeling en dus niet doormiddel van een omgekeerde toepassing van de deelnemerschapslening. 4.3 Hof Amsterdam 38 Het Hof Amsterdam kwalificeert de redeemable preference shares anders dan de rechtbank Haarlem, door middel van een vergelijkbaarheidstoets. Deze toets bestaat uit een aantal stappen en vloeit voort uit BNB 1998/ Ten eerste steunt het Hof Amsterdam zijn argument dat voor de fiscale kwalificatie van vermogen moet worden aangeknoopt bij het civiele recht op de uitgangspunten van de Wet. 40 Dit is zo vanwege het feit dat er bij de duiding van de begrippen een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en aandeel het civiele recht moet worden gevolgd, behoudens de voor toepassing van de Wet 36 HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/ HR (A-G), 9 januari 2013, nr , conclusie Hof Amsterdam, 7 juni 2012, nr HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/ De Wet op de vennootschapsbelasting

24 geldende uitzonderingen. 41 Ten tweede wordt gekeken naar de vereisten voor toepassing van artikel 13, tweede lid, onderdeel a Wet VPB 1969, de deelnemingsvrijstelling. Daarbij wordt opgemerkt dat wordt gesproken over het in de vorige alinea genoemde begrip van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Onder dit begrip vallen ook naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal, zolang deze vergelijkbaar zijn met naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands recht. Ten derde wordt er gekeken of de redeemable preference shares vergelijkbaar zijn met het begrip aandeel zoals dit bedoeld wordt in artikel 13, tweede lid, onderdeel a Wet VPB De door het Hof Amsterdam aangelegde vergelijkbaarheidstoets bestaat dus uit twee onderdelen: de vergelijking met een Nederlandse NV of BV en de vergelijking met het Nederlandse aandeelbegrip. Op beide punten komt het Hof Amsterdam tot de conclusie dat er sprake is van vergelijkbaarheid. De naar Australisch recht opgerichte vennootschap van de belastingplichtige is vergelijkbaar met een Nederlandse NV of BV en de naar Australisch recht uitgegeven redeemable preference shares zijn vergelijkbaar met de in Nederland bestaande cumulatief preferente aandelen. 42 Doordat beide vergelijkbaar zijn met de Nederlandse begrippen kunnen zij gebruikt worden bij de invulling van de vereisten voor de deelnemingsvrijstelling van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, Wet VPB Het Hof Amsterdam ziet vanwege de aangelegde vergelijkbaarheidstoets, en het voldoen daar aan, dan ook geen reden tot fiscaalrechtelijke herkwalificatie van de redeemable preference shares in vreemd vermogen. Het Hof erkent dat er in bedrijfseconomische zin sprake is van een lening en dat de redeemable preference shares voor het jaarrekening recht, zowel in Australië als in Nederland, als zodanig moeten worden gezien. Ook dit vormt echter geen grond voor fiscaalrechtelijke herkwalificatie Geen invloed op het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip Het Hof Amsterdam geeft hiermee aan dat het feit dat de redeemable preference shares een hybride financieringsvorm zijn niet van invloed is op het eigen vermogenbegrip in het fiscale recht. Dat het om een hybride financieringsvorm gaat wordt als een gegeven gezien. Het is in de wetsgeschiedenis bij artikel 13 Wet VPB 1969 dan ook erkend dat internationale mismatches kunnen bestaan onder de deelnemingsvrijstelling. 43 De redeemable preference shares zijn vergelijkbaar met de 41 Waarmee wordt gedoeld op de drie uitzonderingen uit de jurisprudentie behandeld in hoofdstuk Definitie: Cumulatief preferent heet het aandeel, dat bij de winstverdeling voorrang heeft, niet alleen voor het preferente percentage, maar ook voor het achterstallige dividend, dat wil zeggen voor hetgeen over vorige jaren minder dan het preferente percentage mocht zijn toegekend. Is over enig jaar slechts (n - x)% toegekend, dan zal bij de volgende verdeling de preferentie gelden voor (n + x)%. Uit P.J. Dortmund, Handboek voor de Naamloze en Besloten Vennootschap, Deventer: Kluwer 2013 nr Zie hierover ook HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/82 en HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/83 (V-N 2005/58.20). 24

25 in Nederland bestaande cumulatief preferente aandelen en passen dus binnen het huidige civielrechtelijke eigen vermogenbegrip. Hierdoor passen de redeemable preference shares ook in het fiscaalrechtelijk eigen vermogenbegrip. 4.4 De conclusie van Advocaat-Generaal Wattel 44 Ook de Advocaat-Generaal concludeert dat de civielrechtelijke kwalificatie leidend is voor de fiscale kwalificatie. Hij komt hiertoe op basis van het feit dat dit vaste jurisprudentie is. 45 Hierbij plaatst hij de kanttekening dat de civielrechtelijke kwalificatie niet altijd direct duidelijk is. Als voorbeeld hiervoor gebruikt hij geldverstrekkingen door coöperatieve verenigingen aan dergelijke verenigingen en geldverstrekkingen die civielrechtelijk door buitenlands recht worden beheerst en waarvan een eenduidig Nederlands equivalent ontbreekt. Het Hof is echter van mening dat er wat betreft de redeemable prefence shares wel een vergelijkbare Nederlandse variant bestaat, namelijk de cumulatief preferente aandelen. De Advocaat-Generaal komt aan de hand van de door hem aangehaalde jurisprudentie, op het gebied van coöperatieve verenigingen, tot de conclusie dat geldverstrekking die als kapitaal dient te gelden voor schulden aansprakelijk is en deelt in het bedrijfsrisico. In overweging 6.2 schrijft de Advocaat-Generaal het volgende: Van de door u genoemde beoordelingscriteria voor kwalificatie als kapitaal of lening is mijns inziens doorslaggevend het criterium 'voor schulden aansprakelijk en (dus?) in het bedrijfsrisico delend,' dat herhaald wordt in het samenvattende criterium 'aantasting door verliezen'. Daarbij is hij aan de hand van B van mening dat dit criterium ook dient te gelden ten aanzien van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. In de laatste alinea van overweging 6.4 (waarin ook terugverwezen wordt naar de hiervoor geciteerde overweging): De [ ] geciteerde criteria voor fiscaal onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen lijken daarmee vaste jurisprudentie te zijn, in elk geval bij coöperatieve verenigingen en onderlinge waarborgmaatschappijen,[ ] maar, [ ] op dit punt (kapitaal of niet?) ook voor NV's en BV's. Hiermee stelt de Advocaat-Generaal dat er in feite, naast de regel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is en behoudens de drie uitzonderingen uit de jurisprudentie, een tweede fiscale kwalificatiemethode bestaat voor fiscaalrechtelijk eigen vermogen. In overweging 6.11 wordt in het kader van een mogelijke omgekeerde toepassing van de deelnemerschapslening 47 door de Advocaat-Generaal 44 HR (A-G), 9 januari 2013, nr Hierbij wordt de bevestiging hiervan in HR 25 november 2011, nr , BNB 2012/37 genoemd. 46 HR 8 oktober 1952, nr , B De opvatting van de Advocaat-Generaal over de toepassing van de omgekeerde deelnemerschapschapslening zal hierna nog worden behandeld. 25

26 het volgende gesteld: Deze jurisprudentie werpt mijns inziens echter weinig licht op de vraag of civielrechtelijk kapitaal fiscaalrechtelijk als lening kan worden aangemerkt. Voor beantwoording daarvan lijkt beslissend - gezien de geciteerde jurisprudentie over het ledenkapitaal van coöperatieve verenigingen - of de geldverstrekking al dan niet gaat behoren tot het voor de schulden van het lichaam aansprakelijke en in het bedrijfsrisico delende vermogen zonder dat daartegenover aanspraken ontstaan die met vorderingen van schuldeisers op één lijn kunnen worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door het lichaam te lijden verliezen niet wordt aangetast Herkwalificatie van eigen vermogen Hiermee wordt door de Advocaat-Generaal tevens impliciet gesteld dat er überhaupt de mogelijkheid bestaat tot herkwalificatie van eigen vermogen in vreemd vermogen binnen het fiscale recht, gezien het feit dat er wordt gesproken over het aanmerken van civielrechtelijk kapitaal als fiscaalrechtelijke lening. De Advocaat-Generaal stelt namelijk dat daarvoor bij de zogenoemde coöpjurisprudentie moet worden aangesloten. Ergo, het is daarmee dus mogelijk om civielrechtelijk eigen vermogen fiscaal als vreemd vermogen te herkwalificeren. Wolvers is echter ten aanzien van het bestaan van een tweede kwalificatiemethode van mening dat de bevindingen van de Advocaat-Generaal in hun context moeten worden bezien. Dit komt volgens Wolvers doordat de conclusie van de Advocaat- Generaal ziet op de fiscale kwalificatie van aandelen. 48 Argument hiervoor is volgens Wolvers dat de Advocaat-Generaal begint met twee voorbeelden waarbij naar civiel recht niet eenduidig is hoe er gekwalificeerd zou moeten worden. Alleen in dat kader passen de bevindingen van de Advocaat-Generaal. Deze behoren niet in algemene zin te worden doorgetrokken. 49 Wolvers geeft hiermee aan dat er geen tweede fiscale kwalificatiemethode bestaat voor fiscaal rechtelijk eigen vermogen. Ik ben van mening dat Wolvers hiermee tot de juiste conclusie komt. Het kan niet de bedoeling van de Advocaat-Generaal zijn geweest een nieuw algemeen toetsingskader te creëren. 50 Hiermee blijft wel overeind dat, volgens de Advocaat-Generaal, de mogelijkheid bestaat om eigen vermogen fiscaal als vreemd vermogen te herkwalificeren. In de literatuur zijn de meningen hierover echter verdeeld. Zowel Bos 51 als Van Strien 52 zijn van mening dat onder bepaalde omstandigheden aandelen geherkwalificeerd kunnen worden in een geldlening. Bruins Slot stelt dat bij cumulatief preferente aandelen sprake is van een hybride financieringsvorm. En dat 48 Zo gelden de redeemable preference shares tenminste naar Australisch recht. Dit is ook het uitgangspunt in de argumentatie van de conclusie. 49 S. Wolvers, Hernieuwde discussie over de fiscaalrechtelijke kwalificatie van eigen vermogen?, NTFR Zie hierover ook en E. Bos, Eigen vermogen: schijn of wezen? : in Nico de Vries bundel: Veranderd belastingklimaat, blz , Arnhem: Gouda Quint BV J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM nr. 119), blz. 435, Deventer: Kluwer

27 aan de hand van de specifieke kenmerken van bepaalde cumulatief preferente aandelen moet worden beoordeeld of deze gekwalificeerd dienen te worden als eigen vermogen of vreemd vermogen. 53 Daarentegen ziet Schonis hiervoor geen goede argumenten. 54 Bon en Cornelisse zijn stellig wat betreft de herkwalificatie van aandelen in vreemd vermogen: hier bestaat geen ruimte voor; tevens heeft de invoering van de flexibilisering van het BV-recht aan het begin van dit jaar hier niets aan veranderd. Daarbij onderkennen zij de mogelijkheid dat er op basis van vreemd recht (preferente) aandelen worden uitgegeven, zoals in de onderhavige zaak aan de orde is. 55 De Advocaat-Generaal lijkt echter het standpunt in te nemen dat op basis van zijn aangehaalde jurisprudentie fiscaalrechtelijke herkwalificatie mogelijk is. Waarbij ik nogmaals citeer uit overweging : Deze jurisprudentie werpt mijns inziens echter weinig licht op de vraag of civielrechtelijk kapitaal fiscaalrechtelijk als lening kan worden aangemerkt. Voor beantwoording daarvan lijkt beslissend [ ]. De Advocaat-Generaal legt na dit citaat uit welk criterium volgens hem beslissend is voor de vraag of civielrechtelijk kapitaal fiscaalrechtelijk als lening kan worden aangemerkt. Zoals al eerder gesteld, daarmee wordt geïmpliceerd dat fiscaalrechtelijke herkwalificatie dus mogelijk is. Met dit in het achterhoofd is een van de argumenten in de volgende stap van de Advocaat-Generaal opmerkelijk te noemen Omgekeerde toepassing deelnemerschapslening De maatstaf die de rechtbank heeft gehanteerd voor herkwalificatie van de redeemable preference shares is die van de omgekeerde toepassing van de deelnemerschapslening. De Advocaat-Generaal ziet hiervoor geen ruimte. Ten eerste is hij van mening dat de verstrekker van civielrechtelijk kapitaal altijd in zekere mate deelneemt in het bedrijfsrisico. Tevens omdat het niet tussentijds opeisbaar is. Hierbij wordt een aantal auteurs geciteerd dat van mening is dat herkwalificatie van aandelen in vreemd vermogen niet mogelijk zou moeten zijn. Zowel Albert 57, Bon en Cornelisse 58 als Snoeij 59 delen deze opvatting en worden door de Advocaat-Generaal aangehaald. Dit is het gedeelte waarin de Advocaat-Generaal een opmerkelijk argument aandraagt, namelijk de stelling dat het niet mogelijk is om aandelen fiscaal 53 W. Bruins Slot, De bank als houder van cumulatief preferent aandelenkapitaal, WFR 1996/ H.M.N. Schonis, Fiscale aspecten van de doorstart van ondernemingen, TVVS 1997, blz. 207lk- 208rk. 55 W. Bon en R.P.C. Cornelisse, Aandelen kunnen feitelijk [fiscaal] niet functioneren als vreemd vermogen, WFR 2008/ Dikgedrukt en cursivering van mij, DK. 57 P.G.H. Albert, Fiscale aspecten van eigen en vreemd vermogen, Amersfoort: Sdu 2001, blz W. Bon en R.P.C. Cornelisse, Aandelen kunnen feitelijk [fiscaal] niet functioneren als vreemd vermogen, WFR 2008/ R. Snoeij, 'De Kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de civielrechtelijke vorm', WFR 2009/