De fiscale grens tussen eigen vermogen en vreemd vermogen

Transcriptie

1 De fiscale grens tussen eigen vermogen en vreemd vermogen Door: Sandra Ruesink Meester Stappartlaan KH s-hertogenbosch Telefoonnummer: Studierichting: Fiscaal Recht Administratienummer: Datum: 10 februari 2012 Examencommissie: Mr. S.M.H. Dusarduijn FB Prof. dr. P.H.J. Essers

2 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen... iv 1 Inleiding Civiel juridisch kader Vermogen van een vennootschap Eigen vermogen van een vennootschap Kenmerken van een aandeel Soorten aandelen Gewone aandelen Prioriteitsaandelen Preferente aandelen De grens: eigen vermogen Invloed wetsvoorstel Flex-BV Vreemd vermogen van een vennootschap Kenmerken van een geldlening Soorten geldleningen Kredietfaciliteit Onderhandse en hypothecaire geldlening Obligaties De grens: vreemd vermogen De grens: vergelijking Fiscaal kader Zelfstandige belastingplicht De fiscale balans Fiscale aspecten van eigen vermogen Fiscale aspecten van vreemd vermogen De aandeelhoudersrelatie Verbonden lichamen Deelnemingsvrijstelling Fiscale eenheid Aanmerkelijk belangregeling Tussenconclusie Fiscale kwalificatie Uitgangspunt kwalificatie civielrechtelijke vorm Beoordeling civielrechtelijke vorm naar het toepasselijke recht Uitzonderingen Terughoudendheid rechter ii

3 4.2.2 Fraus legis Schijnhandeling Deelnemerschapslening Bodemloze putlening Herkwalificaties bij een fiscale lening Fiscale kwalificatie eigen vermogen Fiscale kwalificatie vreemd vermogen Vergelijking eigen vermogen en vreemd vermogen Voorgestelde wijzigingen Materiële toetsing Formeel of materieel criterium? Aanbevelingen Samenvatting en conclusies Literatuurlijst...53 Jurisprudentielijst...57 iii

4 Lijst van gebruikte afkortingen A-G Advocaat-Generaal AvA Algemene vergadering van Aandeelhouders AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen blz. bladzijde BNB Beslissingen in belastingzaken, Nederlandse Belastingrechtspraak bv besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BW Burgerlijk Wetboek FM Fiscale Monografieën hfdst. hoofdstuk Hoge Raad of HR Hoge Raad der Nederlanden IB-ondernemer ondernemer in de inkomstenbelasting NJ Nederlandse Jurisprudentie nr. nummer Rb rechtbank TFO Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht TVVS Tijdschrift voor vennootschappen, verenigingen en stichtingen V-N Vakstudie Nieuws Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wetsvoorstel Flex-BV Wetsontwerp tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht), kamerstukken II , WFR Weekblad voor fiscaal recht WPNR Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie iv

5 1 Inleiding Een startende onderneming of internationaal concern, het maakt geen verschil: elke onderneming heeft een financieringsbehoefte. Zonder financiering kunnen geen ondernemingsactiviteiten worden ontplooid, uitgebreid of draaiende worden gehouden. Van oudsher bestaan twee mogelijkheden om geld aan te trekken, te weten via de uitgifte van aandelen en via de uitgifte van een lening. Hoewel beide dienen tot financiering van de onderneming, zijn in beginsel de strekking en voorwaarden geheel verschillend. Daar waar aandeelhouders als eigenaars van de onderneming worden gezien en de aandelen civielrechtelijk met vele lidmaatschapsrechten zijn omkleed, zijn de verstrekkers van een lening slechts financier van de onderneming. In dit kader wordt de verstrekking van vermogen door uitgifte van aandelen dan ook eigen vermogen genoemd en verstrekte leningen vreemd vermogen. Het klassieke onderscheid tussen eigen vermogen verschaffers en vreemd vermogen verschaffers is in de huidige tijd aan het vervagen. Hybride financieringsstructuren, waarbij aan eigen vermogen kenmerkende eigenschappen wordt toegekend van vreemd vermogen en andersom, zijn niet langer bijzonder. Daarbij wordt gebruik gemaakt van de mogelijkheden om de voorwaarden van de geldverstrekking naar wens van beide partijen vorm te geven. Als voorbeeld kan een achtergestelde lening worden genoemd met een looptijd van 95 jaar en waarop een winstafhankelijke vergoeding is overeengekomen. 1 Zowel de achtergesteldheid, als de lange looptijd en de winstafhankelijkheid zijn kenmerkende eigenschappen van eigen vermogen. Aan de andere kant heeft rechtbank Haarlem recent een uitspraak gedaan inzake zogenaamde redeemable preference shares. 2 Het betroffen cumulatief preferente aandelen naar Australisch recht met een looptijd van 10 jaar, waarbij de aandeelhouders recht hadden op een vast dividend, maar (nagenoeg) geen stemrecht hadden. Een beperkte looptijd, een vaste vergoeding en het ontbreken van stemrecht zijn eigenschappen die normaliter aan de verstrekking van vreemd vermogen zijn verbonden. De grens tussen eigen vermogen en vreemd vermogen is derhalve een grijs gebied geworden. Mijns inziens zijn deze ontwikkelingen allereerst een gevolg van de toenemende behoefte aan diverse financieringsvormen. Vanuit dit oogpunt wordt ook in het wetsvoorstel Flex-BV voorgesteld om de vormgeving van de verstrekking van kapitaal (nog) flexibeler te maken. 3 Ook de uitgifte van winstrechtloze of stemrechtloze aandelen zal bijvoorbeeld na invoering van het wetsvoorstel tot de mogelijkheden behoren. Dit, terwijl juist het winstrecht en het stemrecht van origine één van de basale kenmerken zijn van de verstrekking van eigen vermogen. 1 HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/82. 2 Rb Haarlem 18 januari 2011, nr. 09/3391, V-N 2011/ De rechtbank komt in deze zaak, mede op basis van deze hybride kenmerken, tot het oordeel dat de aandelen dienen te worden geherkwalificeerd als vreemd vermogen. 3 Kamerstukken II , , nr. 3. Het wetsvoorstel ligt momenteel ter goedkeuring voor aan de Eerste Kamer. De verwachte inwerkingtreding van het wetsvoorstel is 1 juli

6 De hybridisering van geldverstrekkingen wordt naar mijn mening verder veroorzaakt door de verschillende behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen in het belastingrecht. Een groot verschil tussen beide vormen is dat rente als vergoeding op een lening in beginsel wel aftrekbaar is als ondernemingskosten en dividend niet. Aan de andere kant worden rentebaten bij de ontvanger belast, terwijl dividendinkomsten onder voorwaarden vrijgesteld zijn. Hetzelfde geldt voor waardemutaties ten aanzien van de lening danwel de aandelen. De rechtvaardiging van deze verschillende fiscale behandeling en voorstellen voor een gelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen in het belastingrecht, houden zowel de literatuur 4 als de overheid 5 al enige tijd bezig. Wellicht leidt dit in de toekomst tot een oplossing. Echter, vooralsnog zijn geen concrete aanpassingen van wetgeving in zicht om te komen tot een gelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen. Tot die tijd blijft hybride financiering voor belastingplichtigen derhalve mogelijk interessant, met name als de financiering in internationaal verband plaatsvindt en verschillende belastingregimes van toepassing zijn bij de ontvanger en de verstrekker. Op dit moment is dan ook het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen relevant, en speelt de vraag of gezien de huidige hybridisering en flexibele invulling van vermogen de huidige grenzen binnen het belastingrecht nog wel van deze tijd zijn. Het onderzoek in deze scriptie zal zich concentreren op deze actuele vraag en niet op eventuele toekomstige wetgeving. Is het bijvoorbeeld terecht dat aandelen met kenmerkende eigenschappen van vreemd vermogen vanuit fiscaal oogpunt worden behandeld als eigen vermogen? Of zouden dergelijke aandelen dienen te worden gekwalificeerd als vreemd vermogen? Met betrekking tot de verstrekking van vreemd vermogen heeft de Hoge Raad zich reeds meerdere malen over een soortgelijke vraag gebogen en bevestigend beantwoord. In een aantal gevallen kwalificeert een verstrekte lening voor fiscale doeleinden als eigen vermogen. Terughoudendheid blijkt echter te bestaan om deze materiële toets ook voor de kwalificatie van eigen vermogen te hanteren. Diverse auteurs zijn zelfs van mening dat kwalificatie van aandelen als vreemd vermogen niet mogelijk is. 6 Toch kwam rechtbank Haarlem in vorengenoemd geschil in januari 2011 wel tot deze conclusie. 7 Als gevolg van de herkwalificatie van de aandelen als vreemd vermogen werden de uitgekeerde dividenden fiscaal behandeld als rente en derhalve belast in de vennootschapsbelasting. Onderwerp van dit onderzoek is de (gewenste) grens tussen eigen vermogen en vreemd vermogen vanuit fiscaal oogpunt. Zoals gezegd, is het uitgangspunt hierbij de huidige stand van zaken en ligt de focus niet op eventuele toekomstige wetgeving. Hierbij zal met name onderzocht worden of op basis van materieelrechtelijke kenmerken kwalificatie van aandelen als vreemd vermogen binnen het 4 Zie bijvoorbeeld Engelen 2010 en De Soeten en Roumen Zie bijvoorbeeld brief van de Staatssecretaris en Minister van Financiën van 15 september 2009, Kamerstukken II , , nr. 1 en het advies van de Studiecommissie Belastingstelsel, Kamerstukken II , , nr Bijvoorbeeld Schonis 1997, Bon en Cornelisse 2008 en Snoeij Rb Haarlem 18 januari 2011, nr. 09/3391, V-N 2011/

7 belastingrecht mogelijk zou moeten zijn. Deze toetsing zal plaatsvinden aan de hand van preferente aandelen, aangezien deze aandelen met het recht op een vast dividend en preferentie ten opzichte van andere aandeelhouders materieel gezien het meest vergelijkbaar zijn met vreemd vermogen. In het onderzoek zal de volgende onderzoeksvraag centraal staan: Onder welke voorwaarden kunnen aandelen van een besloten vennootschap vanuit fiscaal oogpunt worden geherkwalificeerd worden als vreemd vermogen? Ter beantwoording van deze vraag zal allereerst worden ingegaan op de civielrechtelijke kwalificatie van eigen vermogen en vreemd vermogen en de hieraan gestelde voorwaarden en grenzen. Op basis van vaste jurisprudentie is bij de beoordeling van geldverstrekkingen in het belastingrecht namelijk in principe de civielrechtelijke vorm leidend. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 de rol en aard van eigen vermogen en vreemd vermogen in de fiscaliteit worden behandeld. Hierbij zal meer specifiek de invloed van het aandeelhouderschap op het eigen vermogen en vreemd vermogen in het belastingrecht aan bod komen. Vanuit deze basis kan de fiscale kwalificatie en toetsing in het juiste perspectief worden geplaatst. In hoofdstuk 4 zal aan de hand van het civiele kader op de fiscale kwalificatie van eigen vermogen en vreemd vermogen worden ingegaan, rekeninghoudend met de in hoofdstuk 3 behandelde fiscale achtergrond en doelen. Zodoende zal in hoofdstuk 5 de wenselijke grens van eigen vermogen en vreemd vermogen vanuit fiscaal perspectief worden bepaald en vervolgens in de conclusie in hoofdstuk 6 een antwoord op de onderzoeksvraag worden geformuleerd. 3

8 2 Civiel juridisch kader Het civiele recht geeft regels ten aanzien van rechtsbetrekkingen en verhoudingen tussen personen onderling danwel met een vennootschap. 8 Ten aanzien van rechtspersonen zijn hieromtrent dwingendrechtelijke bepalingen in boek 2 BW opgenomen. 9 Op basis van vaste jurisprudentie is in het fiscale recht bij de beoordeling van geldverstrekkingen de civielrechtelijke vorm in principe leidend. 10 Alvorens in het volgende hoofdstuk op het fiscale recht wordt ingegaan, zal derhalve in dit hoofdstuk een overzicht worden gegeven van de kwalificatie van eigen vermogen en vreemd vermogen vanuit civielrechtelijk oogpunt. Hierbij zullen de grenzen van deze kwalificaties worden verkend en vervolgens worden vergeleken. Specifieke aandacht zal worden besteed aan de kwalificatie van preferente aandelen. 2.1 Vermogen van een vennootschap Het eigen vermogen en vreemd vermogen vormen samen de passiva van een vennootschap. 11 Middels dit vermogen worden de bezittingen (activa) van de vennootschap gefinancierd. 12 Kort gezegd, wordt onder vreemd vermogen verstaan de middelen die de onderneming tijdelijk ter beschikking staan, waarvoor een (terug)betalingsverplichting bestaat aan een andere partij, zoals een geldlening. Het eigen vermogen daarentegen staat de vennootschap in principe voor onbepaalde tijd ter beschikking. 13 Met betrekking tot het eigen vermogen maakt het BW onderscheid tussen kapitaal, agio en reserves. 14 Het kapitaal van de vennootschap wordt aangetrokken van aandeelhouders door uitgifte van aandelen. In de volgende paragrafen zal nader worden ingegaan op de kenmerken van de financiering van de vennootschap middels enerzijds eigen vermogen door uitgifte van aandelen en anderzijds vreemd vermogen door het aangaan van geldleningen. 2.2 Eigen vermogen van een vennootschap In artikel 2:175 BW wordt een bv gedefinieerd als een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. Aandelenkapitaal en dus eigen vermogen is derhalve onlosmakelijk met een bv verbonden. Door middel van uitgifte van aandelen aan geldverstrekkers wordt eigen vermogen bijeengebracht. Slechts een deel van het maatschappelijk kapitaal hoeft daadwerkelijk te worden geplaatst en te worden volgestort door aandeelhouders. 15 Het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal geeft het eigen vermogen weer waarover de bv daadwerkelijk kan beschikken en haar activiteiten mee kan financieren. 8 Uitgangspunt is het Nederlandse civiele recht. 9 Artikel 2:25 BW. Er mag slechts van de bepalingen worden afgeweken, voor zover dat uit de wet blijkt. 10 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ Artikel 2:364 lid 4 BW. 12 Een aantal passiefposten zullen niet bestaan met het oogmerk om de onderneming te financieren, zoals een belastingschuld of handelscrediteuren. Feitelijk wordt met deze passiva echter ook activa gefinancierd. 13 Van der Geld Artikel 2:373 BW. Zie meer uitgebreid Asser/Maeijer, Van Solinge & NieuweWeme 2-II* 2009, nr. 91 e.v. 15 Artikel 2:178 BW en artikel 2:191 BW. Mendel en Oostwouder 2007, blz. 17 e.v. 4

9 Na de invoering van het wetsvoorstel Flex-BV zal het begrip maatschappelijk kapitaal in artikel 2:175 BW worden vervangen door het begrip kapitaal. Het is dan niet langer verplicht om een maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen. Verder vervalt het minimumkapitaal van artikel 2:178 lid 2 BW en behoeven de aandelen in het geheel niet te worden volgestort. 16 De regelgeving ten aanzien van de verstrekking van eigen vermogen wordt derhalve na invoering van het wetsvoorstel eenvoudiger en ruimer. Voor het daadwerkelijk aan de bv ter beschikking staande eigen vermogen blijft evenals onder het huidige BW het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal maatgevend. Het eigen vermogen van een vennootschap wordt bijeengebracht en uitgebreid door middel van uitgifte van aandelen. Een nadere omschrijving van het begrip aandeel wordt in het huidige BW niet duidelijk door de wetgever gegeven. In artikel 2:190 BW worden aandelen gedefinieerd als gedeelten, waarin het maatschappelijk kapitaal bij de statuten is verdeeld. In de statuten wordt vervolgens het aantal en de nominale waarde van de (verschillende) aandelen neergelegd. 17 Hieruit blijkt slechts dat een aandeel een stukje van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigt. Vervolgens geven de in de overige bepalingen van titel 5 boek 2 BW genoemde aandeelhoudersrechten, inhoud aan het begrip aandeel. Gezien de vooruitzichten op voordelen op basis van de aandeelhoudersrechten en de overdraagbaarheid van aandelen, kwalificeert een aandeel als vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW, zij het van bijzondere aard. 18, Kenmerken van een aandeel Een aandeel wordt gekenmerkt door de plaats binnen het vermogen van de vennootschap en de aandeelhoudersrechten verbonden aan het aandeel. In dit kader is de bijzondere aard van het aandeel als vermogensrecht van belang. Een aandeel kwalificeert namelijk niet als een vorderingsrecht, aangezien de aandeelhouder geen recht heeft op terugbetaling van het ingebrachte aandelenkapitaal. 20 Slechts bij vereffening van de vennootschap kan voor zover in de statuten is bepaald - een aandeelhouder op grond van artikel 2:23b SW recht hebben op een deel van het aandelenkapitaal. Hieruit blijkt allereerst dat voor de terbeschikkingstelling van eigen vermogen kenmerkend is dat deze in principe voor onbepaalde tijd duurt. Daarnaast hebben de aandeelhouders geen recht op terugbetaling van het ingebrachte aandelenkapitaal, maar op het overgebleven vermogen na voldoening van de schuldeisers. De aandeelhouders zijn derhalve achtergesteld op alle schuldeisers. 16 Ten Berg Artikel 2:178 lid 1 BW. 18 In het wetsvoorstel Flex-BV wordt deze kwalificatie mijns inziens bevestigd. Voorgesteld is om de volgende negatieve definitie van het begrip aandeel in artikel 2:190 BW op te nemen, te weten rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt. 19 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr Mendel en Oostwouder 2007, blz

10 Verder is het recht op het vermogen risicodragend, het deelt zowel in de winsten als in de verliezen van de vennootschap. 21 Naast het recht op een deel van het liquidatiesaldo komt aan de aandeelhouder momenteel een recht op dividend toe (artikel 2:216 BW). Beide rechten zijn van financiële aard en kunnen worden gezien als vergoeding op het terbeschikkinggestelde vermogen. Kenmerkend aan het recht op dividend is dat deze over het algemeen afhankelijk is van de behaalde winsten, zowel wat betreft de hoogte als het moment van uitkeren. 22 In de statuten worden de specifieke voorwaarden en eventuele beperkingen van het recht op dividend neergelegd. Op grond van het huidige artikel 2:216 lid 8 BW kan het recht op dividend echter niet volledig worden uitgesloten. Na invoering van het wetsvoorstel Flex-BV zal dit wel tot de mogelijkheden behoren. 23 Tot slot betreft het recht op voorkeursrecht bij uitgifte van aandelen (artikel 2:206a BW) een aandeelhoudersrecht van financiële aard. Verder is kenmerkend voor financiering middels eigen vermogen dat aan aandeelhouders bepaalde wettelijke zeggenschapsrechten zijn toegekend. Deze kunnen momenteel niet aan aandeelhouders worden onthouden door uitsluiting in de statuten. Echter, na invoering van het wetsvoorstel Flex-BV zal het mogelijk zijn om in de statuten te bepalen dat aan bepaalde (groepen) aandeelhouders geen stemrecht toekomt. 24 Dit betreft een grote verandering, aangezien juist het recht op stemrecht (artikel 2:227 en 2:228 BW) één van de belangrijkste zeggenschapsrechten is. 25 Daarnaast komen aandeelhouders een aantal andere zeggenschapsrechten toe in het kader van de AvA. Aandeelhouders hebben bijvoorbeeld - onder voorwaarden - het recht op het bijwonen van een AvA en daarin woord te voeren (artikel 2:227 BW), het recht op inlichtingen (artikel 2:217 lid 2 BW), het recht op bijeenroepen van een AvA (artikel 2:220 en 2:222 BW) en een agenderingsrecht (artikel 2:224a BW). Verder komt aan aandeelhouders wederom onder voorwaarden het recht op enquête toe (artikel 2:344 BW e.v.), een geschillenregeling (artikel 2:335 BW e.v.) en een uitkoopregeling (artikel 2:201a BW). 26 Samengevat stellen aandeelhouders eigen vermogen voor onbepaalde tijd ter beschikking aan de onderneming. Middels zeggenschapsrechten kunnen aandeelhouders in bepaalde mate de koers binnen de onderneming bepalen en zodoende ook de wijze waarop hun vermogen wordt aangewend. Hoewel juridisch gezien de bv eigenaar is van de onderneming, welke wordt geleid door het bestuur, 21 Zie onder andere Hoogendoorn 1978, Zoals in de volgende paragraaf aan bod zal komen, zijn preferente aandelen hier veelal een uitzondering op. 23 Na invoering van het wetsvoorstel Flex-BV zal het mogelijk zijn om het recht op dividend en/of winstreserves in de statuten uit te sluiten voor bepaalde (groepen) aandeelhouders. Overigens betoogt Bier dat het huidige verbod al zo dient te worden geïnterpreteerd dat het recht op dividend kan worden uitgesloten, zolang de betreffende aandeelhouder in ieder geval recht heeft op een deel van het liquidatiesaldo. Bier 2003, blz Zie het voorgestelde artikel 2:228 lid 5 BW. 25 Zie bijvoorbeeld Ten Berg 2007, maar ook Kamerstukken II , , nr. 3, blz Zie uitgebreider Asser/Maeijer, Van Solinge & NieuweWeme 2-II* 2009, hoofdstukken 5, 12 en 13. 6

11 en de aandeelhouders slechts eigenaar van de aandelen in de bv, worden op basis van de kenmerken van aandelen in de praktijk de aandeelhouders gezien als feitelijke eigenaars van de onderneming. 2.3 Soorten aandelen Uit de voorgaande paragraaf blijkt dat de financiële en zeggenschapsrechten en verplichtingen verbonden aan de aandelen momenteel het eigen vermogen van een vennootschap kenmerken. De wet geeft de vennootschap in dit verband de vrijheid om met name met betrekking tot de financiële rechten in de statuten deze rechten en verplichtingen nader te specificeren en te beperken. Hierbij is het evenwel mogelijk onderscheid te maken tussen aandelen. 27 In de praktijk zijn over het algemeen een drietal (hoofd)soorten aandelen te onderscheiden, te weten gewone aandelen, prioriteitsaandelen en preferente aandelen. Hierop zal onderstaand nader op in worden gegaan Gewone aandelen Indien in de statuten geen afwijkende bepaling is opgenomen, geldt op basis van artikel 2:201 lid 1 BW dat aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden. Uitgangspunt is derhalve gelijkheid tussen de verschillende aandeelhouders. Het aandelenbezit en de nominale waarde van de aandelen bepalen de mate van het recht op dividend en het liquidatiesaldo alsmede de zeggenschap. Binnen gewone aandelen kan evenwel verschil bestaan tussen de nominale waarde van de aandelen. Deze aandelen kunnen worden onderscheiden door in de statuten aan de aandelen verschillende letters te geven. Ten aanzien van elk van de aandelen met dezelfde letter gelden dezelfde rechten en verplichtingen. Van letteraandelen kan ook gebruik worden gemaakt als bijzondere rechten worden toegekend aan een bepaalde groep aandelen. Dit is bijvoorbeeld van toepassing bij de hierna te behandelen prioriteits- en preferente aandelen Prioriteitsaandelen Prioriteitsaandelen onderscheiden zich van gewone aandelen door bijzondere rechten ten aanzien van de zeggenschap in de vennootschap. Artikel 2:201 lid 3 BW biedt expliciet de mogelijkheid voor vennootschappen om in de statuten bijzondere zeggenschapsrechten toe te kennen aan bepaalde aandelen. Buijn onderscheidt hierbij initiatiefrechten, goedkeuringsrechten en eigen rechten. 29 Hierbij kan worden gedacht aan de bevoegdheid om personen aan te bevelen als lid van de Raad van Commissarissen. Verder kan bijvoorbeeld worden bepaald dat een bepaald besluit niet kan worden genomen zonder toestemming van de prioriteitsaandeelhouders. 27 Artikel 2:201 lid 1 BW en artikel 2:178 lid 1 BW. 28 Meer uitgebreid Buijn Buijn 1999, 1. 7

12 2.3.3 Preferente aandelen In tegenstelling tot prioriteitsaandelen onderscheiden preferente aandelen zich niet van gewone aandelen door bijzondere zeggenschapsrechten, maar door bijzondere financiële rechten die aan de aandelen zijn verbonden. 30,31 Preferente aandelen kenmerken zich door voorrang op uitkering van winst boven een (eventuele) dividenduitkering aan de andere aandeelhouders. Slechts de overwinst na uitkering van het preferente dividend komt ten goede aan de andere aandeelhouders. Ook op andere punten is het dividendrecht van preferente aandelen geheel verschillend van andere aandeelhouders. Waar aandeelhouders van gewone aandelen in principe een winstafhankelijk recht hebben op dividend, geven preferente aandelen doorgaans recht op een uitkering gebaseerd op een percentage van de nominale waarde van de aandelen. 32 Voor de hoogte van het preferente dividend wordt veelal aansluiting gezocht bij de marktrente op dat moment. Eventueel kunnen de statuten bepalen dat het percentage na een aantal jaren opnieuw wordt aangepast op de dan geldende marktrente. 33 De daadwerkelijke uitkering van het dividend is wel afhankelijk van de vraag of winst is gemaakt. Mocht er in enig jaar geen of onvoldoende winst zijn gerealiseerd om het preferente dividend uit te keren, dan wordt in het geval van cumulatief preferente aandelen dit recht doorgeschoven naar het eerstvolgende jaar waarin wel voldoende winst wordt behaald. Bij super cumulatief preferente aandelen wordt bij een tekort zelfs het dividend uitgekeerd ten laste van de reeds opgebouwde reserves. 34 Afhankelijk van de statuten hebben preferente aandeelhouders derhalve in meer of mindere mate een bevoorrechte positie ten opzichte van andere aandeelhouders. Een nuancering dient hierop te worden gemaakt ten aanzien van het liquidatiesaldo. In de regel geven preferente aandelen namelijk geen recht op een deel van het liquidatiesaldo boven het nominaal gestorte aandelenkapitaal. 35 De (eventuele) overwinst bij liquidatie komt derhalve toe aan de overige aandeelhouders. Verder hebben preferente aandeelhouders over het algemeen naast hun recht op een percentage van het nominale aandelenkapitaal, geen recht op een deel van de (jaarlijkse) overwinst. 36 Bij een goedlopende onderneming met grote winsten kunnen preferente aandeelhouders weliswaar een voorrecht op dividend hebben, maar de gewone aandeelhouders uiteindelijk een hogere dividenduitkering. 30 De reikwijdte van deze scriptie is beperkt tot de kwalificatie van eigen vermogen waarbij de financiering van de onderneming voorop staat. Beschermingspreferente aandelen zullen derhalve buiten beschouwing worden gelaten en er zal worden uitgegaan van financieringspreferente aandelen. 31 Zie meer uitgebreid Bier 2003, over verschillende soorten preferente aandelen en hun rechten. 32 Van Schilfgaarde 2009, nr Buijn 1999, Bier 2003, en Buijn 1999, Artikel 2:206a lid 2 BW heeft tot doel preferente aandelen uit sluiten van het voorkeursrecht bij uitgifte van aandelen. Hierbij wordt zowel het recht op een dividend afhankelijk van een vast percentage van het nominale aandelenkapitaal als de uitsluiting van het recht op liquidatiesaldo boven het nominale aandelenkapitaal als eigenschappen genoemd. 36 Van Schilfgaarde 2009, nr

13 2.4 De grens: eigen vermogen De vrijheid binnen het civiele recht om aandelen van de vennootschap grotendeels naar eigen wens in de statuten te redigeren, kan ertoe leiden dat een aantal kenmerkende eigenschappen van eigen vermogen vervagen. De grens van het eigen vermogen wordt opgezocht. Uit de voorgaande paragraaf blijkt dat door dit flexibele vermogensbegrip bijvoorbeeld preferente aandelen grotendeels afwijken van gewone aandelen. In deze paragraaf zal aan de hand van de algemene kenmerken van eigen vermogen de grens binnen het huidige Nederlandse civiele recht worden verkend. Aansluitend zal worden ingegaan op de invloed die het wetsvoorstel Flex-BV hierop zal hebben na invoering. Wettelijk is bepaald dat eigen vermogen voor onbepaalde tijd ter beschikking wordt gesteld aan de vennootschap. 37 Er bestaat geen recht op terugbetaling van aandelenkapitaal, slechts bij liquidatie kan recht bestaan op het overgebleven vermogen na voldoening van alle schuldeisers. 38 Bruins Slot 39 brengt echter de mogelijkheid onder de aandacht om in een contractuele overeenkomst tussen de aandeelhouder en de vennootschap vast te leggen dat de aandelen na een bepaalde tijd zullen worden ingekocht. Daarnaast geeft hij aan dat de vennootschap een putoptie kan verlenen aan de aandeelhouder, waardoor deze op ieder gewenst moment de aandelen kan verkopen aan de vennootschap. Zodoende kan zijns inziens feitelijk toch terugbetaling van het aandelenkapitaal op een eerder moment worden veiliggesteld. Schonis 40 betoogt dat vorenstaande weliswaar leidt tot een verlaging van het risico voor de aandeelhouder, maar dat hierdoor rechtens geen recht op terugbetaling van het aandelenkapitaal ontstaat. De aandeelhouder blijft delen in de winst en het verlies van de vennootschap en het blijft derhalve afhankelijk van de resultaten van de vennootschap of de nominale waarde van het aandeel wordt terugontvangen. Mijns inziens kunnen de risico s derhalve worden beperkt, maar behoudt het aandeel zelf het kenmerk van risicodragend vermogen. Alhoewel er geen recht bestaat op terugbetaling van het aandelenkapitaal voor de aandeelhouder, kan in de statuten wel worden bepaald dat de vennootschap doorgaans na instemming van de AvA het recht heeft op inkoop van de aandelen tegen de nominale waarde. 41 De duur van de terbeschikkingstelling ligt dan in handen van de aandeelhouders en de vennootschap gezamenlijk. Afgezien van bovenstaande uitzondering vindt een terugbetaling van aandelenkapitaal bij liquidatie plaats maar pas nadat de schuldeisers zijn voldaan. Deze achtergesteldheid op de schuldeisers kan door middel van preferente aandelen worden verkleind, doordat preferente aandelen recht hebben op terugbetaling van het nominale aandelenkapitaal vóór de overige aandeelhouders. Preferente aandeelhouders zijn dus weliswaar achtergesteld op de meest achtergestelde schuldeiser, maar hebben wel voorrang boven alle andere aandeelhouders. 37 Overigens kunnen naar buitenlands recht in sommige gevallen wel aandelen voor bepaalde tijd worden uitgegeven. 38 Artikel 2:23b BW. 39 Bruins Slot 1996, Schonis 1997, Bier 2003, f. 9

14 Overigens wordt het aandeel in het liquidatiesaldo bij (preferente) aandelen in de regel beperkt tot de nominale waarde van het aandeel. 42 Mijns inziens kan dit recht zelfs volledig worden uitgesloten in de statuten. Het verbod op uitsluiting van het delen in de winst van artikel 2:216 lid 8 BW verzet zich naar mijn mening hier niet tegen, onder de voorwaarde dat recht bestaat op een gegarandeerd dividend, zoals een preferent dividend. 43 Andersom kan volgens Bier het recht op dividend worden uitgesloten, zolang de aandeelhouder een recht op het liquidatiesaldo toekomt. 44 Dit gaat mijns inziens te ver, aangezien de hoogte van het liquidatiesaldo (onder andere) afhankelijk is van de uitgekeerde dividenden. Een dergelijke beperking zou er derhalve toe kunnen leiden dat door dividend uit te keren voor de liquidatie, de betreffende aandeelhouder wordt benadeeld. De wet geeft de vennootschap echter veel vrijheid ten aanzien van de invulling van het recht op dividend. In de statuten kan bijvoorbeeld, zoals bij preferente aandelen dikwijls het geval is, worden bepaald dat de hoogte van het dividend niet afhankelijk is van de winst, maar de marktrente over het nominale bedrag van de aandelen bedraagt. 45 In samenhang met (super cumulatieve) preferentie van de aandelen verkrijgt de aandeelhouder een vrij zekere vaste vergoeding op zijn aandelen. 46 Een uitzondering op de ruime mogelijkheden ten aanzien van de invulling van de voorwaarden van aandelen betreffen de zeggenschapsrechten. Deze rechten zijn momenteel aan ieder aandeel verbonden en de reikwijdte en voorwaarden zijn in de wet vastgelegd. Behoudens een beperkte vrijheid bij toekenning van stemrecht, kan in de statuten hiervan niet worden afgeweken. 47 Zeggenschapsrechten zijn derhalve in het huidige Nederlandse civiele recht onlosmakelijk met aandeelhouderschap verbonden. Samengevat: op de rand van het grensgebied tussen eigen vermogen en vreemd vermogen bevindt zich het super cumulatief preferente aandeel, welke zeggenschapsrechten heeft, recht geeft op de marktrente maal de nominale waarde van het aandeel als vast dividend en slechts tot het nominale bedrag (of in het geheel niet) deelt in het liquidatiesaldo. In de statuten bepaald dat de vennootschap het aandeel op elk gewenst moment mag inkopen Invloed wetsvoorstel Flex-BV Uit de voorgaande paragraaf blijkt dat een vennootschap onder het huidige civiele recht bij de nadere invulling van de aandelen grote vrijheid geniet, behalve ten aanzien van de met de aandelen samenhangende zeggenschapsrechten. In het wetsvoorstel Flex-BV wordt voorgesteld om het civiele 42 Van Schilfgaarde 2009, nr Een vergelijking zou kunnen worden gemaakt met een overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente als bedoeld in artikel 7A:1807 BW. Zie ook Snoeij en Fibbe Bier 2003, Buijn 1999, Zoals hierboven aangegeven merkt Schonis terecht op dat aandelenkapitaal risicodragend vermogen blijft. Bij voortdurende verliesjaren zal ook op super cumulatieve preferente aandelen geen dividend worden uitgekeerd. Schonis 1997, Artikel 2:228 lid 4 en 5 BW. 10

15 recht ook op dit laatste punt flexibeler te maken, en wel door beperking of uitsluiting van het stemrecht mogelijk te maken. 48 Een vennootschap kan derhalve stemrechtloze aandelen uitgeven. Aan de houder van een dergelijk aandeel komen overigens wel de overige zeggenschapsrechten toe. In de memorie van toelichting wordt aangegeven dat stemrechtloze aandelen gewenst kunnen zijn bij financiering door externe kredietverschaffers. 49 Financiering kan in de vorm van eigen vermogen worden verstrekt zonder dat stemrecht in de vennootschap wordt verkregen. Vraag die mijns inziens hierbij dient te worden gesteld is of een dergelijke financiering middels eigen vermogen wel gewenst is en binnen doel en strekking van eigen vermogensverstrekking past. Verder wordt een verdere flexibilisering van het recht op een aandeel in de winst voorgesteld. Ook winstrechtloze aandelen, welke niet delen in de winst en/of de reserves, zullen na invoering van het wetsvoorstel kunnen worden uitgegeven. 50 Deze flexibilisering vindt mede plaats met het oog op een bedrijfsopvolging, waarbij de ouder de zeggenschap wil behouden, maar de winst aan zijn kinderen wil laten toekomen. 51 De enige beperking die geldt, is dat aandelen niet zowel stemrechtloos als winstrechtloos kunnen zijn. 52 In dat geval is niet langer sprake van een aandeel. 53 De grens van eigen vermogen zal na invoering van het wetsvoorstel Flex-BV derhalve nog verder worden opgeschoven. 54 In het kader van financiering van de vennootschap met eigen vermogen zal vooral de mogelijkheid tot uitgifte van stemrechtloze aandelen van belang zijn. 2.5 Vreemd vermogen van een vennootschap Zoals reeds aangegeven in paragraaf 2.1 kan de financiering van de activiteiten van een vennootschap plaatsvinden middels eigen vermogen danwel vreemd vermogen. Daar waar middels uitgifte van aandelen ondernemingsactiviteiten worden gefinancierd met eigen vermogen, kunnen geldleningen worden aangegaan met het oog op de financiering van activiteiten met vreemd vermogen. 55 In tegenstelling tot de begrippen kapitaal en aandeel vindt het begrip geldlening niet zijn oorsprong in het rechtspersonenrecht. Ook al trekt een vennootschap over het algemeen ook vreemd vermogen aan, het is geen wettelijk verplichte financiering en niet zozeer met de vennootschap verbonden als aandelenkapitaal. In het rechtspersonenrecht wordt de geldlening dan ook slechts genoemd als één van de mogelijke passiefposten op de balans in het kader van de regels voor de jaarverslaggeving Voorgesteld artikel 2:228 lid 4 en 5 BW. 49 Kamerstukken II , , nr. 3, blz Voorgesteld artikel 2:216 lid 7 BW. 51 Kamerstukken II , , nr. 3, blz Voorgesteld artikel 2:228 lid 5 BW. 53 Voorgesteld artikel 2:190 BW. Zie ook Kamerstukken II , , nr. 6, blz Zie Ten Berg 2007 voor een uitgebreid overzicht van de voorgestelde wijzigingen bij het wetsvoorstel Flex-BV. 55 Op andere soorten vreemd vermogen, zoals schulden aan leveranciers en handelskredieten, zal niet worden ingegaan, aangezien deze niet met het oog op de financiering van de activiteiten van de vennootschap worden verstrekt. 56 Artikel 2:364 jo artikel 2:375 BW. 11

16 De basis van een geldlening is gelegen in het contractenrecht. Het betreft een species van de overeenkomst van verbruiklening, hetgeen geregeld is in de veertiende titel van boek 7A BW. 57 Ten aanzien van verbruiklening is opgenomen dat het een overeenkomst betreft tussen partijen, waarbij de ene partij bepaalde goederen aan de andere partij geeft, welke de andere partij weer dient terug te geven. Hierbij mag de laatstgenoemde partij de geleende goederen verbruiken en andere soortgelijke goederen teruggeven. 58 Kort gezegd, de ene partij mag dus voor een bepaalde tijd goederen lenen van de andere partij. In het geval van een geldlening betreffen deze goederen een geldsom Kenmerken van een geldlening Uit de hierboven gegeven definitie van de geldlening als verbruikleen van een geldsom, blijken reeds twee van de belangrijkste eigenschappen. Allereerst is de terbeschikkingstelling van het vermogen niet voor onbepaalde tijd, zoals bij eigen vermogen, maar in principe voor een bepaalde tijd. De andere partij is verplicht dezelfde hoeveelheid en soort goederen op een gegeven moment weer terug te geven. En dat omvat tegelijkertijd ook de tweede eigenschap van een geldlening. Er bestaat een verplichting voor de schuldenaar om de betreffende geldsom terug te betalen aan de schuldeiser. 60,61 Andersom heeft de schuldeiser een vorderingsrecht op de schuldenaar. 62,63 Zoals in de statuten van de vennootschap een nadere invulling van de financiering middels aandelen kan worden gegeven, kunnen in de leningsovereenkomst de nadere voorwaarden van de geldlening worden vastgelegd. Hierbij geldt het principe van contractsvrijheid, zolang de geldlening blijft voldoen aan de vereisten in het veertiende titel van boek 7A BW, alsmede dwingend recht. 64 Een terugbetalingsverplichting binnen een bepaalde tijd dient te blijven bestaan. Overigens is aan de terugbetalingsverplichting ook voldaan indien in de overeenkomst wordt vastgelegd dat de schuldeiser de geldsom slechts hoeft terug te betalen als bepaalde (onzekere, toekomstige) omstandigheden zich voordoen. De Hoge Raad heeft bepaald dat ook een dergelijke voorwaardelijke terugbetalingsverplichting voldoende is voor de kwalificatie als geldlening. 65 Mocht zelfs in de overeenkomst in het geheel geen tijdspanne zijn aangegeven waarbinnen de geldsom dient te worden terugbetaald, kan gezien het bepaalde in artikel 7A:1797 BW nog steeds sprake zijn van een geldlening. In dat geval is de lening in principe direct opeisbaar, waarbij de rechter op verzoek een redelijke terugbetalingstermijn kan bepalen. Het gaat derhalve om de daadwerkelijke feiten en omstandigheden. 57 Daarnaast zijn de bepalingen van artikel 6:111 BW e.v. van toepassing op een geldlening. 58 Artikel 7A:1791 BW. Zie ook Asser/Van Schaik 5-IV 2004, nr Artikel 7A:1793 BW. 60 Deze twee eigenschappen blijken ook uit artikel 7A:1800 BW. 61 Zie ook HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, NJ 2003, 50, r.o Artikel 7A:1796 BW. 63 Bruins Slot geeft aan dat in dat geval de geldnemer nog beschikkingsmacht heeft over het geld, Bruins Slot 1996, Zoals bijvoorbeeld artikel 3:40 BW, waarbij een rechtshandeling nietig is indien deze in strijd is met de goede zeden of openbare orde. 65 HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, NJ 2003, 50, r.o

17 Tot slot zal een zakelijke partij doorgaans een vergoeding willen voor de terbeschikkingstelling van het vermogen. Civiel is het niet vereist, maar in de regel is het overeenkomen van rente als vergoeding kenmerkend voor een geldlening. 66 Veelal bedraagt de rente een percentage van de hoofdsom, waarbij de hoogte afhankelijk is van de marktrente op dat moment, alsmede van de hoogte van de lening en de risico s die door de geldverstrekker worden gelopen Soorten geldleningen Indien een geldlening voldoet aan de wettelijk vereiste terugbetalingsverplichting binnen een bepaalde tijd, bestaat voor partijen de vrijheid om de overeenkomst naar eigen inzicht in te richten. Over het algemeen zijn de verschillende geldleningen te onderscheiden naar de looptijd van de lening, de achtergesteldheid of juist voorrang ten opzichte van andere schuldeisers en het risico. Onderstaand zal worden ingegaan op een aantal veel voorkomende soorten geldleningen, waarbij deze verschillende aspecten duidelijk naar voren komen. Achtereenvolgens zullen de kredietfaciliteit, de onderhandse 68 en hypothecaire geldlening en obligaties worden behandeld. Met name onderhandse geldleningen en obligaties kunnen kenmerken bevatten van eigen vermogen en zijn derhalve relevant voor dit onderzoek Kredietfaciliteit Over het algemeen wordt in de jaarrekening onderscheid gemaakt naar kortlopende geldleningen (looptijd korter dan een jaar) en langlopende geldleningen. 69 Een voorbeeld van een kortlopende geldlening is een kredietfaciliteit. Hierbij kan de vennootschap naar behoefte geld lenen van de bank tot een bepaald maximum. Op elk gewenst moment kan ook het geleende bedrag terug worden betaald aan de bank. 70 Deze vorm van financiering is derhalve zeer flexibel en wordt vooral aangetrokken voor de financiering op de korte termijn, zoals het betalen van een handelsvordering Onderhandse en hypothecaire geldlening Voor financiering op de langere termijn kan een geldlening bij een geldverstrekker worden aangegaan. 71 Er wordt een bepaalde (vaststaande) geldsom geleend, waarover in de regel jaarlijks een vaste rente is verschuldigd. Voorts zal doorgaans een aflossingsdatum danwel een aflossingsschema worden overeengekomen. Afhankelijk van de hoogte van de lening en de risico s die worden gelopen door de geldverstrekker kan de geldverstrekker mogelijk zekerheid eisen. Bij een hypothecaire lening verkrijgt de 66 Asser/Van Schaik 5-IV 2004, nr Zie over de kenmerken van geldleningen ook Snoeij 2009 en Asser/Van Schaik 5-IV 2004, nr. 36 e.v. 68 Een onderhandse lening betreft een lening, welke niet notarieel gepasseerd is. 69 Van Schilfgaarde 2009, nr De Boer 2006, Janzing 2007, 4.2 en

18 geldverstrekker bijvoorbeeld een beperkt recht op een registergoed, waarop bij niet nakoming door de geldnemer met voorrang boven andere geldverstrekkers de geldsom kan worden verhaald Obligaties Lange termijn financiering door middel van vreemd vermogen kan ook plaatsvinden door uitgifte van obligaties. Hierbij wordt niet een geldlening verstrekt door één geldverstrekker, maar wordt de financiering van een bepaalde geldsom opgebracht door meerdere geldverstrekkers tezamen. De betreffende geldverstrekkers ontvangen een schuldbewijs (obligatie) ter grootte van hun vordering en ten aanzien van ieders geldverstrekking gelden dezelfde aflossingstermijnen en rentebetalingen. 73 Deze financieringsvorm wordt veelal gebruikt bij beursgenoteerde vennootschappen, maar kan ook plaatsvinden door een kleine groep investeerders via bijvoorbeeld een bank. 74 Een bijzondere vorm obligaties betreffen de converteerbare obligaties. In beginsel wordt ook dan vreemd vermogen verstrekt door de uitgifte van het schuldbewijs. Echter de obligatie is door de geldverstrekker binnen de conversieperiode om te zetten in aandelen tegen een vooraf vastgestelde conversieprijs. 75 Tot het moment van conversie blijft de obligatie vreemd vermogen en heeft de geldverstrekker recht op rente als vergoeding voor de terbeschikkingstelling. Na conversie heeft de geldverstrekker daarentegen als aandeelhouder recht op dividend. Indien de geldverstrekker niet overgaat tot conversie voor het einde van de conversieperiode, blijft de obligatie kwalificeren als vreemd vermogen en zal de vennootschap in de regel zijn gehouden tot terugbetaling van de geldsom. 2.7 De grens: vreemd vermogen Evenals bij de verstrekking van eigen vermogen, is gebleken dat er bij de verstrekking van vreemd vermogen in het civiele recht een grote vrijheid bestaat ten aanzien van de voorwaarden waaronder wordt (uit)geleend. Afhankelijk van het doel van de financiering, de behoefte van de geldnemer enerzijds en de voorwaarden van de geldverstrekker anderzijds wordt de lening in een bepaalde vorm gegoten. In de praktijk bestaat hierdoor een grote diversiteit aan leningen. Soms worden zodanige voorwaarden overeengekomen dat de verstrekking van vreemd vermogen materieel gezien dicht bij de verstrekking van eigen vermogen komt. Converteerbare obligaties zijn zelfs om te zetten in eigen vermogen. Om de civielrechtelijke grens tussen eigen vermogen en vreemd vermogen te bepalen, zal onderstaand worden ingegaan op deze grens van het vreemd vermogen. Uit artikel 7A:1800 BW blijkt dat voor de geldnemer de verplichting bestaat tot terugbetaling van de geldsom. In de literatuur wordt deze terugbetalingsverplichting ook aangemerkt als één van de 72 Titel 9 van boek 3 BW. 73 Janzing 2007, Berk en DeMarzo 2007, Zie meer uitgebreid Veld

19 kerneigenschappen van een geldlening. 76 De grens kan hierbij echter worden opgezocht door slechts een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting op te nemen, waarbij het derhalve onzeker is of de geldsom daadwerkelijk zal worden terugbetaald. 77 Snoeij werpt daarnaast de discussie op of wel sprake is van een terugbetalingsverplichting bij een converteerbare obligatie. Bij conversie vindt namelijk geen terugbetaling van de geldsom zelf plaats, maar wordt de geldverstrekker als het ware terugbetaald in aandelen. Zoals Snoeij vervolgens terecht opmerkt is echter wel sprake van een terugbetalingsverplichting indien geen gebruik wordt gemaakt van het conversierecht. 78 Hierbij is mijns inziens derhalve sprake van een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting. Tegenover de terugbetalingsverplichting van de geldnemer staat de terugbetalingsvordering van de geldverstrekker. Het opeisen van deze vordering kan op grond van artikel 7A:1796 BW pas op het moment dat bij de overeenkomst is bepaald. In de overeenkomst zal over het algemeen dus een aflossingschema of datum worden opgenomen. Het is echter ook mogelijk dat niets omtrent aflossing is overeengekomen of dat is bepaald dat de terbeschikkingstelling eeuwigdurend is. Uit artikel 7A:1797 BW blijkt dat ook dan de geldverstrekking kan kwalificeren als geldlening. Ook een eeuwigdurende obligatie blijft derhalve een geldlening. Verder kan worden bepaald dat de terugbetalingsvordering van de geldverstrekker achtergesteld is op de andere concurrente schuldeisers. De geldsom wordt weliswaar voldaan vóór de meest preferente aandeelhouders, maar na voldoening van de overige schuldeisers. Tot slot komt de verstrekking van vreemd vermogen materieel gezien dichter bij de verstrekking van eigen vermogen als wordt overeengekomen dat de rente slechts opeisbaar is als tevens dividend wordt uitgekeerd. In de jaren dat geen dividenduitkering plaatsvindt kan, evenals bij cumulatief preferente aandelen, worden bepaald dat bij betaalbaarstelling van dividend in een volgend jaar de rente alsnog wordt voldaan. Een voorbeeld uit de praktijk zijn winstdelende obligaties. 79 Concluderend kan worden gesteld dat een achtergestelde, eeuwigdurende, converteerbare obligatie, waarop een winstafhankelijke rente wordt vergoed, welke opeisbaar is als tevens dividend wordt uitgekeerd, een uiterste in het grensgebied van het vreemd vermogen betreft. 2.8 De grens: vergelijking In de voorgaande paragrafen zijn de kenmerken van eigen vermogen enerzijds en vreemd vermogen anderzijds behandeld. Voorts zijn de grenzen verkend. Op basis hiervan zal worden beoordeeld welke 76 Zie onder andere Snoeij 2009, 3.2., Bruins Slot 1996, 9, maar bijvoorbeeld ook HR 8 september 2006, nr , BNB 2007/104, r.o HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, NJ 2003, 50, r.o Snoeij 2009, Zie HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/208 en HR 17 februari 1999, nr , BNB 1999/

20 grens bestaat tussen de verstrekking van eigen vermogen middels aandelen en de verstrekking van een geldlening en of wellicht sprake is van een overlap. In het grensgebied van het eigen vermogen bevindt zich een super cumulatief preferent aandeel. Aan dit aandeel zijn zeggenschapsrechten toegekend, een recht op een vast percentage van de nominale waarde van het aandeel als dividend. Het aandeel deelt slechts tot het nominale bedrag (of in het geheel niet) in het liquidatiesaldo. Verder is in de statuten bepaald dat de vennootschap het aandeel op elk gewenst moment mag inkopen. Na invoering van het wetsvoorstel Flex-BV kan deze grens zelfs nog worden opgeschoven door aan het cumulatief preferente aandeel geen stemrecht toe te kennen, maar slechts de overige zeggenschapsrechten. Als de vergelijking wordt gemaakt met een geldlening, is de conclusie dat een dergelijk aandeel veel eigenschappen van vreemd vermogen bevat. Materieel gezien komt immers een achtergestelde, eeuwigdurende obligatie met een vaste rente heel dichtbij het bedoelde super cumulatief preferente aandeel. Beide vermogensrechten hebben geen stemrecht, kennen een vaste vergoeding op het terbeschikkinggestelde vermogen, kennen een laag risico en de vennootschap kan indien gewenst de financiering aflossen. Deze achtergestelde, eeuwigdurende obligatie vormt echter nog niet de grens van het vreemd vermogen. In de vorige paragraaf is geconcludeerd dat de grens nog dichter bij het eigen vermogen ligt, zoals een achtergestelde, eeuwigdurende, converteerbare obligatie, waarop een winstafhankelijke rente wordt vergoed. Een dergelijke obligatie is evenals een aandeel een deel van het verstrekte kapitaal en kent een winstafhankelijke vergoeding. Op basis van bovenstaande lijken de grensgebieden van een aandeel en een geldlening elkaar - materieel gezien - te overlappen. Echter, is civielrechtelijk een overlap wel mogelijk, of zou deze conclusie dienen te leiden tot een herkwalificatie van eigen vermogen in vreemd vermogen en andersom? In het jaarrekeningenrecht zijn veelal de materiële kenmerken van de geldverstrekking inderdaad doorslaggevend voor de kwalificatie als eigen danwel vreemd vermogen. 80 Indien een aandeel meer eigenschappen bevat van vreemd vermogen dan eigen vermogen, dient het aandeel te worden gekwalificeerd als vreemd vermogen. Is dit wenselijk, of wordt hiermee miskend dat er fundamentele verschillen blijven bestaan tussen eigen vermogen en vreemd vermogen? Zo blijft kenmerkend voor een geldlening dat een terugbetalingsverplichting bestaat, terwijl binnen het Nederlandse civiele recht rechtens een dergelijke verplichting met betrekking tot het eigen vermogen niet kan bestaan. Een putoptieverplichting of de statutaire mogelijkheid tot inkoop van aandelen kunnen weliswaar leiden tot vervreemding van de aandelen, maar verplicht de onderneming niet tot terugbetaling van het 80 Zie uitgebreid Van Geffen