Flex BV TILBURG UNIVERSITY. De gevolgen van de wetswijziging voor de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid. : J.G.R. Sloot

Transcriptie

1 TILBURG UNIVERSITY Flex BV De gevolgen van de wetswijziging voor de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid Naam : J.G.R. Sloot Studierichting : Fiscale Economie Administratienummer : Datum : April 2014 Examencommissie : Prof. Dr. J.A.G. van der Geld : Drs. J.J.H. Gortzak : Mr. W.C.M. Martens

2 Inhoudsopgave Inleiding 2 Hoofdstuk 1 De Flex BV, de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid in het kort De Flex BV De deelnemingsvrijstelling De fiscale eenheid 5 Hoofdstuk 2 De grootste verschillen tussen het oude BV-recht en de Flex BV Inleiding Regels omtrent de oprichting van de Flex BV Uitgestelde stortingsverplichting Verschillende soorten aandelen bij een Flex BV Stemrechtloze aandelen Winstrechtloze aandelen 10 Hoofdstuk 3 Overeenkomsten en verschillen met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling De deelnemingsvrijstelling Verbondenheid Praktijkgevolgen Compartimenteringsleerstuk Verifiëren van de storting Conclusie 15 Hoofdstuk 4 Overeenkomsten en verschillen met betrekking tot de fiscale eenheid Bezitseis Praktijkgevolgen Uitgestelde stortingsverplichting met betrekking tot de fiscale eenheid Conclusie 20 Hoofdstuk 5 Conclusie 22 Literatuurlijst 25 Jurisprudentieregister 26 1

3 Inleiding De keuze voor een rechtsvorm is altijd van belang voor een ondernemer. Hierbij moet er gedacht worden aan de civielrechtelijke gevolgen, maar ook zeker aan de fiscale gevolgen. Per 1 oktober 2012 is er een flexibelere vorm van de besloten vennootschap ontstaan, namelijk de Flex BV. Bij het opzetten van de Flex BV is er weinig aandacht besteed aan de fiscale aspecten. 1 De wetgever heeft er door veel kritiek toch wat meer aandacht aan besteed, maar ik ga er in deze Bachelor thesis wat dieper op in. De wetgever heeft in het Flex BV-recht onder andere verschillende soorten aandelen in het leven geroepen, waardoor er onder voorwaarden ook de deelnemingsvrijstelling van toepassing kan zijn. Daarnaast hebben deze soorten aandelen ook veel invloed op de fiscale eenheid, waarbij de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting als één belastingplichtige wordt aangemerkt. Zo zijn er nog veel meer aanpassingen gekomen voor de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid betreffende de Flex BV. Uiteraard is de Flex BV niet in één Bachelor Thesis te behandelen en daarom zal ik de invloed van de wetswijziging op de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid onderzoeken. Dit doe ik door bestaande literatuur en wetteksten te analyseren. Probleemstelling: Welke invloed heeft de wetswijziging omtrent de Flex BV op de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid? Subonderwerpen: -De Flex BV, de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid kort uitgelegd. -De Flex BV -De overeenkomsten en verschillen tussen een BV en een Flex BV ten opzichte van de Flex BV, de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid. Verantwoording van de opzet: In deze Bachelor Thesis onderzoek ik de gevolgen voor de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid door de invoering van de Flex BV. Daarbij kijk ik of de wetgever terecht geen wijzigingen heeft aangebracht. In hoofdstuk één beschrijf ik in het kort wat de Flex BV, de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid eigenlijk inhouden. Hoofdstuk twee zal in de Flex BV nader behandeld worden. Hierbij kijk ik naar de belangrijkste verschillen en gevolgen tussen het oude BV-recht en de Flex BV. In hoofdstuk drie zal ik de gevolgen van de wetswijziging voor de deelnemingsvrijstelling behandelen. In hoofdstuk vier zullen de gevolgen van de wetswijziging voor de fiscale eenheid centraal staan. Hoofdstuk vijf bevat de conclusie. 1 Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 6, p

4 Hoofdstuk 1 De Flex BV, de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid in het kort 1.1 De Flex BV Na lang wikken en wegen is per 1 oktober 2012 de Flex BV dan toch echt ingevoerd. Deze is mede tot stand gekomen doordat er een expertgroep in het najaar van 2003 is ingesteld. De expertgroep is het volgende gevraagd: Aanbevelingen te doen met betrekking tot knelpunten in het bv-recht zoals deze in de praktijk en de literatuur worden gesignaleerd. 2 Hieruit is een rapport ontstaan met een groot aantal aanbevelingen. Wat opvalt is dat de aanbevelingen van de expertgroep voornamelijk gebaseerd zijn op de vergelijkbare BV regelingen in andere landen. Er dient dus een betere concurrentiepositie te worden behaald door Nederland. Hiermee zullen ondernemingen en daarmee werkgelegenheid in Nederland blijven. Het wetsvoorstel dat uit de aanbevelingen van de expertgroep volgde, is ontstaan om de regels omtrent de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid te vereenvoudigen en te flexibiliseren. Er is voornamelijk gekeken wat de praktijk wenst van een besloten vennootschap en om de BV duidelijk te onderscheiden van de naamloze vennootschap. Hierdoor zijn er veel wettelijke bepalingen als onnodig belastend ervaren. Zo kan er nu zelf bepaald worden hoe de onderlinge verhoudingen bij een Flex BV geregeld dienen te worden. Daarnaast is er meer ruimte ontstaan om de vennootschap naar eigen inzicht in te richten. Volgens het wetsvoorstel hebben Europese ontwikkelingen ervoor gezorgd dat de nationale wetgever gedwongen werd om een rechtsvorm aan te bieden die concurrerend is in internationaal verband. In veel landen was er namelijk al een flexibele rechtsvorm dat vergelijkbaar is met de huidige Flex BV. De herziening van het oude BV-recht zorgde er ook gelijk voor dat knelpunten en onduidelijkheden werden weggenomen. Er is vooral gekeken naar de vrijheid van inrichting van de besloten vennootschap en naar een evenwichtig systeem van crediteurenbescherming. Bij de vrijheid van inrichting is de minderheidsaandeelhouders het oogmerk. Hierbij speelt vooral dat er een risico ontstaat door de grotere vrijheid van de inrichting van de vennootschap. De meerderheid kan de minderheidsaandeelhouders namelijk benadelen. Hierop zijn een aantal regelingen opgesteld om dit probleem te voorkomen. Bij de crediteurenbescherming is er nu een uitkeringstest en aansprakelijkheidssancties voor de aandeelhouders en bestuurders, want er is geen minimum kapitaal van euro meer vereist. Zoals in het wetsvoorstel staat beschreven is er geen verplichte blokkering meer voor het overdragen van aandelen, is er een verruiming van de mogelijkheden om besluitvorming buiten de algemene vergadering te laten plaatsvinden, is er verbetering van de wettelijke geschillenregeling en is het mogelijk om stemrechtloze en winstrechtloze aandelen uit te geven. De herziening voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid had het oogmerk om minder dwingend en meer regelend recht te bieden en om zo meer vrijheid aan de aandeelhouders te 2 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p

5 geven. Zij kunnen hun eigen vennootschap dan ook flexibeler inrichten en hebben minder administratieve verplichtingen. Daarnaast moest het volgens de expert groep geen nieuwe rechtsvorm opleveren, maar juist een oplossing voor alle knelpunten die in het oude BV-recht aanwezig waren. Ondanks dat er meer vrijheid aan de aandeelhouders gegeven diende te worden, is er ook aandacht besteed aan de belangen van externe partijen. De aandeelhouders kunnen een ander uitgangspunt hebben dan het belang van de onderneming. Hier is dan ook op dat vlak weinig veranderd, ondanks dat er meer vrijheid is. Uiteraard zal er bij een kleinere onderneming de aandacht meer uitgaan naar de aandeelhouders dan bij een grote onderneming met veel crediteuren en werknemers. Zoals al eerder aangegeven is er nu een mogelijkheid om stemrechtloze en winstrechtloze aandelen uit te geven, dit heeft gevolgen voor o.a. de fiscale eenheid en de deelnemingsvrijstelling. Deze worden nader uitgelegd verderop in deze paper. 1.2 De deelnemingsvrijstelling Als er twee maatschappijen zijn, waarvan één de moedermaatschappij en één de dochtermaatschappij, dan wordt de winst die de dochter maakt en uitkeert niet opnieuw belast bij de moedermaatschappij. Uiteraard geldt dit dan ook voor de eventuele verliezen die gemaakt worden door de dochtermaatschappij, deze verliezen zijn dan niet aftrekbaar bij de moedermaatschappij. Dit geldt ook voor zowel verkoopwinsten als verkoopverliezen. Het maakt door deze vrijstelling dus geen verschil of men een binnenlandse filiaal of een binnenlandse dochtermaatschappij heeft, omdat in beide gevallen de voordelen uit hoofde van de onderneming maar één keer belast wordt. Dit is het ne bis in idem beginsel. Hierdoor ontstaat er fiscale neutraliteit. Anders zou bij een winst van door de dochtermaatschappij en een vennootschapsbelasting tarief van 20% er uitgekeerd worden aan de moeder. Indien er geen toepassing vindt van de deelnemingsvrijstelling zou er nog eens 20% van , oftewel aan belasting betaald moeten worden. Oftewel de winst wordt dus dubbel belast. Uiteraard zijn er een aantal vereisten vastgelegd in artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 om in aanmerking te komen voor de deelnemingsvrijstelling. Er dient een deelneming te zijn in de dochtermaatschappij. Deze kan ontstaan doordat de moedermaatschappij voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van de dochtermaatschappij, zie artikel 13 lid 2 sub a VPB Het kan zo zijn dat toch de deelnemingsvrijstelling mag worden toegepast bij een belang van minder dan 5%, namelijk als een verbonden lichaam wel een belang van 5% of meer in de vennootschap heeft. Er moet dus direct of indirect een deelneming zijn. Deze kunnen in verschillende vormen voor komen, namelijk een in Nederland of daarbuiten gevestigde aandelenvennootschap, een in Nederland gevestigde fonds van gemene rekening, een in Nederland of daarbuiten gevestigde coöperatie of vereniging op coöperatieve grondslag en een in Nederland of daarbuiten gevestigde 4

6 vennootschappelijke gemeenschap van een open commanditaire vennootschap. 3 Daarnaast mag het voor niet meer dan 50% uit beleggingen bestaan of het moet een vastgoed onderneming zijn. Als het belang wel voor meer dan 50% uit beleggingen bestaat, maar er wordt naar Nederlandse reële begrippen geheven, dan mag toch weer de deelnemingsvrijstelling worden toegepast. 4 Oftewel het mag geen beleggingsdeelneming zijn, maar het kan zijn dat het wel een kwalificerende beleggingsdeelneming is, zoals bedoeld in artikel 13 lid 9 VPB Er zijn twee toetsen waaraan de kwalificerende beleggingsdeelneming getoetst dient te worden, namelijk de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets. Volgens artikel 2 lid 5 VPB 1969 dient de onderneming gedreven te worden met het gehele vermogen. Daardoor dient bij de deelnemingsvrijstelling de dochtermaatschappij tot het ondernemingsvermogen van de moedermaatschappij gerekend te worden. De deelnemingsvrijstelling is van toepassing op alle voordelen uit hoofde van de onderneming. Dit zijn dus dividenden, de vermogenstoename door herwaardering, de boekwinst bij het verkopen van de deelneming. Deze zijn dan onbelast bij de moedermaatschappij. Uiteraard kunnen sommige verliezen hierdoor niet in aftrek worden gebracht op de winst, waaronder het boekverlies dat is geleden bij de verkoop van de deelneming en de vermogensafname door herwaardering van de deelneming. Oftewel de winsten zijn onbelast en de verliezen niet aftrekbaar. Er is hier wel een uitzondering op de regel en dat is wanneer de moedermaatschappij de dochtermaatschappij liquideert en hierop ontstaat een verlies. Dan kan er op grond van art. 13d Wet VPB gebruik worden gemaakt van de liquidatieverliesregeling. Hierbij mogen de geleden verliezen wel in aftrek worden gebracht. De deelnemingsvrijstelling leidt er dus in hoofdzaak toe dat er binnen een concern maar één keer de winsten worden belast en de verliezen maar één keer in aftrek worden gebracht, namelijk ter hoogte van de dochtermaatschappij. 1.3 De fiscale eenheid Indien een moedermaatschappij 95% van het gestorte aandelenkapitaal heeft in een dochtermaatschappij, dan kan deze onder een aantal voorwaarden een fiscale eenheid aan gaan. 5 Er wordt dan voor de vennootschapsbelasting geacht één belastingplichtige te zijn. Hierbij wordt dus de behaalde resultaten en het vermogen van de dochtermaatschappij toegerekend aan de moedermaatschappij. De werkzaamheden van de dochtermaatschappij worden dus fictief toegerekend aan de moedermaatschappij. Hierdoor kunnen dus vermogensbestanddelen en activiteiten verschoven worden zonder direct tegen een heffing aan te lopen. Een fiscale eenheid kan worden aangegaan door een verzoek in te dienen bij de inspecteur van de belastingdienst. De fiscale eenheid kan dan tot 3 maanden voor het tijdstip van de aanvraag tot stand komen op grond van art. 15 lid 5 Wet VPB Artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting Met Nederlandse reële begrippen wordt vaak 10% bedoeld. 5 Artikel 15 Wet op de Vennootschapsbelasting

7 Er kunnen meer dan één dochtermaatschappijen in de fiscale eenheid zitten. Echter er mogen geen buitenlandse dochtermaatschappijen in de fiscale eenheid zitten. Echter is het mogelijk dat een buitenlandse dochter een vaste inrichting in Nederland heeft, waardoor de vaste inrichting binnen de fiscale eenheid kan vallen. Een voordeel van de fiscale eenheid is dat er maar één belastingplichtige is voor de vennootschapsbelasting, hierdoor kan er veel efficiënter belastingaangiftes worden ingediend. Er hoeft namelijk maar één aangifte voor elke belastingsoort te worden gedaan voor het gehele concern. Dit bespaart veel tijd en geld, vooral als er veel dochtermaatschappijen zijn. Daarnaast kunnen er verliezen en winsten intern worden verrekend. De verliezen van de ene maatschappij kunnen in hetzelfde jaar worden verrekend met de winsten van een andere maatschappij. Hierdoor hoeft er dus niet gewacht te worden tot die verlieslijdende maatschappij weer winst maakt. Als een organisatie veel intercompany transacties heeft, dan is een fiscale eenheid aangaan erg aantrekkelijk. Er hoeven namelijk geen onderlinge intercompany winsten aan elkaar te worden toegerekend fiscaal gezien. Dit geldt zowel tussen de moedermaatschappij en een dochtermaatschappij als tussen twee dochtermaatschappijen. Hierbij dient er wel op artikel 15ai VPB 1969 gelet te worden. Daarin staat dat indien er geschoven is met een vermogensbestandsdeel die stille reserves bevat, dat het dan tegen de waarde in het economisch verkeer dient te worden geboekt. Hierdoor wordt de stille reserve tot de winst gevoegd. Ook wanneer goederen of diensten verkocht worden door de fiscale eenheid aan derden, zal er sprake zijn van winstrealisatie. Uiteraard zijn er niet alleen maar voordelen bij de fiscale eenheid, want bij een fiscale eenheid is iedere vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor alle belastingschulden van de fiscale eenheid jegens de belastingdienst. Dus als een vennootschap failliet gaat en veel belastingschulden nalaat, dan kan de belastingdienst op een willekeurige vennootschap binnen de fiscale eenheid alle belastingschulden verhalen. Daarnaast kan er maar één keer gebruikt worden gemaakt van het tariefvoordeel uit de Wet op de Vennootschapsbelasting. De belastingdienst beschouwd de fiscale eenheid als één belastingplichtige en daarom kan er ook maar één keer gebruik worden gemaakt van het tariefvoordeel. Onder een belastbaar bedrag van euro dient er 20% vennootschapsbelasting te worden afgedragen over dit belastbare bedrag. Boven de euro dient er 25% te worden berekend over het belastbare bedrag. Iedere vennootschap in het concern heeft recht op het tarief van 20% over de eerste euro indien er apart aangifte wordt gedaan. In een fiscale eenheid kan daar maar één keer gebruik van worden gemaakt en dient over de rest van het belastbare bedrag 25% te worden betaald. De tarieven zijn vastgelegd in artikel 22 Wet VPB Wat uiteindelijk voordeliger is voor de organisatie zal dus berekend moeten worden. In de Flex BV is er een aanpassing in de soortaandelen, dit heeft gevolgen voor de fiscale eenheid zoals hierboven geschetst. Deze gevolgen worden verderop nader toegelicht. 6

8 Hoofdstuk 2 De grootste verschillen tussen het oude BV-recht en de Flex BV Inleiding Zoals in hoofdstuk 1 al aan bod is gekomen, is de Flex-BV een flexibele vervanging van de BV. Hierbij is het minimumkapitaal van euro vervallen, dient er geen bankverklaring voor de storting in geld meer af te worden gegeven zoals in artikel 203a BW 2 stond en hoeft er geen accountsverklaring bij inbreng van natura in de BV af te worden gegeven zoals in artikel 204a BW 2 stond. Daarnaast is de beperking van de overdracht van aandelen, ook wel de blokkeringsregeling van artikel 195 BW 2, komen te vervallen. Voorheen waren dit zeer belangrijke vereisten voor de BV. De bescherming van schuldeisers is niet langer meer gewaarborgd door het vermogen dat diende te worden ingelegd in de onderneming en wat niet kon worden uitgekeerd aan de aandeelhouders. De financiële situatie van de onderneming wordt nu beoordeeld om zo te kijken of er voldoende bescherming is voor de crediteuren. Daarnaast is er nog een uitkeringstest ingevoerd. Hierbij wordt er gekeken of het geoorloofd is om in welke vorm dan ook een uitkering te doen naar de aandeelhouders. Het kan zo zijn dat de aandeelhouders hierdoor aansprakelijk kunnen worden gesteld of dat de uitkering teruggestort dient te worden. Dit valt af te leiden uit artikel 216 van het Burgerlijk Wetboek Regels omtrent de oprichting van de Flex BV Naast de bank- en accountsverklaring worden ook de regels omtrent transacties tijdens en na de oprichting van de BV afgeschaft, ook wel Nachgründung genoemd, zie voormalig artikel 204c BW 2. 6 Ook de regels omtrent financiële steun aan derden is afgeschaft, thans artikel 207c BW 2. Nu zijn er dus minder vereisten omtrent het oprichten van een Flex BV. Er dient een akte van oprichting te worden opgesteld gevestigd in de Nederlandse taal door een notaris die in Nederland zijn beroep uitoefent. (artikel 175 lid 2 jo. artikel 176 BW 2) In deze akte van oprichting dient te staan hoeveel geplaatst kapitaal en gestort kapitaal aanwezig is. De Flex BV heeft meerdere soorten aandelen in tegenstelling tot de oude besloten vennootschap. Die soorten aandelen dienen allemaal gesplitst te worden per soort. Er dient op grond van art. 196 lid 2 onder b en c BW 2 een aantal gegevens te worden genoteerd in de akte over de personen die bij de oprichting aandelen nemen. Ten minste één van de aandelen met stemrecht dient bij een ander in eigendom te zijn dan de vennootschap op grond van artikel 175 lid 1. Indien er in een andere valuta aandelen wordt gekocht, dient er in de akte van oprichting te staan dat het is toegestaan om aandelen in een andere valuta vol te storten, zie het nieuwe artikel 191a lid 2 BW 2. Deze regel is niet veranderd ten opzichte van het oude BV-recht. In lid 3 van artikel 191a BW 2 staat dat er wel gestort dient te worden in de valuta waarin de nominale waarde luidt. De valuta dient dan gewisseld te worden. 6 W. Bosse, De flexibele BV; oprichting, aandelen zonder stemrecht en zonder winstrecht, JBN, Mei

9 In het nieuwe artikel 203 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek 2 staat dat het betalen van kosten ter oprichting door de op te richten vennootschap ook vermeld dient te worden in de akte van oprichting. De vennootschap wordt dan verbonden aan de oprichtingskosten. Voor de crediteurenbescherming maakt het niet uit of het oprichtingskosten zijn of andere kosten van de vennootschap. In artikel 180 lid 1 BW 2 staat dat deze informatie aan het handelsregister moet worden overgedragen, maar het is dus niet echt van meerwaarde voor de crediteurenbescherming. Zoals al eerder vermeld vervalt de accountantsverklaring bij de inbreng van natura. Wel dient nog steeds een beschrijving te worden opgesteld die door alle oprichters dient te worden getekend, zie het nieuwe artikel 204a BW 2. Deze dient ter inzage te worden gelegd voor de aandeelhouders, certificaathouders en aandeelhouders van stemrechtloze aandelen Uitgestelde stortingsverplichting Zoals al eerder aangegeven is de stortingsplicht komen te vervallen. De oprichters kunnen nu dus zelf bepalen of zij 1 cent storten of meer. Dus de waarborg voor de crediteuren kan dus zeer gering worden hierdoor. Voorheen was het minimumkapitaal van als waarborg. Nu is dit dus aangepast tot een uitkeringstest. Deze test houdt in dat er bij elke uitgifte van kapitaal aan de aandeelhouders gecontroleerd dient te worden of dit wel mogelijk is. Eventueel kunnen de bestuurders of aandeelhouders aansprakelijk worden gesteld indien het eigenlijk niet mogelijk was met het oog op de crediteurenbescherming. Daarnaast is de accountantsverklaring voor storting in natura afgeschaft. Wel is uit jurisprudentie af te leiden dat de storting in natura daadwerkelijk aan de vennootschap ter beschikking dient te worden gesteld. 7 Het verbod op inbreng van arbeid is nog steeds van toepassing, zie artikel 191b lid 1 BW 2. Het is zelfs mogelijk om een BV op te richten met een negatief vermogen. Dit kan doordat er verplichtingen worden aangegaan bij het oprichten van de BV en als deze worden bekrachtigd in de akte van oprichting. (artikel 203 BW 2) De bestuurders kunnen wel hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld indien de bestuurders wisten bij aangaan van de verplichting dat ze de verplichting niet na zouden kunnen komen. (artikel 203 lid 3 BW 2) Daardoor heeft de wetgever geacht dat dit voldoende waarborg is voor de schuldeisers. Dit is tevens dus ook een antimisbruikbepaling, zodat er niet van alles op naam van de BV in oprichting kan worden aangegaan zonder dat iemand de verplichting nakomt. Uiteindelijk moet het nominale bedrag wel positief zijn, dit kan dus een storting zijn van 1 cent. Er is dus ook geen hoofdelijke aansprakelijkheid meer ten aanzien van het storten van het minimumkapitaal. Dit stond eerst in artikel 180 lid 2 genoteerd. Nu zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de rechtshandelingen die zijn gedaan totdat ze zijn ingeschreven in het handelsregister. (artikel 180 lid 2 BW 2) 7 Hoge Raad 11 juli 2003, nr. C01/206HR, NJ 2003/630. 8

10 In artikel 191 BW 2 stond voorheen dat er uitstel mocht worden verleend op het storten van het nominale bedrag voor ten hoogste 75%. Nu is in datzelfde artikel geregeld dat de gehele stortingsplicht kan worden uitgesteld Verschillende soorten aandelen bij een Flex BV Met de invoering van de Flex BV hebben de verschillende soorten aandelen in belangrijke mate de wetswijziging beïnvloed. De wetgever heeft zelf de volgende opsomming gegeven wat in ieder geval als aparte soorten kan worden aangemerkt: het aandelenkapitaal bestaat uit aandelen met verschillende letters en eigen winstreserves; de aandelen verschillen in nominale waarde, tenzij de aandelen in verhouding tot het nominale bedrag in de dezelfde mate delen in de winstreserves en de aan de aandelen verbonden rechten overigens identiek zijn; aan de aandelen zijn verschillende stemrechten verbonden. Het stemrecht is niet te vergelijken met de rechten genoemd in het tweede lid van artikel 4.7 van de Wet IB Dit lid bevat een opsomming van aandelen die worden beschouwd als behorende tot één soort; de aandelen kennen verschillende preferenties (bijvoorbeeld bij dividenduitkering of bij liquidatie); aan de aandelen zijn speciale rechten toegekend om belangrijke economische beslissingen betreffende de (onderneming van de) vennootschap te nemen, zoals over fusie, splitsing, consolidatie, verkoop of afstoting van activa of wijzigingen in de aard van de onderneming. Deze rechten zijn essentieel en ingrijpender van betekenis dan de vermelde benoemingsrechten en het recht om de naam van de vennootschap te wijzigen. 8 Er was veel ophef over het criterium dat een verschil in stemrecht ook als een apart soort aandeel kon worden aangemerkt. 9 De Hoge Raad heeft op 16 december 2011 besloten dat er niet alleen bij bijzondere gerechtigheid (zoals in artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001 staat) verschillende soorten aandelen ontstaan, maar ook als er een verschil tussen de aandelen ontstaat met betrekking tot de besluitvorming. Door deze jurisprudentie zal er dus veel vaker dan voorheen verschillende aandelen als aparte soort worden aangemerkt Kamerstukken II 2009 /10, , nr. 3, p Van de Streek, J.L., De moeizame symbiose tussen het flexibele BV-recht en de aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 2001, 40 jaar Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p V-N 2012/21.4, aantekening bij onderdeel 2. 9

11 2.2.2 Stemrechtloze aandelen Stemrechtloze aandelen zijn in het leven geroepen om aan bijvoorbeeld externe kredietverstrekkers aandelen te geven zonder dat ze stemrecht krijgen in de onderneming. 11 Hierbij kan er ook gedacht worden aan de werknemers die aandelen krijgen. Zij kunnen zich dan niet bemoeien met de gang van zaken in de onderneming. Zo wordt er dus toch winst genoten, ondanks dat er geen stemrecht gegeven is. Daarnaast zijn de stemrechtloze aandelen ideaal voor familiekwesties, waardoor de juridische en economische eigendom gescheiden kunnen worden. De macht kan dan niet in verkeerde handen vallen, maar de aandeelhouder ontvangt toch dividend. De regeling voor de stemrechtloze aandelen is vastgelegd in artikel 228 lid 5 BW 2. In dit artikel staat dat er voorafgaand aan de uitgifte of met instemming van alle aandeelhouders moet worden vastgesteld dat er aan een bepaald soort aandeel geen stemrecht verbonden is. Hiermee heeft de wetgever voorkomen dat ineens het stemrecht van een aandeelhouder kan worden afgenomen, zonder dat de aandeelhouder hiermee heeft ingestemd. Buiten het stemrecht om zijn aan het stemrechtloze aandeel alle aandeelhoudersrechten verbonden. Zo heeft de stemrechtloze aandeelhouder wel het recht op het vergaderrecht en het winstrecht. Dus ondanks dat het als alternatief wordt aangeduid van de certificering van aandelen, heeft het wel de mogelijkheid om zich in te mengen tijdens de vergaderingen. Hierdoor kan er zonder de instemming van de vergadergerechtigden buiten de vergadering om geen besluiten worden genomen. 12 Oftewel het zou de flexibiliteit van het besluitvormingsproces ten goede komen als er ook uitsluiting van vergaderrechten aan de stemrechtloze aandelen konden worden gekoppeld Winstrechtloze aandelen Het woord zegt het al, aandelen zonder winstrecht. In artikel 216 lid 7 BW 2 staat namelijk het volgende: Bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. Ook hier is net zoals bij de stemrechtloze aandelen de instemming nodig van elke aandeelhouder van wiens rechten de statutenwijziging afbreuk doet, zie artikel 216 lid 8. De winstrechten en de rechten op het liquidatieoverschot komen met deze aandelen te vervallen. Winstrechtloze aandelen zijn bijvoorbeeld een oplossing voor een oprichter die de onderneming aan zijn kinderen overdraagt en ook de winsten volledig aan de kinderen wilt laten toekomen. Zo houdt de oprichter toch invloed in de gang van zaken binnen de onderneming. 13 Bij de winstrechtloze aandelen geldt dat de stemrechtloze aandelen niet van toepassing kunnen zijn op de winstrechtloze aandelen op grond van artikel 228 lid 5 BW 2. Want hier geldt artikel 190 BW 2, zodat een aandeel die geen winstrechten noch stemrechten heeft, niet als aandeel wordt aangemerkt. Dus er dient of stemrecht te zijn of winstrecht. 11 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p Artikel 2:238 lid 1 BW 13 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p

12 Hoofdstuk 3 Overeenkomsten en verschillen met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling 3.1 De deelnemingsvrijstelling Met de invoering van de Flex BV is het criterium voor de deelnemingsvrijstelling niet veranderd. Volgens dit criterium dient de moedermaatschappij ten minste 5% van het nominaal gestort kapitaal te hebben in de dochtermaatschappij. Dit criterium staat beschreven in artikel 13 lid 2 Wet VPB Ook na de invoering is dus het formele en harde 5% criterium in stand gebleven. 14 Het criterium wordt als hard beschouwd, omdat de deelnemingsvrijstelling categorisch wordt uitgesloten bij een belang van minder dan 5%. 15 Via de meesleep en meetrekregeling van artikel 13 lid 4 en 5 Wet VPB 1969 is het nog steeds mogelijk om met minder dan 5% toch de deelnemingsvrijstelling te genieten. Voor de opbouw van het nominale kapitaal is er voor gekozen om alle verschillende soorten aandelen mee te nemen. Dus op een aandeel gestort bedrag telt mee voor de 5% eis, ongeacht welke aandelensoort het is. 16 De wetgever heeft als reden gegeven dat het nominale kapitaal al van oudsher een praktische manier was om vast te stellen of het een deelneming is. 17 In het beleidsbesluit van 12 juli 2010 was al aangegeven dat een preferent aandelenbelang, ongeacht met stemrecht of niet, met ten minste 5% van het nominaal gestort kapitaal ook de deelnemingsvrijstelling mag toepassen. 18 De gevolgen van het wegvallen van de eis van het minimumkapitaal en de uitstelmogelijkheid van de stortingsverplichting voor de deelnemingsvrijstelling zijn niet expliciet behandeld bij het opzetten van de Flex BV. 19 In de kamerstukken is aangegeven dat alleen het daadwerkelijk op aandelen gestorte kapitaal meetelt. Hierbij is ook aangegeven dat agio en informeel kapitaal niet meegerekend dienen te worden voor de berekening van de deelnemingsvrijstelling. 20 Het lijkt er dus op dat de mogelijkheid om de stortingsverplichting geheel uit te stellen leidt tot het uitsluiten van de deelnemingsvrijstelling. Tenzij er een 100% aandeelhouderschap is. Dan kan door middel van artikel 13 lid 5 toch de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn indien voldaan is aan het verbondenheidscriterium van artikel 10a lid 4 Wet VPB Verbondenheid Indien er niet volgestort is, zou er geen 5% van het nominale gestorte kapitaal aanwezig zijn. Hierdoor zou er geen deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn. Echter kan er via artikel 13 lid 5 14 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p J.L.A. van der Streek, De deelnemingsvrijstelling en de regels voor het bijeenbrengen van kapitaal in een flex- BV, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht , Hoofdstuk J.L.A. van der Streek, De deelnemingsvrijstelling en de regels voor het bijeenbrengen van kapitaal in een flex- BV, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht , Hoofdstuk Kamerstukken II 2010/11, , nr. 7, p Besluit van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, BNB 2010/278, par en J.L.A. van der Streek, De deelnemingsvrijstelling en de regels voor het bijeenbrengen van kapitaal in een flex- BV, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht , Hoofdstuk Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p

13 Wet VPB 1969 toch een deelneming ontstaan indien de belastingplichtige verbonden is. In de wettekst van de Wet VPB 1969 komt in meerdere artikelen de termen verbonden lichaam en verbonden persoon naar voren. Deze termen staan beschreven in artikel 10a lid 4 Wet VPB Zo is een verbonden lichaam aangemerkt als een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige, een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige of een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid. 21 Er zijn verschillende artikelen waarbij de verbonden lichaam of persoon van toepassing is. Vaak leiden deze tot fiscale beperkingen, zoals bij art. 10a Wet VPB Hier word de rente beperkt bij een synthetische schuld. Zo zijn er nog een aantal artikelen waarbij er fiscaal beperkt wordt indien de belastingplichtige verbonden is. Maar er zijn ook een aantal bepalingen waarbij het een fiscaal voordeel oplevert. Ik richt me tot de toepassing van de het verbondenheidscriterium op de deelnemingsvrijstelling. Zo kan er op basis van artikel 13 lid 5 sub a Wet VPB 1969 toch een deelneming gevormd worden zonder het minimum van 5% in het nominale gestorte aandelenkapitaal. Hierbij dient de vennootschap met de belastingplichtige verbonden te zijn in de zin van artikel 10a lid 4 Wet VPB Praktijkgevolgen In de praktijk zal door het vasthouden aan het nominaal gestorte kapitaal de belastingplichtige oplettend moeten zijn dat er wel gestort wordt. Ook al is het door het wegvallen van het minimumkapitaal niet meer nodig om euro te storten. Toch dient er bijvoorbeeld 1 euro volgestort te worden door de moedermaatschappij. Wanneer de moedermaatschappij niet stort, zal de moedermaatschappij geen gebruik kunnen maken van de deelnemingsvrijstelling. Een voorbeeld is dat BV M een dochtermaatschappij opricht genaamd BV D. Deze heeft een 10 aandelen van 1 euro, allemaal in het bezit van BV M. Maar BV M heeft niet gestort. Vervolgens koopt BV D een andere onderneming genaamd BV X. Nu is het zo dat wanneer er dividend wordt uitgekeerd aan BV M het niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. 23 Echter zal er waarschijnlijk in dit voorbeeld gebruik worden gemaakt van artikel 13 lid 5 Wet VPB Waardoor toch weer de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Het is dus van belang om te weten of er ten minste een derde financieel belang of stemrechten in handen zijn van de aandeelhouder die gebruik wilt maken van de deelnemingsvrijstelling. Bij een 100% aandeelhouderschap is dit naar mijn mening van toepassing. 21 Artikel 10a lid 4 Wet op de Vennootschapsbelasting Artikel 13 lid 5 sub a Wet op de Vennootschapsbelasting J.L.A. van der Streek, De deelnemingsvrijstelling en de regels voor het bijeenbrengen van kapitaal in een flex- BV, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht , Hoofdstuk

14 3.4 Compartimenteringsleerstuk De Hoge Raad heeft met het compartimenteringsleerstuk een aantal zaken bepaald. 24 Zo kan er niet gewacht worden met het volstorten van aandelen tot vlak voor de dividenduitkering om gebruik te kunnen maken van de deelnemingsvrijstelling. Daardoor valt namelijk de eventuele waardestijging die is ontstaan tijdens de periode waarin de aandelen niet volgestort waren niet onder de deelnemingsvrijstelling. Dit geldt uiteraard wanneer er niet ten minste een derde belang aanwezig is door de aandeelhouder. 25 Volgens het compartimenteringsleerstuk dient er namelijk een onderscheid te worden gemaakt tussen de periode waarin de waardeveranderingen vrijgesteld zijn en waarin zij belast zijn. Oftewel als er niet direct volgestort wordt, kan het dure gevolgen hebben. Dit geldt wanneer er een sfeerovergang plaatsvindt door een verandering in feiten en omstandigheden. De Hoge Raad heeft op 14 juni 2013 in BNB 2013/177 bepaald dat een sfeerovergang door wetswijziging direct intreedt, indien er een overgangsbepaling ontbreekt. Hierdoor geldt artikel 13 Wet VPB 1969 per 1 januari 2007 en vindt dus toepassing op de voordelen die op die dag of na die dag worden gerealiseerd. Om een keuzemogelijkheid voor de belastingplichtige te voorkomen, heeft de wetgever een wetsvoorstel ingediend. Hierin staat dat wanneer er een sfeerovergang plaatsvindt door een wetswijziging er een compartimenteringsreserve moet worden gevormd. 26 Door het vormen van de compartimenteringsreserve is het duidelijk hoeveel nog tot de andere sfeer behoort. Indien de sfeerovergang van belast naar onbelast gaat, is het een belaste compartimenteringsreserve. En andersom is het een onbelaste compartimenteringsreserve. Het bedrag dat tot deze reserve behoort is het verschil tussen de waarde in het economisch verkeer en de boekwaarde van de aandelen direct voorafgaand aan de sfeerovergang. De compartimenteringsreserve wordt in de heffing betrokken zodra de reserve gerealiseerd wordt. Wanneer de reserve toegerekend kan worden tot de onbelaste periode, dan wordt het voordeel vrijgesteld. Als de reserve toegerekend kan worden tot de belaste periode en het is ook daadwerkelijk in de heffing betrokken, dan wordt de belaste compartimenteringsreserve met hetzelfde bedrag verminderd. Deze regeling is met terugwerkende kracht tot en met 14 juni 2013 in het wetsvoorstel opgenomen. Hierdoor wordt derving van inkomsten voorkomen. 3.5 Verifiëren van de storting De vraag is nu hoe de belastingdienst de storting van 1 euro kan nagaan nu de bankverklaring is weggevallen. Er kan wel naar de oprichtingsakte gekeken worden. Hierin wordt namelijk op grond van artikel 2:187 BW het geplaatste kapitaal en het gestorte deel ervan genoemd. Dit heeft natuurlijk 24 HR 2 juli 1986, nr , BNB 1986/305; HR 19 juni 1991, nr , BNB 1991/268; HR 18 maart 1992, nr , BNB 1992/195; HR 17 mei 1995, nr , BNB 1995/250 en HR 22 januari 1997, nr , BNB 1997/ Artikel 13 lid 5 sub a juncto art. 10a lid 4 Wet op de Vennootschapsbelasting Kamerstukken 2012/2013, 33713, nr

15 een kleinere bewijskracht dan de bankverklaring bij het oude BV-recht. Het wegvallen van de inbrengcontrole leidt volgens de parlementaire geschiedenis niet tot een grotere controlerende taak voor de notaris. 27 Daarom lijkt het er dus op dat de notaris dus niet hoeft te controleren of het bedrag dat gestort zou moeten worden in de oprichtingsakte ook daadwerkelijk gestort is. B. Bier vroeg zich af of de notaris de storting moet verifiëren. Zelf is hij erg terughoudend over de rol van de notaris. 28 In mijn ogen wordt de notaris dan voor andere doeleinden gebruikt dan waar de notaris voor bedoeld is, namelijk het opstellen van officiële documenten. Het zou ook vreemd zijn als de wetgever eerst waarborgen rond de storting weghaalt om die vervolgens over te dragen aan de notaris. De oprichters bepalen een bedrag dat volgestort dient te worden en laten dit opnemen in de oprichtingsakte. Zij zijn dan ook in mijn ogen diegenen die er verantwoordelijk voor moeten zijn. Aan de andere kant staat Zaman. Hij is van mening dat de notaris wel een rol zou moeten hebben in het verifiëren van de storting. Hij zegt daarbij dat er dan een aantekening van kan worden gemaakt in het aandeelhoudersregister. 29 Het zou naar mijn mening eenvoudiger kunnen door bijvoorbeeld een bankafschrift aan de inspecteur te tonen. Zo kan er vastgesteld worden dat het genoteerde bedrag ook daadwerkelijk aan de onderneming ter beschikking staat. Daarom wordt in mijn ogen de deelnemingsvrijstelling ook niet bedreigd wanneer het gestorte kapitaal niet is vastgelegd in de oprichtingsakte bij de notaris, maar wel is volgestort. Zo wordt de notaris niet onnodig belast. Voor de deelnemingsvrijstelling is het wel van belang dat het gestorte geld ook daadwerkelijk voor de onderneming beschikbaar blijft. Hier dient dan ook niet op te worden teruggekomen. 30 Het kan wel zo zijn dat er nog wordt afgestempeld of dat door terugbetaling het bedrag verminderd, maar dan dient er nog wel één aandeel uit te staan bij een aandeelhouder. 31 Het kan zelfs zo zijn dat de door uitkeringen er een negatief eigen vermogen ontstaat. Dit wordt dan vaak een negatieve reserve genoemd. 32 Dat een negatieve reserve kan ontstaan is te danken aan het grotendeels wegvallen van de balanstest. Er kan dus makkelijk na de volstorting door middel van uitkeringen geld terugvloeien naar de aandeelhouders. 33 Hierbij dient er wel gekeken te worden naar de uitkeringstest en de vastgestelde reserves. Er is namelijk nog wel een beperkte balanstest op grond van artikel 2:216 BW met betrekking tot de wettelijke en statutaire reserves. 27 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p F.J. Oranje; Chr.M. Stokkermans; B. Bier; G.M. Portier; e.a., Het nieuwe BV-recht voor de praktijk (Preadvies KNB), Den Haag: Sdu Uitgevers 2008, par. 35, p D.F.M.M. Zaman, De Flex-BV: aan de slag!, JBN 2012, 46, onderdeel J.L.A. van der Streek, De deelnemingsvrijstelling en de regels voor het bijeenbrengen van kapitaal in een flex- BV, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht , Hoofdstuk Artikel 2:175 juncto art. 2:21 Burgerlijk Wetboek. 32 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p J.L.A. van der Streek, De deelnemingsvrijstelling en de regels voor het bijeenbrengen van kapitaal in een flex- BV, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht , Hoofdstuk

16 3.6 Conclusie De deelnemingsvrijstelling is sterk betrokken bij de invoering van de Flex BV. Daarbij is het 5% criterium als harde regel gebleven. Er is nog wel een mogelijkheid om via de meesleep en meetrekregeling alsnog onder het 5% criterium de deelnemingsvrijstelling te genieten. De gestorte bedragen op de verschillende soorten aandelen worden meegeteld voor de 5% eis. Dit vanwege het feit dat het gestorte kapitaal al van oudsher wordt gebruikt om vast te stellen of het een deelneming is. De stortingsverplichting kan bij de Flex BV worden uitgesteld. 34 Als er niet volgestort wordt, lijkt het zo te zijn dat er geen deelnemingsvrijstelling benut kan worden. Dit omdat er gekeken wordt naar het gestorte nominale kapitaal. 35 Tevens speelt hierbij het wegvallen van het minimumkapitaal een rol. Nu er geen euro meer gestort dient te worden, kan het dus zijn dat er helemaal niet gestort wordt en alleen een uitgestelde stortingsverplichting over blijft. Indien er verbondenheid optreed is het mogelijk om via artikel 13 lid 5 sub a Wet VPB 1969 toch van de deelnemingsvrijstelling gebruik te maken, ondanks dat er geen 5% van het nominale gestorte kapitaal in handen is van de aandeelhouder. Het is in mijn ogen verstandig om vooral de stortingsverplichting in ogenschouw te nemen indien er meerdere aandeelhouders zijn. Indien er volgestort wordt en er is ten minste 5% van het nominale gestorte kapitaal in handen, dan staat de deelnemingsvrijstelling open. De Hoge Raad heeft het compartimenteringsleerstuk ingevoerd. 36 Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de periode waarbij er nog niet volgestort is en waarbij er wel volgestort is. Dus als er vlak voor de dividenduitkering pas volgestort wordt, dan wordt het deel voor het tijdstip van storting belast. Dit is in mijn ogen vreemd. Wat is het voordeel dat er eerder wordt volgestort? Het lijkt mij vanzelfsprekend dat het belast wordt als er pas na de dividenduitkering volgestort wordt. Maar nu is er gewoon volgestort op het tijdstip van uitkering en lijkt het mij gewoon onder de deelnemingsvrijstelling te vallen. De minister van Financiën heeft een wetsvoorstel ingediend waarin een compartimenteringsreserve is opgenomen. 37 Dit houdt in dat indien er een sfeerovergang plaatsvindt door wetswijziging er een reserve dient te worden gevormd. Deze reserve wordt verminderd wanneer bijvoorbeeld een voordeel ook daadwerkelijk in de heffing is betrokken. Deze regeling is met terugwerkende kracht tot en met 14 juni 2013 in het wetsvoorstel opgenomen. De controle van het gestorte deel is lastig. De bankverklaring is met de invoering van de Flex BV vervallen en nu zou de notaris dus de verantwoordelijkheid moeten krijgen om dit te controleren. Dit is geen taak van de notaris in mijn ogen. De wetgever had de bankverklaring in stand moeten laten om 34 Artikel 2:191 Burgerlijk Wetboek. 35 Artikel 13 Wet VPB HR 2 juli 1986, nr , BNB 1986/305; HR 19 juni 1991, nr , BNB 1991/268; HR 18 maart 1992, nr , BNB 1992/195; HR 17 mei 1995, nr , BNB 1995/250 en HR 22 januari 1997, nr , BNB 1997/ Kamerstukken 2012/2013, 33713, nr

17 misstanden te voorkomen. Het is vreemd dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zou zijn als er niet volgestort is. Wie is dan eigenaar van de aandelen bij een 100% aandeelhouderschap? Daarom is er een mogelijkheid om artikel 13 lid 5 Wet VPB 1969 aan te dragen en alsnog de deelnemingsvrijstelling te genieten. Als er wel volgestort is, dient het bedrag wel ter beschikking van de onderneming te staan. Anders zou het mogelijk zijn om de aandelen vol te storten en vervolgens het bedrag weer terug te halen. Dit zou een schijn storting opleveren en zou de eis om vol te storten bij meerdere aandeelhouders niet tot het gewenste doel leiden. 16

18 Hoofdstuk 4 Overeenkomsten en verschillen met betrekking tot de fiscale eenheid 4.1 Bezitseis De fiscale eenheid is in het leven geroepen om groepen maatschappijen te faciliteren indien zij als een volkomen eenheid functioneren. Daarom worden de maatschappijen die in een fiscale eenheid zitten ook als één belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting gezien. Volgens de bezitseis dient er voor de fiscale eenheid 95% van de statutaire stemrechten en 95% van de winst- en vermogensrechten in bezit te zijn van de moedermaatschappij om in aanmerking te komen voor een fiscale eenheid. 38 Niet alle aandelen hoeven dus in handen te zijn van de moedermaatschappij. Hier zijn twee redenen voor. Enerzijds voor vennootschappen die aandelen hebben uitgegeven aan werknemers. Anderzijds blijkt het in de praktijk lastig om alle aandelen in een vennootschap te verwerven bij een overname. 39 Door de invoering van de Flex BV is het mogelijk om de stemrechten los te koppelen van de winstrechten en dus verschillende soorten aandelen uit te geven. Daardoor kan het dus wel zo zijn dat een belastingplichtige 95% van de winstrechten in bezit heeft, maar niet de stemrechten. Dit kan doordat de rechten dus gescheiden kunnen worden. Dus er wordt dan niet voldaan aan de bezitseis. De bezitseis is per 1 januari 2013 aangepast. 40 Dit is door de wetgever gedaan om er zeker van te zijn dat een fiscale eenheid alleen mogelijk is indien de belastingplichtige ook voor 95% aan zeggenschap in de dochtermaatschappij heeft. 41 Daarbij is artikel 2 Besluit Fiscale Eenheid 2003 ook aangepast. Voorheen stonden er in de eerste volzin van het oude artikel 2 BFE 2003 extra voorwaarden in geval van meerdere aandelen soorten. In de tweede volzin stond een tegemoetkoming in de situatie waarin een bijzonder aandeel aan een derde was gegeven. 42 De eerste volzin is komen te vervallen. Daarom is het vereiste van de statutaire stemrechten toegevoegd aan artikel 15 Wet VPB De tweede volzin is tekstueel veranderd. In artikel 2 BFE 2003 staat het volgende: Voor de beoordeling of de aandelen waarvan de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom bezit gezamenlijk in alle gevallen recht geven op ten minste 95% van de winst en ten minste 95% van het vermogen van de dochtermaatschappij als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de wet wordt( ). Dus per 1 januari 2013 kan er alleen een fiscale eenheid worden aangegaan, indien de moedermaatschappij ten minste 95% van het nominaal gestort kapitaal heeft en deze aandelen ten minste 95% van de winstrechten en ten minste 95% van de stemrechten bevat. De wijziging van artikel 15 Wet VPB 1969 is niet gedaan om de praktijk te veranderen, maar om er voor te zorgen dat er geen fiscale eenheid kan worden gevormd in de situatie waarin de statutaire 38 Artikel 15 Wet op de Vennootschapsbelasting Mr. drs. S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht Vpb D.a1, Artikel VI van de wet Overige Fiscale Maatregelen Prof. mr. G.T.K. Meussen, De Flex-BV en de gevolgen voor de vennootschapsbelasting, Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, TFO 2013/127.3, Hoofdstuk Mr. drs. S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht Vpb D.a1,

19 stemrechten niet aan de moedermaatschappij toebehoren. 43 Hierdoor wordt voorkomen dat de statutaire stemrechten door iemand anders dan de maatschappij worden gehouden en dus buiten de fiscale eenheid komen te liggen. 44 De Hoge Raad heeft in het arrest BNB 2010/266 bepaald dat er een fiscale eenheid gevormd mag worden wanneer de moedermaatschappij de certificaten van de aandelen bezat en daarnaast ook de stichting administratiekantoor bestuurt. De Hoge Raad verwees naar een aantal passages in de wetgeschiedenis en overwoog daarmee de bedoeling van de juridische eigendomseis te veranderen. De moedermaatschappij dient de volledige zeggenschap te hebben over ten minste 95% van het aandelenkapitaal van de dochtermaatschappij. Bij de certificering van aandelen zou aan deze vereiste voldaan worden indien de moedermaatschappij alle zeggenschap in de stichting administratiekantoor zou hebben zonder inspraak van een derde Praktijkgevolgen Voor de duidelijkheid een aantal voorbeelden van een situatie waarin door de nieuwe regeling toch geen fiscale eenheid mogelijk is: Stel dat het totale aandelenkapitaal uit vijf aandelen X en twee aandelen Y. De aandelen Y bestaan ieder uit 47,5% van de statutaire stemrechten, 47,5% van de winstrechten en 47,5% van de vermogensrechten. De twee aandelen tezamen hebben dus 95% van al deze rechten en zijn allebei nominaal 0,50 waard. Deze zijn in het bezit van de moedermaatschappij. De aandelen X bestaan ieder uit 1% van de statutaire stemrechten, 1% van de winstrechten en 1% van de vermogensrechten. Deze zijn in handen van andere aandeelhouders en zijn ieder nominaal 1 waard. Hierdoor heeft de moedermaatschappij maar een zesde deel van het totale nominale gestorte aandelenkapitaal en kan dus geen fiscale eenheid vormen met de dochtermaatschappij. 46 Een gelijk voorbeeld werd aangehaald bij de behandeling in de Eerste Kamer door de CDA fractie. De CDA fractie had de Minister van Veiligheid en Justitie gevraagd of er een fiscale eenheid mogelijk was indien er alleen niet aan de eis van het nominale gestorte kapitaal was voldaan. De Minister antwoorde ontkennend. 47 Aan de hand van dit voorbeeld blijkt dat door de nieuwe regeling in mijn ogen ongewenste gevolgen kunnen ontstaan. Als er door een aandelenverandering opeens niet meer wordt voldaan aan de eisen van de fiscale eenheid, dan kan dat behoorlijke gevolgen hebben met betrekking tot de antimisbruikbepalingen in de Wet VPB Er dient namelijk op grond van artikel 15 Wet VPB 1969 ten minste 95% van het nominale gestorte kapitaal in bezit te zijn van de moedermaatschappij. 43 Prof. mr. G.T.K. Meussen, De Flex-BV en de gevolgen voor de vennootschapsbelasting, Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, TFO 2013/127.3, Hoofdstuk Kamerstukken I 2011/12, , nr. E, p R.J. de Vries, BNB 2010/266: Fiscale eenheid indien aandelen dochtermaatschappij tot zekerheid zijn gecertificeerd, LJN BK Zie artikel 15 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 voor de 95% nominale gestorte kapitaal eis. 47 Kamerstukken I 2011/12, en , nr. C, p

20 Een ander voorbeeld is dat de moedermaatschappij 96% van de juridische en economische eigendom van het nominale aandelenkapitaal bezit. Hiermee wordt voldaan aan de eis dat ten minste 95% van het nominale gestorte aandelenkapitaal in bezit moet zijn, zoals in het vorige voorbeeld het probleem was. Daarnaast zijn er nog vier andere aandeelhouders die elk 1% van een ander aandelen soort hebben. Dus er zijn twee verschillende soorten aandelen. Het totale nominale aandelenkapitaal bestaat uit aandelen met een nominale waarde van 20 euro. De totale waarde is dus 1 miljoen euro. De moedermaatschappij heeft dus aandelen. De andere vier aandeelhouders hebben ieder 500 aandelen. In de statuten is op grond van artikel 2:228 lid 4 afgeweken van lid 2. Hierdoor is er wel 1 stem per aandeel mogelijk, maar met een maximum van zes stemmen. Hierdoor is het totaal aantal stemmen 30. Oftewel de moedermaatschappij heeft 96% van het nominale aandelenkapitaal, maar heeft enkel 20% van de stemmen. Namelijk 6 stemmen van het totaal aantal stemmen. Dus door de statutaire regeling kan er geen fiscale eenheid worden gevormd door de moedermaatschappij. 48 Volgens de CDA-fractie was er in dit laatste voorbeeld wel een fiscale eenheid mogelijk in het oude artikel 2 BFE Bijvoorbeeld als er verschillende soorten aandelen zouden zijn uitgegeven. Als er dan ten minste 95% van de winst- en vermogensrechten in bezit zouden zijn van de moedermaatschappij, kon er een fiscale eenheid tot stand komen. 49 De minister antwoorde als volgt: Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is voor het aangaan van een fiscale eenheid vereist dat de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij. Met deze bezitseis, en dan specifiek het vereiste dat de moedermaatschappij ten minste 95% van de juridische eigendom van de aandelen moet hebben, heeft de wetgever impliciet tot uitdrukking gebracht dat de moedermaatschappij ook ten minste 95% van de stemrechten in de dochter dient te bezitten. Dit blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis, waarin bijvoorbeeld ten aanzien van door de dochtermaatschappij verpande aandelen is opgemerkt dat de bezitseis niet uitsluit dat aandelen van de dochtermaatschappij in pand worden gegeven, maar dat als de stemrechten op die aandelen formeel of materieel niet langer aan de moedermaatschappij toekomen niet langer voldaan wordt aan de bezitseis. 50 Een ander scenario is dat een moedermaatschappij wel minstens 95% van de aandelen in nominale aandelenkapitaal heeft, maar materieel gezien niet ten minste 95% van de stemrechten, winst- en vermogensrechten heeft. Dit kan bijvoorbeeld doordat BV X 95% juridisch en economisch eigendom heeft in BV Y. BV Z heeft 5% van de aandelen. Samen zijn zij dus de aandeelhouders van BV Y. BV 48 Zie artikel 2 Besluit Fiscale Eenheid 2003 & dit is een variant dat is ontleend aan het voorbeeld in Kamerstukken I 2011 /12, , nr. D, p en Kamerstukken I 2011 /12, , nr. E, p Zie het oude artikel 2 Besluit Fiscale Eenheid Kamerstukken I 2011/12, , E, p