Student: A.M.J. Soeters ANR: Onderwijsinstelling: De Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Tilburg Opleiding: Fiscaal Recht

Transcriptie

1 De civielrechtelijke mogelijkheid tot uitgifte van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen en de fiscale gevolgen hiervan voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet en de Wet op de Inkomstenbelasting Student: A.M.J. Soeters ANR: Onderwijsinstelling: De Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Tilburg Opleiding: Fiscaal Recht Examencommissie: Mr. S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst Prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken Afstudeerdatum: 29 januari 2014

2 Inhoudsopgave 1 Inleiding Aanleiding voor het onderzoek Probleemstelling Opzet Stemrecht- en winstrechtloze aandelen en certificaten Inleiding Definitie van het begrip aandeel Stemrechtloze aandelen Aandelen zonder stemrecht of met een beperkt stemrecht Motieven voor invoering van stemrechtloze aandelen Winstrechtloze aandelen Aandelen zonder of met een beperkt winstrecht Motieven voor invoering winstrechtloze aandelen Stemrechtloze en winstrechtloze aandeelhoudersrechten Stemrechtloze aandeelhoudersrechten Winstrechtloze aandeelhoudersrechten Certificaten Certificaten Motieven voor certificering Certificaathoudersrechten Stemrechtloze aandelen versus winstrechtloze aandelen versus certificaten Stemrechtloze aandelen versus winstrechtloze aandelen Stemrechtloze aandelen versus certificaten Winstrechtloze aandelen versus certificaten Conclusie

3 3 De (soort) aanmerkelijk belang regeling en de doorschuifregeling in de Wet op de Inkomstenbelasting en de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet Inleiding Aanmerkelijk belang en soort aandelen Artikel 4.6 en 4.7 Wet IB 2001: (soort) aanmerkelijk belang Ratio (soort) aanmerkelijk belang Het soort aanmerkelijk belang begrip in de literatuur en in de jurisprudentie Opvattingen in de literatuur ten aanzien van het begrip soort aanmerkelijk belang HR 16 december Doorschuifregelingen in de Wet op de Inkomstenbelasting De regelingen Ratio Bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet Artikel 35b SW: bedrijfsopvolgingsregeling Ratio Conclusie Stemrechtloze en winstrechtloze aandelen: soort aandelen? Inleiding Parlementaire behandeling: de flex bv en het soort aanmerkelijk belang begrip Flex BV en soort aandelen Stemrechtloze aandelen of aandelen met een beperkt stemrecht: soort aandelen? Winstrechtloze aandelen of aandelen met een beperkt winstrecht: soort aandelen? Gevolgen van kwalificatie soort belang voor stemrechtloze en winstrechtloze aandelen

4 4.4.1 Stemrechtloze en winstrechtloze aandelen: in overeenstemming met de ratio van soort aandelen? Stemrechtloze en winstrechtloze aandelen: wel of niet strijdig met doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten? Omzetting van aandelen Is er sprake van een vervreemding indien gewone aanmerkelijk belang aandelen worden omgezet in stemrechtloze of winstrechtloze aandelen? Gevolgen bezitseis (artikel 35d SW): van gewone (aanmerkelijk belang) aandelen naar stemrecht- of winstrechtloze aandelen of van stemrecht- of winstrechtloze aandelen naar gewone (aanmerkelijk belang) aandelen Stemrechtloze aandelen versus winstrechtloze aandelen versus certificaten Stemrechtloze aandelen versus winstrechtloze aandelen Stemrechtloze aandelen versus certificaten Winstrechtloze aandelen versus certificaten Conclusie Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst

5 1 Inleiding 1.1 Aanleiding voor het onderzoek De Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken riepen in 2003 de Expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht (hierna: de Expertgroep) in het leven. De opdracht die de Expertgroep meekreeg was: Aanbevelingen doen met betrekking tot knelpunten en lacunes in het bv-recht zoals deze in de praktijk en de literatuur worden gesignaleerd. Één jaar later, op 6 mei 2004 werd het eindrapport gepresenteerd 1. Op 7 juni 2007 wordt door de Minister van Justitie en de Minister van Economische Zaken het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht voorgedragen. 2 Dit wetsvoorstel is op 19 december 2009 door de Tweede Kamer goedgekeurd en op 12 juni 2012 heeft ook de Eerste Kamer het wetsvoorstel goedgekeurd. Uiteindelijk zijn op 1 oktober 2012 de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht 3 en de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht 4 (hierna: de flex bv wetgeving) in werking getreden. 5 Het doel van de flex bv wetgeving is een eenvoudigere en flexibelere wet voor bv s. Deze wetswijziging is de grootste wijziging op het gebied van het bv-recht sinds de invoering van de bv in In 1971 werd het rechtskarakter van de bv geënt op de al eerder bestaande nv. 7 De wettelijke regels omtrent de bv werden naar het voorbeeld van de nv geschreven. 8 De bv lijkt hierdoor qua regelingeving op de nv, behoudens het verschil dat een bv een besloten karakter heeft. Veel dwingendrechtelijke regels die golden voor de nv werden ook voorgeschreven voor de bv. 1 H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Een rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Den Haag Kamerstukken II 2006/07, , nr Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, wetsvoorstel Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, wetsvoorstel Staatsblad 2012, C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht: Rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht: Rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 1 en G.T.K. Meussen e.a., Het nieuwe BV-recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 3. 5

6 De bv is de laatste jaren dan ook onderwerp van discussie geweest en wel om de volgende redenen: de bv werd minder als instituut en meer als contractueel verband tussen aandeelhouders gezien en in de praktijk ontstond de behoefte aan eenvoudigere en flexibelere regels voor bv s. 9 In deze scriptie zal vooral bij de laatste reden worden stilgestaan. Bij de invoering van de flex bv wetgeving zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd, die ook ten grondslag lagen aan de aanbevelingen van de Expertgroep: 10 minder dwingend en meer regelend recht; meer vrijheid voor aandeelhouders om de onderneming naar eigen inzicht en wensen vorm te geven met voldoende waarborgen voor de belangen van andere partijen (in het bijzonder minderheidsaandeelhouders); regels die onnodig belemmerend of ineffectief zijn, kunnen vervallen; vermindering van (administratieve) lasten; een evenwichtige bescherming van crediteuren; het wegnemen van rechtsonzekerheid; aansluiten bij de behoeften van de hedendaagse, nationale en internationale, praktijk; aansluiten bij ontwikkelingen in de ons omringende landen en de Europese Unie; geen nieuwe rechtsvorm, maar oplossing van knelpunten in het huidige bv-recht. Uiteindelijk is het bv-recht aangepast. Meer vrijheid van inrichting van een bv en een evenwichtig systeem van crediteurenbescherming vormden de kernpunten uit de tot stand gekomen flex bv wetgeving De vrijheid die ondernemers is geboden, komt onder meer tot uitdrukking in de invoering van een keuzemogelijkheid voor stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen. Daarnaast moest de omschrijving van de bv worden gewijzigd. Vóór 1 oktober 2012 werd de bv als volgt omschreven: De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. Aandeelbewijzen worden niet 9 C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht: Rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr.1 en Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p Zie voor het complete overzicht van de belangrijkste wijzigingen van het bv-recht: M. van Olffen, H.J. de Kluiver en M.H. Legien, Flex-bv en Wet bestuur en toezicht, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2012, p

7 uitgegeven; de aandelen zijn niet vrij overdraagbaar. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen 13. De omschrijving is sinds 1 oktober 2012 veranderd in: De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is een rechtspersoon met een in een of meer overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal. De aandelen zijn op naam gesteld. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen, onverminderd het bepaalde in artikel 192. Ten minste één aandeel met stemrecht wordt gehouden door een ander dan en anders dan voor rekening van de vennootschap of een van haar dochtermaatschappijen 14. Ook is voor de bv geen minimum kapitaal van meer vereist en zijn de verplichte bankverklaring en accountantsverklaring vervallen. Er mag nu buiten Nederland worden vergaderd, besluiten mogen buiten de algemene vergadering om worden genomen en er bestaat nu een mogelijkheid om stemrecht- of winstrechtoze aandelen uit te geven. Bij deze laatste wijziging met betrekking tot de uitgifte van aandelen zal uitgebreid worden stilgestaan. Dit betreft een wijziging op civielrechtelijk gebied die echter onduidelijkheid geeft op fiscaal terrein. 1.2 Probleemstelling Ik heb onderzoek gedaan naar de onduidelijkheden met betrekking tot de uitgifte van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen op fiscaal gebied en heb daarbij de volgende onderzoekvraag gesteld: Zijn de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet en de doorschuifregeling in de Wet op de Inkomstenbelasting van toepassing op stemrechtloze en winstrechtloze aandelen en is dit in overeenstemming met de ratio van de bedrijfsopvolgingsregelingen? 13 Artikel 2:175 lid 1 BW oud recht. 14 Artikel 2:175 lid 1 BW. 7

8 Als onderdeel van mijn onderzoek zal ook een vergelijking worden gemaakt tussen stemrechtloze en winstrechtloze aandelen en certificaten op civielrechtelijk en fiscaalrechtelijk terrein. 1.3 Opzet Dit onderzoek is ingedeeld in 5 hoofdstukken. In hoofdstuk 2 wordt het civielrechtelijk aspect van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen en certificaten behandeld. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 de (soort) aanmerkelijk belang regeling en de doorschuifregeling in de Wet op de Inkomstenbelasting en de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet toegelicht. In hoofdstuk 4 wordt onderzocht of bij stemrechtloze en winstrechtloze aandelen sprake is van een soort aanmerkelijk belang. Daarnaast wordt tevens stilgestaan bij de vraag of dat het in overeenstemming is met de ratio van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten dat deze faciliteiten zowel op stemrechtloze als op winstrechtloze aandelen kunnen worden toegepast. Tot slot wordt in hoofdstuk 5 de conclusie gegeven. 8

9 2 Stemrecht- en winstrechtloze aandelen en certificaten 2.1 Inleiding In het huidige bv-recht kunnen aandelen worden uitgegeven die alleen (beperkt) stemrecht verlenen en aandelen die de houder alleen (beperkt) winstgerechtigd maken. Stemrechtloze aandeelhouders hebben geen stemrecht in de algemene vergadering en winstrechtloze aandeelhouders hebben geen recht op een winstuitkering. Er waren vóór 1 oktober 2012 een aantal manieren om toch financiële rechten en zeggenschapsrechten te scheiden, zoals: het vestigen van pandrecht en vruchtgebruik op aandelen, participatiebewijzen 15 en high/low voting 16, maar ook certificering van aandelen. In dit hoofdstuk wordt eerst een definitie van het begrip aandeel gegeven. Vervolgens zullen stemrecht- en winstrechtloze aandelen en certificaten worden behandeld en komen de civielrechtelijke verschillen tussen deze rechtsfiguren aan bod. 2.2 Definitie van het begrip aandeel Met de invoering van de flex bv wetgeving is de definitie van aandeel gewijzigd. Onder het oude recht werd een aandeel als volgt omschreven: Aandelen zijn de gedeelten, waarin het maatschappelijk kapitaal bij de statuten is verdeeld 17. In de nieuwe omschrijving is de verwijzing naar maatschappelijk kapitaal 18 geschrapt; er bestaat niet langer een verplichting 15 Participatiebewijzen zijn effecten, al dan niet in een papier belichaamd, die de houder jegens de uitgevende vennootschap aanspraak geven op uitkering van een deel van de vennootschappelijke winst en/of het liquidatiesaldo en die geen aandelen zijn in het kapitaal van de vennootschap. L. Timmerman e.a., Ondernemingsrechtelijke contracten, Deventer: Kluwer 1991, p Bij high/low voting creëert men aandelen van een verschillende soort met een onderling afwijkende nominale waarde. B. Bier, Loyaal aan soorten aandelen, TOP 2008/2, p. 64. Bij high/low voting wordt het nominaal bedrag van een aandeel bepaald met het oog op het gewenste aantal stemmen dat de rechthebbende van dat aandeel in de algemene vergadering van aandeelhouders maximaal moet kunnen uitbrengen. Door het geplaatst kapitaal te verdelen in aandelen met een hoog nominaal bedrag en aandelen met een heel laag nominaal bedrag, kan de gewenste stemmenverdeling tot stand worden gebracht. J.A.M. ten Berg, (Af)stemming in de Flex-BV, Ondernemingsrecht 2012/115, p Artikel 2:190 BW. 18 Onder maatschappelijk kapitaal moet worden verstaan: het in de statuten op te nemen maximumbedrag aan kapitaal dat door uitgifte van aandelen kan worden geplaatst zonder dat de statuten behoeven te worden gewijzigd (Artikel 2:178 BW oude recht). C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht: Rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2009, p

10 om in de statuten een maatschappelijk kapitaal op te nemen. 19 Dit had gevolgen voor het begrip aandeel in artikel 2:190 BW. Dit artikel luidt nu als volgt: Rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt. Ook heeft de introductie van stemrechtloze of aandelen met een beperkt stemrecht en winstrechtloze aandelen of aandelen met een beperkt winstrecht respectievelijk artikel 2:228 lid 4 en 5 en artikel 2:216 lid 7 BW geleid tot de hierboven genoemde wetswijziging in artikel 2:190 BW. 2.3 Stemrechtloze aandelen Aandelen zonder stemrecht of met een beperkt stemrecht Aandelen zonder stemrecht Het uitgangspunt bij aandelen is dat iedere aandeelhouder ten minste één stem heeft. 20 Dit uitgangspunt gold al vóór 1 oktober 2012 en is na 1 oktober 2012 nog steeds van toepassing. Onder het huidige recht is het echter mogelijk om stemrechtloze aandelen uit te geven ex artikel 2:228 lid 5 BW. Stemrechtloze aandelen zijn aandelen waarvan de houders geen stemrecht hebben in de algemene vergadering, maar waarvan de houders wel recht hebben op de winst. 21 Het artikel vermeldt dat een dergelijke regeling slechts kan worden getroffen ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarmee alle aandeelhouders instemmen of waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat daaraan geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. 22 Deze beperking is opgenomen om te voorkomen dat stemrechten van minderheidsaandeelhouders hun wordt ontnomen. 23 Ook moet uit de statuten blijken dat aandelen expliciet als stemrechtloos worden aangeduid De achterliggende gedachte voor het schrappen van de verplichting om in de statuten het maatschappelijk kapitaal op te nemen, was dat de verplichte opname van een maatschappelijk kapitaal in de praktijk tot lasten leidt in de vorm van statutenwijzigingen, waarbij niet duidelijk is welk noodzakelijk doel het verplichte maatschappelijk kapitaal dient. Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p Artikel 2:228 lid 1 BW. 21 Artikel 2:228 lid 5, eerste volzin BW. 22 Artikel 2:228 lid 5, tweede volzin BW. 23 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p Artikel 2:228 lid 5, derde volzin BW. 10

11 Verder is gegeven dat ten aanzien van stemrechtloze aandelen niet kan worden bepaald dat zij geen recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. 25 Daarnaast is bepaald dat ten minste één aandeel met stemrecht wordt gehouden door een ander dan en anders dan voor rekening van de vennootschap of een van haar dochtermaatschappijen. 26 Dit is in de wet opgenomen om de algemene vergadering in staat te blijven stellen besluiten te nemen Aandelen met een beperkt stemrecht Ook wordt de mogelijkheid geboden om aandelen met een beperkt stemrecht uit te geven. 28 Onder het oude recht was dit weliswaar al mogelijk, maar volgens de Expertgroep blonken deze voorschriften niet uit in helderheid en werd deze mogelijkheid in de praktijk zelden gebruikt. 29 Onder het oude recht luidde lid 2 als volgt: Indien het maatschappelijk kapitaal 30 in aandelen van eenzelfde bedrag is verdeeld, brengt iedere aandeelhouder zoveel stemmen uit als hij aandelen heeft. Lid 3 luidde: Indien het maatschappelijk kapitaal in aandelen van een verschillend bedrag is verdeeld, is het aantal stemmen van iedere aandeelhouder gelijk aan het aantal malen, dat het bedrag van het kleinste aandeel is begrepen in het gezamenlijk bedrag van zijn aandelen; gedeelten van stemmen worden verwaarloosd. Zoals al eerder is gebleken, is het onder het huidige recht niet meer verplicht om in de statuten een maatschappelijk kapitaal op te nemen. In de leden 2 en 3 is dus het begrip maatschappelijk komen te vervallen. 25 Artikel 2:216 lid 7 BW en artikel 2:228 lid 5, slotzin BW. 26 Artikel 2:175 lid 1 BW. 27 Kamerstukken I 2011/12, , C, p Artikel 2:228 lid 4 BW. 29 H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Een rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Den Haag 2004, p Onder maatschappelijk kapitaal moet worden verstaan het in de statuten op te nemen maximumbedrag aan kapitaal dat door uitgifte van aandelen kan worden geplaatst zonder dat de statuten behoeven te worden gewijzigd (Artikel 2:178 BW oude recht). C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht: Rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2009, p

12 Een beperkte afwijking van de leden 2 en 3 van artikel 2:228 BW was mogelijk, mits aandeelhouders van wie bedrag aan aandelen gelijk was, hetzelfde aantal stemmen uitbrachten, en de beperking voor de houders van een groter bedrag aan aandelen niet gunstiger was geregeld dan voor de houders van een kleiner bedrag aan aandelen. 31 Lid 5 bepaalde dat ook bij statuten op andere wijze kon worden afgeweken, mits aan eenzelfde aandeelhouder niet meer dan zes stemmen werden toegekend indien het maatschappelijk kapitaal was verdeeld in honderd of meer aandelen, en niet meer dan drie stemmen indien het kapitaal in minder dan honderd aandelen was verdeeld. Omdat een afwijking onder het oude recht maar beperkt mogelijk was, stelde de Expertgroep voor om de regeling van artikel 2:228 BW zodanig vorm te geven dat aan ieder aandeel ten minste één stem is verbonden, maar dat de statuten hiervan kunnen afwijken. 32 De vennootschap zou dan de stemrechtverdeling zelf mogen invullen en daarbij niet gebonden zijn aan een evenredige verhouding tussen kapitaalinbreng en stemrecht, zoals onder het oude recht. 33 In het nieuwe wetsvoorstel gold dat van de leden 2 en 3 alleen nog bij statuten zou kunnen worden afgeweken. 34 De Expertgroep en de minister achtten differentiatie van stemrecht per type besluit mogelijk. 35 De wetgever heeft in artikel 2:228 lid 4 BW echter bepaald dat een flexibel stemrecht per type van besluit niet mogelijk is. De achterliggende gedachte is dat bij een verdeling van stemrechten die per type besluit varieert, niet goed kan worden vastgesteld of meer dan de helft van de stemmen in de algemene vergadering kan worden uitgeoefend. 36 De wetgever noemt een voorbeeld waarin bij bepaalde besluiten de ene keer de meerderheid van de stemmen door aandeelhouder A en de andere keer bij besluiten door aandeelhouder B kan worden uitgeoefend Artikel 2:228 lid 4 BW. 32 H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht: Een rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Den Haag 2004, p Artikel 2:228 lid 4 en 5 BW. 34 Artikel 2:228 lid 4 BW. 35 H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Een rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Den Haag 2004, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p

13 Een besluit tot statutenwijziging dat een wijziging in het stemrecht betreft, kan slechts worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal 38 is vertegenwoordigd. 39 Voorts mag een wijziging in de stemverhoudingen niet onder opschortende voorwaarde 40 worden opgelegd Motieven voor invoering van stemrechtloze aandelen In het rapport dat werd uitgebracht door de Expertgroep worden voorbeelden genoemd van omstandigheden onder welke het wenselijk wordt geacht gebruik te maken van stemrechtloze aandelen. 42 Een dergelijke situatie doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een vennootschap haar werknemers wil laten participeren in de vennootschap (werknemersparticipatie). De vennootschap geeft in dit geval stemrechtloze aandelen uit aan de werknemer, omdat ze niet wil dat de werknemer stemrechten krijgt maar wel dat deze over winstrechten kan beschikken. Ook kunnen stemrechtloze aandelen een rol spelen binnen de context van bedrijfsopvolging. Denk hierbij aan de situatie dat bijvoorbeeld een vader de zeggenschap over het familiebedrijf wil overdragen aan zijn kinderen. 43 Door uitgifte van stemrechtloze aandelen kan dit worden bewerkstelligd. De vader heeft dan nog wel recht op de winst, maar de kinderen krijgen de stemrechten. Daarnaast zijn in Spanje, het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, België, Italië, Frankrijk en de Nederlandse Antillen stemrechtloze aandelen een gebruikelijke figuur en daarom kan de invoering hiervan nuttig zijn voor internationale structuren Geplaatst kapitaal: het bedrag tot hetwelk aandelen zijn geplaatst of uitgegeven. C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht: Rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2009, p Artikel 2:228 lid 4, derde volzin BW. 40 Bijvoorbeeld: dat bij de overdracht van aandelen aan een derde op grond van de statuten een verandering van stemrechtverhoudingen in werking treedt. 41 C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht: Rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Een rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Den Haag 2004, p F.J. Oranje e.a., Het nieuwe bv-recht voor de praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008, p Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p

14 Nadat de Expertgroep tot de conclusie was gekomen dat er situaties bestaan waarin het wenselijk is gebruik te maken van stemrechtloze aandelen, werd de volgende vraag gesteld of stemrechtloze aandelen in Nederland zouden moeten worden ingevoerd in het licht van de huidige Nederlandse context. Volgens de Expertgroep zou dit in de eerste plaats te complex zijn, omdat men dan te maken zou krijgen met afbakeningsproblemen tussen statutaire winstrechten en stemrechtloze aandelen. 45 Ten tweede vroeg de Expertgroep zich af welke rechten je moet toekennen aan stemrechtloze aandelen, zoals het vergaderrecht, het recht om onder bepaalde omstandigheden wel te mogen stemmen en het recht op dividend. Uiteindelijk kwam de Expertgroep tot de conclusie dat de complexiteit van de invoering van stemrechtloze aandelen te groot is. Daarbij merkte zij op dat een groot deel van de voordelen van stemrechtloze aandelen kan worden behaald door gebruik te maken van certificaten. 46 Toch is gebleken uit de consultatie 47 dat er in de praktijk wel degelijk behoefte bestaat aan stemrechtloze aandelen en dat certificaten hiervoor niet altijd een passend alternatief bieden. 48 Hierbij is opgemerkt dat het stemrechtloos aandeel in internationaal verband een gebruikelijke figuur is en daarom kan het nuttig zijn voor internationale structuren. 49 Daarnaast blijkt uit de consultatie dat certificering in de praktijk geen bevredigend alternatief biedt, omdat daarmee niet wordt bereikt dat op aandelen geen stemrecht kan worden uitgeoefend. 50 Tot slot, certificering is in het buitenland moeilijk uit te leggen. 51 Naar aanleiding van de consultatie werden stemrechtloze aandelen alsnog in het wetsvoorstel opgenomen. De wetgever heeft het advies van de Expertgroep om de regels voor stemrechtloze aandelen niet te complex te maken opgevolgd. 52 Zo is er bijvoorbeeld niet voor gekozen om in bijzondere gevallen stemrechten toe te kennen. In landen die stemrechtloze aandelen mogelijk maken, is dit recht vaak wel aan deze stemrechtloze aandelen verbonden. 45 H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Een rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Den Haag 2004, p H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Een rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Den Haag 2004, p Belanghebbende partijen zijn geconsulteerd over de voorgenomen wetswijziging. 48 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p

15 2.4 Winstrechtloze aandelen Aandelen zonder of met een beperkt winstrecht Uitkering van dividend is geregeld in artikel 2:216 BW. Lid 1: De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan. Voor de vaststelling van het eigen vermogen en de reserves is de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend. Uitkering van dividend geschiedt naar rato van het op die aandelen verplicht gestorte nominale bedrag 53 van de aandelen. 54 Onder het oude recht gold al een dergelijke bepaling, maar deze regeling was toen beperkt tot uitkeringen van winst. Tegenwoordig ziet deze bepaling op alle uitkeringen op aandelen. Onder het oude recht was het niet mogelijk om aandelen zonder winstrecht uit te geven. 55 De Expertgroep deed op dit punt een aanbeveling en de wetgever heeft deze uitgevoerd. 56 In lid 7 van artikel 2:216 BW wordt namelijk een uitzondering gemaakt op lid 6; in de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bijzondere soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. Voor een dergelijke statutaire regeling is de instemming vereist van alle houders van aandelen waaraan de statutenwijziging afbreuk doet. 57 Niet voldoende is dat de wijziging mogelijk afbreuk doet aan, afbreuk kan doen aan of gevolgen heeft voor de rechten van een aandeelhouder. 53 Gestort kapitaal: het gedeelte van het geplaatste kapitaal (=het bedrag tot hetwelk aandelen zijn geplaatst of uitgegeven) waarop de door de aandeelhouders verschuldigde inbreng door hen is voldaan, of -wat hetzelfde is-, waarop het door hen verschuldigde is gestort. C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht: Rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2009, nr Artikel 2:216 lid 6 BW. 55 Artikel 2:216 lid 8 BW oud recht. 56 H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Een rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Den Haag 2004, p Artikel 2:216 lid 8 BW. 15

16 Van afbreuk is sprake wanneer een hoger winstrecht voor houders van bepaalde aandelen leidt tot een lagere winstuitkering aan houders van andere aandelen. 58 Zowel aandelen zonder als aandelen met een beperkt winstrecht worden per soort of aanduiding als zodanig in het aandeelhoudersregister vermeld. 59 Aandelen met een beperkt winstrecht hoeven geen stemrechten te hebben, maar indien aandelen helemaal geen winstrechten en geen stemrechten hebben, kan er niet gesproken worden van een aandeel Motieven voor invoering winstrechtloze aandelen De Expertgroep achtte het wenselijk dat aandeelhouders in bepaalde situaties niet meedelen in de winst of in liquidatieoverschotten van de bv. 61 Om dit te verduidelijken geeft de Expertgroep een voorbeeld. De oprichter van een familievennootschap wil als aandeelhouder meebeslissen over de gang van zaken, maar wil de winst geheel aan zijn medeaandeelhouders doen toekomen. Door zichzelf winstrechtloze aandelen toe te kennen, deelt hij niet mee in de winst, maar heeft hij wel stemrechten. Bovendien wordt in de literatuur ook het argument genoemd dat er behoefte kan bestaan aan de invoering van aandelen met een beperkt winstrecht in joint-venture-verhoudingen. 62 Wanneer kapitaal ongelijk wordt ingebracht of wanneer joint-venture-partners een groter risico lopen, dient er een mogelijkheid te bestaan om deze ongelijke inbreng of dit grotere risico te compenseren. Dit wordt bereikt door invoering van beperkt winstrechtloze aandelen. Via dit mechanisme wordt compensatie gegeven aan joint-venture-partners die een hoger risico lopen of meer inbrengen. Zij hebben in beperkte mate recht op winst. 58 C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht: Rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr Artikel 2:194 lid 1 BW. 60 Artikel 2:190 BW. 61 H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Een rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Den Haag 2004, p M. van Olffen, H.J. de Kluiver en M.H. Legien, Flex- bv en Wet bestuur en toezicht, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2012, p

17 2.5 Stemrechtloze en winstrechtloze aandeelhoudersrechten Stemrechtloze aandeelhoudersrechten Stemrechtloze aandeelhouders hebben een aantal aandeelhoudersrechten: - Zij kunnen gebruik maken van het vergaderrecht Zij kunnen een besluit van de algemene vergadering laten vernietigen Zij zijn bevoegd een enquêteverzoek in te dienen ex artikel 2:346 BW. - Zij hebben in beginsel geen voorkeursrecht op uit te geven aandelen, tenzij de statuten anders bepalen Zij moeten, als zij hun aandelen willen vervreemden, deze eerst aanbieden aan medeaandeelhouders, tenzij de statuten anders bepalen. Dit geschiedt naar evenredigheid van het aantal aandelen dat ten tijde van de aanbieding door ieder van de mede-aandeelhouders wordt gehouden. 67 Tenzij de statuten anders bepalen, kunnen stemrechtloze aandeelhouders alleen aandelen aangeboden krijgen van die soort. - Zij genieten bescherming, omdat zij niet kunnen stemmen in de algemene vergadering. Een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, vereist een goedkeurend besluit van de groep van aandeelhouders, tenzij ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij die bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden. 68 Uit het amendement van 2 december blijkt dat er sprake is van een statutenwijziging die specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen indien door de statuten specifiek rechten zijn gekoppeld aan aandelen zonder stemrecht en deze regeling wordt gewijzigd. Dit geldt ook indien aan aandelen zonder stemrecht of aandelen van een andere 63 Artikel 2:227 lid 1 BW: Vergaderrecht is het recht om, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren. 64 Artikel 2:227 lid 2 BW. 65 Artikel 2:15 BW. 66 Artikel 2:206a lid 2 en 3 BW. 67 Artikel 2:195 lid 1 BW. 68 Artikel 2:231 lid 4 BW. 69 Kamerstukken II 2008/09, , nr

18 soort of aanduiding rechten zijn verbonden die ook zijn gekoppeld aan andere aandelen, maar de wijziging specifiek betrekking heeft op de aandelen zonder stemrecht Winstrechtloze aandeelhoudersrechten Winstrechtloze aandeelhouders hebben het recht om in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren. 71 Zij hebben in beginsel geen voorkeursrecht op uit te geven aandelen, tenzij de statuten anders bepalen. 72 Wel kunnen winstrechtloze aandeelhouders een besluit van de algemene vergadering laten vernietigen. 73 Ten slotte hebben winstrechtloze aandeelhouders ook recht op de aandeelhoudersrechten genoemd in de artikelen 2:195 BW en 2:346 BW (toegelicht in paragraaf 2.5.1). 2.6 Certificaten Certificaten Door de invoering van de flex bv wetgeving hebben ook ten aanzien van certificaten veranderingen plaatsgevonden. Deze veranderingen zullen hierna, in de paragraaf certificaathoudersrechten aan bod komen. Eerst zal hier het begrip certificaten nader worden toegelicht. Zowel onder het oude als onder het nieuwe recht hebben certificaten geen wettelijke grondslag. Het certificaat belichaamt het vorderingsrecht van de certificaathouder jegens het administratiekantoor, dat nader wordt bepaald door de administratievoorwaarden. Aan een certificaat kunnen krachtens de administratievoorwaarden ook zeggenschapsrechten zijn verbonden, in het bijzonder ten aanzien van de samenstelling van het administratiekantoor. 74 Bij certificering van aandelen wordt een administratiekantoor in het leven geroepen, meestal in de vorm van een stichting. Het administratiekantoor verkrijgt de aandelen en geeft certificaten uit aan de voormalige aandeelhouder. De aandelen worden door het administratiekantoor 70 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 16, p Artikel 2:227 BW. 72 Artikel 2:206a lid 2 en 3 BW. 73 Artikel 2:15 BW. 74 C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht: Rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2009, nr

19 gehouden ten titel van beheer en voor rekening van de certificaathouders. 75 Met de certificering van aandelen worden dus de zeggenschaps- en winstrechten gescheiden. Het administratiekantoor verkrijgt de zeggenschapsrechten en de certificaathouder blijft de winstrechten behouden Motieven voor certificering Een eerste motief voor gebruikmaking van certificering is het bevorderen van de stabiliteit en de continuïteit van een bv. 76 Erfrechtelijke en huwelijksvermogensrechtelijke verschuivingen kunnen ervoor zorgen dat de stabiliteit en continuïteit van een onderneming in gevaar komen. Een voorbeeld van een erfrechtelijke vermogensverschuiving is de situatie waarin een vader die twee kinderen heeft (een zoon en een dochter), wil dat de zoon het bedrijf gaat leiden, terwijl de dochter wel recht moet krijgen op de winst. In dit geval biedt certificering uitkomst. De dochter verkrijgt certificaten en heeft daarmee alleen recht op de winst. De zoon komt in het bestuur van het administratiekantoor en heeft als bestuurder zeggenschap. Ook bij een huwelijksvermogensrechtelijke verschuiving kunnen certificaten gewenst zijn. De volgende situatie is daarbij denkbaar: Een vrouw is getrouwd met een directeur-grootaandeelhouder. Deze wil voorkomen dat een eventuele toekomstige ontbinding van het huwelijk tot voor hem ongewenste gevolgen zal leiden, bijvoorbeeld doordat de vrouw door de scheiding recht heeft op helft van de aandelen en hierdoor ook voor de helft stemgerechtigde wordt in de onderneming. Dit ongewenste gevolg kan voorkomen worden door gebruik te maken van certificaten, zodat de vrouw alleen recht heeft op de winst uit onderneming. Daarnaast kan het besluitvormingsproces bemoeilijkt worden door werknemersparticipatie waarbij werknemers gewone aandelen hebben in de bv, bijvoorbeeld wanneer de werknemer het niet eens is met de besluitvorming binnen de bv. 77 De continuïteit van de bv kan in dat geval in gevaar komen, omdat de werknemer de besluitvorming tegenwerkt, terwijl deze niet beschikt over de nodige kennis met betrekking tot de vraag wat goed is voor de onderneming. De continuïteit van de onderneming kan in dit geval gewaarborgd worden door het toekennen van 75 C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht: Rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2009, nr C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht, Rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2009, nr R.T.L. Vaessen, Het einde van certificering in zich?, TvOB 2012/4, p

20 certificaten aan de werknemer. De werknemer heeft dan alleen recht op winst en heeft geen stemrechten. Het kan daarnaast nog wenselijk zijn gebruik te maken van certificaten in een situatie waarbij twee of meer personen, die een ongelijk aantal aandelen houden, willen bereiken dat zij in gelijke mate zeggenschap verkrijgen. 78 Deze wens kan worden gerealiseerd door alle aandelen te certificeren en iedere certificaathouder een bestuurszetel in het administratiekantoor te geven Certificaathoudersrechten Vóór 1 oktober 2012 werd er onderscheid gemaakt tussen uitgeven van certificaten mét en zonder medewerking van de bv. Het uitgeven van certificaten met medewerking gaf de houders hiervan bepaalde rechten binnen de bv, zoals vergaderrechten en recht op bepaalde informatie. Dit onderscheid is met de invoering van de flex bv wetgeving komen te vervallen, omdat er onduidelijkheid kon bestaan over de vraag of er al dan niet medewerking was verleend door de bv. Het huidige bv-recht maakt onderscheid tussen certificaten met en certificaten zonder vergaderrecht 79. Dit recht komt toe aan houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden. 80 Daarbij kunnen de statuten bepalen dat het verbinden en ontnemen van vergaderrecht aan certificaten van aandelen geschiedt door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan Rechten die toekomen aan houders van certificaten, zijn gelijk aan rechten die toe kwamen aan certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. 83 De belangrijkste rechten van certificaathouders met vergaderrecht zijn: 1. het recht tot het bijeenroepen van de algemene vergadering met rechtelijke machtiging, het recht om opgeroepen te worden voor de algemene vergadering, het recht tot het indienen van agendapunten, het recht de 78 F.J.P. van den Ingh, Certificering en certificaat van aandeel bij de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 1991, p Artikel 2:227 lid 1 BW: Onder vergaderrecht wordt in deze titel verstaan het recht om, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren. 80 Artikel 2:227 lid 2, eerste volzin BW. 81 Een orgaan als bedoeld in artikel 2:189a BW. 82 Artikel 2:227 lid 2, slotzin BW. 83 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3 p Artikel 2:220 en 2:222 BW. 85 Artikel 2:224 BW. 86 Artikel 2:224a BW. 20

21 algemene vergadering bij te wonen en daarin het woord te voeren, 87 en 5. het recht op inzage in, alsmede het recht op een afschrift van, de jaarstukken. 88 Voor sommige rechten maakt het niet uit of de certificaathouder beschikt over het vergaderrecht. Een voorbeeld hiervan is de bevoegdheid tot het indienen van enquête. 89 Daarnaast kunnen certificaten niet-royeerbaar, beperkt royeerbaar en volledig royeerbaar zijn. Royeerbaar zijn houdt in dat de inwisseling van certificaten door de certificaathouder tegen het onderliggende aandeel mogelijk is. 90 Uit de administratievoorwaarden blijkt welke van de drie van toepassing is. 2.7 Stemrechtloze aandelen versus winstrechtloze aandelen versus certificaten Stemrechtloze aandelen versus winstrechtloze aandelen Houders van stemrechtloze aandelen hebben alleen recht op winst. Bij aandelen met een beperkt stemrecht hebben de aandeelhouders gedeeltelijk nog stemrechten. Houders van winstrechtloze aandelen hebben geen recht op de winst van een aandeel, maar zij hebben wel stemrechten. Aandeelhouders met een beperkt winstrecht hebben beperkt recht op de winst van een aandeel Stemrechtloze aandelen versus certificaten Stemrechtloze aandelen en certificaten maken gebruik van een vergelijkbaar mechanisme. Bij beiden wordt namelijk het financiële recht van het stemrecht gescheiden. Hierin komen certificaten en stemrechtloze aandelen overeen. Daarnaast zijn er wel degelijk verschillen tussen deze twee rechtsfiguren. Eén van deze verschillen tussen stemrechtloze aandelen en certificaten wordt al door de Expertgroep genoemd: stemrechtloze aandelen worden uitgegeven door de vennootschap, 87 Artikel 2:227 lid 2 BW. 88 Artikel 2:212 BW. 89 Artikel 2:346 sub b BW. 90 C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht: Rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2009, nr

22 terwijl certificaten in beginsel een contractuele aangelegenheid tussen de aandeelhouder/het administratiekantoor en de certificaathouder zijn. 91 Ook in de literatuur wordt op een aantal verschillen gewezen die tussen stemrechtloze aandelen en certificaten bestaan. Ten eerste kan het vergaderrecht van certificaathouders hun ontnomen worden, terwijl dit bij stemrechtloze aandeelhouders niet mogelijk is; een stemrechtloze aandeelhouder heeft altijd vergaderrecht Een ander verschil is dat certificaten iets typisch Nederlands zijn en stemrechtloze aandelen niet. Daarnaast kennen stemrechtloze aandelen een wettelijke basis (namelijk in BW 2) en certificaten niet. Hier zijn aan beide rechtsfiguren voor- en nadelen verbonden. Enerzijds leidt het feit dat stemrechtloze aandelen in de wet zijn opgenomen tot meer rechtszekerheid. Anderzijds zijn de regelingen voor stemrechtloze aandelen dwingendrechtelijke regelingen, terwijl dit niet geldt voor certificaten. Certificaten bieden in dat opzicht meer ruimte voor maatwerk. Ten slotte zijn er nog praktische verschillen tussen certificaten en stemrechtloze aandelen. Zo moet er bij certificaten een administratiekantoor opgericht worden, is er een akte van certificering nodig en moeten er administratievoorwaarden worden gemaakt. Deze praktische nadelen heeft een stemrechtloos aandeel niet Winstrechtloze aandelen versus certificaten Bij certificaten wordt het stemrecht van het financiële recht gescheiden. De houders van certificaten hebben wel recht op de winst, maar hebben geen stemrecht. Houders van winstrechtloze aandelen hebben wel stemrechten maar geen winstrechten. Indien het gaat om aandelen met een beperkt winstrecht dan hebben de aandeelhouders daarvan beperkt recht op winst van het aandeel. 91 H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Een rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Den Haag 2004, p Artikel 2:227 BW. 93 M. van Olffen, H.J. de Kluiver en M.H. Legien, Flex- bv en Wet bestuur en toezicht, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2012, p

23 2.8 Conclusie Met de invoering van stemrechtloze aandelen en winstrechtloze aandelen is het bv-recht op het gebied van aandelen geflexibiliseerd. Of het bv-recht ook eenvoudiger is geworden, is nog maar de vraag. Ook op het gebied van certificaten heeft er een verandering plaatsgevonden. Vroeger konden certificaten worden uitgegeven met medewerking of zonder medewerking. Nu is er enkel sprake van certificaten met of zonder vergaderrecht. Het probleem van onduidelijkheid over de vraag wanneer een certificaat wel of niet met medewerking is uitgegeven, is hiermee opgelost. Men kan zich de vraag stellen waarom na de invoering van stemrechtloze aandelen niet is afgezien van certificaten. Beide rechtsfiguren scheiden namelijk stemrechten en winstrechten op aandelen. Uiteindelijk is gebleken dat er op civiel gebied genoeg verschillen bestaan tussen deze rechtsfiguren. Hierdoor blijft het gunstig om in de ene situatie te kiezen voor stemrechtloze aandelen en in andere situaties voor certificaten. 23

24 3 De (soort) aanmerkelijk belang regeling en de doorschuifregeling in de Wet op de Inkomstenbelasting en de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 3.1 Inleiding Een aanmerkelijk belanghouder kan zijn aanmerkelijk belang vervreemden krachtens schenking of krachtens erfrecht. Indien de aanmerkelijk belang houder zijn aanmerkelijk belang vervreemdt krachtens erfrecht, dan wordt dit gezien als een fictieve vervreemding in de Wet op de Inkomstenbelasting. 94 Het vervreemdingsvoordeel is de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingprijs. 95 Aangezien bij een vervreemding krachtens schenking of krachtens erfrecht een tegenprestatie ontbreekt, dient een overdrachtsprijs in aanmerking te worden genomen ter grootte van de waarde zoals deze, ten tijde van de verkrijging, in het economische verkeer aan de aandelen kan worden toegekend. 96 De doorschuiffaciliteiten in artikel 4.17 t/m 4.17c Wet IB 2001 zorgen ervoor, dat bij vervreemding van het aanmerkelijk belang niet hoeft te worden afgerekend in box 2 tegen een tarief van 25%. Indien één van deze faciliteiten van toepassing is, kan de belastingclaim worden doorgeschoven. Ook in de Successiewet wordt een mogelijkheid geboden om (gedeeltelijk) niet af te hoeven rekenen over een belastingclaim van ondernemingsvermogen. In artikel 35b SW staan de voorwaarden voor deze mogelijkheid. Wanneer dit artikel van toepassing is, wordt een voorwaardelijke vrijstelling gegeven voor de erf- of schenkbelasting. In paragraaf 3.4 en 3.5 zullen beide bedrijfsopvolgingsfaciliteiten worden behandeld. Hierbij wordt eerst in paragraaf 3.2 en paragraaf 3.3 de (soort) aanmerkelijk belangregeling uitgelegd, waarna de ratio van deze regeling wordt toegelicht. Vervolgens worden verschillende opvattingen over het begrip soort aanmerkelijk belang uit de literatuur behandeld en zal een uitspraak van de Hoge Raad 97 met betrekking tot het soort aanmerkelijk belang begrip worden besproken. 94 Artikel 4.16 lid 1 sub e Wet IB Artikel 4.19 lid 1 Wet IB Artikel 4.22 Wet IB HR 16 december 2011, nr. 10/00610, BNB 2012/80 en HR 16 december 2011, nr. 10/00158, BNB 2012/81. 24

25 3.2 Aanmerkelijk belang en soort aandelen Artikel 4.6 en 4.7 Wet IB 2001: (soort) aanmerkelijk belang Een ondernemer wordt als aanmerkelijk belang houder aangemerkt, indien hij al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect: - Voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld; 98 - Rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal; 99 - Winstbewijzen heeft die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst van een vennootschap dan wel op ten minste 5% van wat bij liquidatie wordt uitgekeerd; Gerechtigd is tot ten minste 5% van de stemmen uit te brengen in de algemene vergadering van een in artikel 4.5a bedoelde rechtspersoon. 101 Indien een vennootschap verschillende soorten aandelen heeft, heeft de belastingplichtige ook een aanmerkelijk belang indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een soort aandeelhouder is of rechten heeft om direct of indirect aandelen van een soort te verwerven tot ten minste 5% van het van die soort geplaatste kapitaal. 102 Het 5%-criterium in artikel 4.6 Wet IB 2001 ziet op 5% van het totale geplaatste kapitaal. Voor de soortbenadering 103 geldt 5% van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen. Aandelen in een vennootschap en de aandelen in die vennootschap die zich daarvan onderscheiden uitsluitend doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, of doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, worden beschouwd als behorende tot één soort. 104 Dus, aandelen 98 Artikel 4.6 sub a Wet IB Artikel 4.6 sub b Wet IB Artikel 4.6 sub c Wet IB Artikel 4.6 sub d Wet IB Artikel 4.7 lid 1 sub a en b Wet IB Artikel 4.7 Wet IB Artikel 4.7 lid 2 Wet IB

26 die zich uitsluitend onderscheiden door de hierboven genoemde bijzondere rechten vormen geen aparte soort aandelen. Er is sprake van een aparte soort aandelen, indien aandelen op enigerlei wijze van elkaar verschillen en daardoor niet dooreen leverbaar zijn. 105 Het gaat hier om verbonden rechten die volgens de statuten en ook feitelijk niet identiek zijn. 106 Ten slotte wordt in de Wet de mogelijkheid geboden om bij een ministeriële regeling regels te stellen op grond waarvan aandelen niet worden aangemerkt als aandelen van een soort Ratio (soort) aanmerkelijk belang De ratio van de aanmerkelijk belang regeling in artikel 4.6 Wet IB 2001 is het beschermen van de fiscale claim. 108 De regeling in artikel 4.7 Wet IB 2001 is bedoeld om manipulatie met aanmerkelijk belang aandelen te voorkomen Het soort aanmerkelijk belang begrip in de literatuur en in de jurisprudentie Opvattingen in de literatuur ten aanzien van het begrip soort aanmerkelijk belang Vóór de uitspraak van de Hoge Raad op 16 december 2011 is er in de literatuur heel wat geschreven over de uitleg van het begrip soort aanmerkelijk belang. Hierna zal eerst de conclusie van de A-G bij de uitspraak worden weergegeven. Vervolgens worden de opvattingen in de literatuur omtrent het begrip soort aanmerkelijk belang behandeld. A-G Van Ballegooijen werpt in de conclusie van BNB 2012/81 de vraag op of de wetgever met de in de uitzondering van artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001 gegeven (niet vermogensrechtelijke) aanspraken/rechten een limitatieve opsomming heeft willen geven, of dat de uitzondering zich breder uitstrekt, namelijk tot alle niet-vermogensrechtelijke aanspraken. 110 Volgens Van Ballegooijen laat de tekst van artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001 duidelijk de mogelijkheid open dat andere niet genoemde maar overigens vergelijkbare (niet-vermogensrechtelijke) 105 Kamerstukken II 1988/89, , nr. 3, p. 5 en Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p J.W.E. Litjens en M. Tydeman-Yousef, De fiscale flexibiliteit van de bv-nieuwe stijl, WFR 2012/1188, p Artikel 4.7 lid 3 Wet IB Kamerstukken II 1988/89, , nr. 5, p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p HR 16 december 2011, nr. 10/00158, BNB 2012/81, r.o