De invloed van de Flex-BV wetgeving op de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid Bachelor thesis

Transcriptie

1 TILBURG UNIVERSITY De invloed van de Flex-BV wetgeving op de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid Bachelor thesis Tim Bruins ANR: Studierichting: Fiscale Economie Begeleider: mr. W.C.M. Martens Examencommissie: Prof. Dr. J.A.G. van der Geld Drs. J.J.H. Gortzak mr. W.C.M. Martens

2 Inhoudsopgave Voorwoord... 2 Lijst van afkortingen Probleemstelling en opzet Motivatiekeuze voor dit onderwerp De probleemstelling Verantwoording van de opzet Afbakening van het onderwerp De Flex-BV Wat houdt de nieuwe Flex-BV wetgeving in en waarom is deze ingevoerd? Welke aspecten bevat de Flex-BV? Kapitaal(bescherming) en oprichting van een besloten vennootschap Aandelen Aandeelhouders(vergadering) Gevolgen voor de vennootschapsbelasting De deelnemingsvrijstelling Wat houdt de deelnemingsvrijstelling in? Welke vereisten stelt de deelnemingsvrijstelling? Belastingplicht vennootschapsbelasting Rechtsvorm van de deelneming De 5% eis Beleggingsdeelneming Welke invloed heeft de invoering van de Flex-BV op de deelnemingsvrijstelling? De 5% eis Minimumkapitaal, uitgestelde stortingsplicht & verbondenheid Buitenlandse aandeelhouders Verbondenheidscriterium Aanbeveling Fiscale eenheid Wat houdt de fiscale eenheid in? Welke vereisten stelt de fiscale eenheid? Welke invloed heeft de invoering van de Flex-BV op de fiscale eenheid? De 95%-eis Vestigingsplaats Conclusie De deelnemingsvrijstelling De verbondenheidsbepaling Fiscale eenheid Conclusie Literatuurlijst Kamerstukken Literatuur Jurisprudentieregister Wetgeving

3 Voorwoord Deze bachelor thesis is tot stand gekomen in het kader van mijn opleiding Fiscale Economie aan de te Tilburg. Ik heb specifiek voor het onderwerp De invloed van de Flex-BV wetgeving op de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid gekozen vanwege het feit dat mijn interesses liggen bij het vakgebied vennootschapsbelasting in combinatie met het internationale belastingrecht. Aangezien beide regimes een belangrijke plaats innemen binnen de wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de invoering van de Flex-BV wetgeving niet geheel onopgemerkt voorbij kon gaan, wilde ik graag onderzoeken welke invloed deze nieuwe wetgeving heeft gehad op beide regimes. Daarnaast wil ik een aantal personen bedanken die hebben bijgedragen aan deze thesis. Graag wil ik mr. W.C.M. Martens bedanken voor de uitstekende begeleiding en opbouwende kritiek vanuit kantoor Loyens & Loeff. Ook wil ik graag Mandy bedanken voor het verbeteren van deze thesis. Tot slot wil ik graag mijn ouders bedanken voor de steun en vanwege het feit dat zij deze studie mogelijk maken. Oosterhout, april 2014 T.M. Bruins 2

4 Lijst van afkortingen Art.: Artikel AV: aandeelhoudersvergadering BV: Besloten vennootschap BW: Burgerlijk wetboek d.m.v.: door middel van Ex.: Op grond van Flex-BV: wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht HR: Hoge Raad i.c.m.: in combinatie met Jo.: junto MvT: Memorie van Toelichting NOB: Nederlandse Orde van Belastingadviseurs O.a.: onder andere o.i.d.: of iets dergelijks Wet VPB: Wet vennootschapsbelasting

5 1. Probleemstelling en opzet 1.1 Motivatiekeuze voor dit onderwerp Voor de bachelor thesis van de opleiding Fiscale Economie kon ik kiezen uit een aantal onderwerpen waarbij mijn interesse meteen uitging naar een onderwerp binnen de vennootschapsbelasting. Het onderwerp Flex-BV gericht op de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid is een combinatie van relatief nieuwe wetgeving en bestaande wetgeving. Hoewel de wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (hierna: Flex-BV) vooral gericht op het algemene BV-recht, heeft deze wetswijzing ook zeker (indirecte) invloed gehad op beide regimes. Vanwege deze combinatie heb ik gekozen voor het onderwerp Flex-BV gericht op de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid. 1.1 De probleemstelling De wetswijziging maakt het onder andere mogelijk om aandelen te splitsen in winstrechtloze aandelen en stemrechtloze aandelen. 1 Ook kan door deze wetswijziging de aandeelhoudersvergadering bijvoorbeeld plaats vinden in het buitenland terwijl voor deze wetswijziging dit alleen in Nederland kon. Al deze aspecten kunnen ervoor zorgen dat de deelnemingsvrijstelling dan wel de fiscale eenheid niet meer van toepassing is. Neem bijvoorbeeld het bezitsvereiste. Is bijvoorbeeld de deelnemingsvrijstelling nog wel van toepassing wanneer een rechtspersoon alleen 5% winstrechtloze aandelen heeft? Daarom heb ik de volgende probleemstelling geformuleerd: Welke invloed heeft de invoering van de Flex-BV op de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid en zouden hierdoor de vereisten van beide regimes niet enigszins moeten worden aangepast? 1.2 Verantwoording van de opzet Allereerst zal ik beginnen met het toelichten wat precies de Flex-BV inhoudt en welke veranderingen dit met zich mee heeft gebracht. Ook zal ik vergelijkingen maken tussen de situatie voor de invoering en de situatie na de invoering van de wetgeving. Na afronding van de Flex-BV wetgeving zal ik het verbondenheidscriterium behandelen. Dit criterium kan nodig zijn wanneer een vennootschap de deelnemingsvrijstelling van toepassing wilt laten zijn wanneer aan de andere eisen van art. 13 wet VPB niet is voldaan. De Flex-BV wetgeving heeft hier invloed op gehad. Dit zal ik nader uitleggen met daarbij een koppeling naar de deelnemingsvrijstelling. In hoofdstuk vier zal de deelnemingsvrijstelling toegelicht worden. Uiteraard wordt de deelnemingsvrijstelling in het algemeen behandeld met daarbij de vereisten om de deelnemingsvrijstelling van toepassing te laten zijn. Daarna zal ik een toelichting geven op de vereisten in combinatie met de nieuwe Flex-BV wetgeving. Hieruit zal blijken of de Flex-BV wetgeving inderdaad invloed heeft gehad op de deelnemingsvrijstelling. 1 Kamerstukken II 2006/07, , nr. C 4

6 In hoofdstuk vijf wordt de fiscale eenheid behandeld. Ook hier geldt dat de fiscale eenheid in algemene zin behandeld zal worden met daarbij de nodige vereisten voor een fiscale eenheid. Verder in het hoofdstuk zal ook weer een toelichting worden gegeven op de nieuwe wetgeving in combinatie met de vereisten van de fiscale eenheid. 1.3 Afbakening van het onderwerp De invoering van zowel de wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht en de invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht hebben invloed gehad op een aantal aspecten van het BV-recht. Ik zal echter alleen ingaan op de invloed van de nieuwe Flex-BV wetgeving op de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid. Daarnaast zal ik ook ingaan op het verbondenheidscriterium vanwege de connectie tussen de deelnemingsvrijstelling en het verbondenheidscriterium uit art. 10a wet VPB. 5

7 2. De Flex-BV 2.1 Wat houdt de nieuwe Flex-BV wetgeving in en waarom is deze ingevoerd? Het nieuwe BV-recht, ook wel de Flex-BV wet genoemd, is een samenloop van twee ingevoerde wetten. Het gaat om de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht alsmede om de invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht. Deze twee wetten zijn ingevoerd per 1 oktober Deze nieuwe regelgeving is bedoeld om het BV-recht eenvoudiger en flexibeler te maken. 2 Met name voor startende ondernemingen maar ook zeker voor bestaande ondernemingen kan dit aantrekkelijk zijn om voor een BV te kiezen. De Flex-BV geldt ook voor bestaande besloten vennootschappen. Naast het vereenvoudigingen en het flexibiliseren van het BV-recht, heeft de overheid ook andere veranderingen doorgevoerd zoals: 3 - Meer aansluiting zoeken bij de internationale praktijk door bijvoorbeeld stemrechtloze aandelen in te voeren; - Vrijheid voor de aandeelhouders om de statuten naar eigen inzicht in te vullen; - Bestuurdersaansprakelijkheid vergroten dan wel bescherming van de crediteuren; - Minder dwingend recht en juist meer regelend recht. Dit komt mede terug bij het inrichten van de BV d.m.v. de statuten. 2.2 Welke aspecten bevat de Flex-BV? De Flex-BV bevat een aantal belangrijke veranderingen omtrent de oprichting dan wel de invulling van de besloten vennootschap. Een aantal veranderingen heeft weinig of geen invloed op de deelnemingsvrijstelling en/of de fiscale eenheid. Er is echter een aantal aspecten van de Flex-BV die zeker invloed kunnen hebben op de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid. Hieronder zullen de belangrijkste veranderingen binnen de Flex-BV behandeld worden waarbij zal worden aangegeven of ze invloed kunnen hebben op de deelnemingsvrijstelling dan wel op de fiscale eenheid Kapitaal(bescherming) en oprichting van een besloten vennootschap Stortingsverplichting & minimumkapitaal Voorheen was er voor oprichting van een BV een minimum kapitaal van nodig, een accountantsverklaring (wanneer er anders dan in geld werd ingebracht) en een bankverklaring. 4 Deze drie zijn allen vervallen met ingang van de Flex-BV. Hiermee beoogt de overheid om het oprichten van een BV eenvoudiger en goedkoper te maken. Dit is vooral bedoeld voor het MKB segment. Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, zou dit een positief economisch effect moeten hebben op kleinere ondernemingen omdat de belemmering wordt weggenomen om voor een besloten vennootschap te kiezen. 5 Voor kleine ondernemingen kon de verplichte storting van namelijk een belemmering zijn. Daarnaast is het nu eenvoudiger om een BV op te richten omdat er minder administratieve handelingen nodig zijn. 2 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 1 3 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 3 4 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 8 & art. 2:197 lid 2 BW (oud) 5 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 9 6

8 Verder volgt uit de wetsgeschiedenis dat het niet verplicht is om in de statuten te vermelden wat het (gestorte) maatschappelijk kapitaal moet zijn. Ook geldt er geen stortingsplicht meer. 6 Wel kan in de statuten worden opgenomen dat na een bepaalde tijd de aandeelhouder verplicht is het bedrag te storten. Daarnaast kan de vennootschap verzoeken om het kapitaal alsnog te storten wanneer dit niet is gedaan. Voorheen moest er minimaal 20% van het kapitaal geplaatst zijn. 7 Overigens blijft de aandeelhouder verplicht tot het storten van het desbetreffende bedrag van de aandelen en is het bedrag opeisbaar bij een eventueel faillissement. 8 De afschaffing van het inbrengen van minimumkapitaal kan gevolgen hebben voor de deelnemingsvrijstelling. Dit zal in hoofdstuk 4 aan de orde komen Uitkeringen Een andere belangrijke wijziging is de liquiditeitstoets. Deze toets houdt in dat het bestuur moet beoordelen of de uitkering van kapitaal (dividend) wel toelaatbaar is. Wanneer tijdens de algemene aandeelhoudersvergadering is besloten dat dividend wordt uitgekeerd, komt dit besluit te liggen bij het bestuur van de BV. Het bestuur gaat dan toetsen of de liquiditeit van de ondernemingspositie niet in het geding komt. Het bestuur zal zowel de huidige als de eventuele toekomstige schulden in hun berekening mee moeten nemen. De vermogenstoets bestond al in het oude BV-recht. Deze toets hield in dat al het vermogen uitgekeerd kon worden, behalve de wettelijke en statutaire reserves. 9 De liquiditeitstoets heeft verder geen invloed op zowel de deelnemingsvrijstelling als de fiscale eenheid Aandelen Een van de grootste en belangrijkste veranderingen binnen de Flex-BV is de splitsing van de aandelen. Er kunnen nu naast de uitgifte van aandelen met winst - & stemrecht ook stemrechtloze en winstrechtloze aandelen worden uitgegeven Stemrechtloze aandelen Stemrechtloze aandelen geven alleen recht op een winstuitkering. Dit betekent dat het recht op stemmen vervalt zoals het stemrecht in de aandeelhoudersvergadering. Buiten het feit dat een BV niet verplicht is om stemrechtloze aandelen uit te geven, moet er toch altijd minimaal één aandeel met stemrecht gehouden worden door iemand anders dan de BV zelf. 10 Dit kan een derde zijn (een aandeelhouder) of een dochtervennootschap. Deze wijziging is opgenomen in art. 2:228 lid 5 BW. Lid 5 luidt als volgt: 6 Art. 2:191 lid 1 BW 7 Art. 2:178 lid 4 BW (oud) 8 Art. 2:191 lid 2 jo. Art. 2:193 BW 9 Art. 2:373 lid 4 BW 10 kamerstukken II 2006/07, , nr. 3 p. 11 en Art. 2:175 lid 1 BW 7

9 In afwijking van de leden 1 tot en met 4 kunnen de statuten bepalen dat aan aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. Een dergelijke regeling kan slechts worden getroffen ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat daaraan geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. De aandelen worden in de statuten als stemrechtloos aangeduid. Ten aanzien van stemrechtloze aandelen kan niet op grond van artikel 216 lid 7 worden bepaald dat zij geen recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap. De mogelijkheid om te werken met stemrechtloze aandelen is ingevoerd vanwege het feit dat er behoefte kan zijn in het bedrijfsleven om werknemers mee te laten participeren d.m.v. aandelen. Deze aandelen bevatten dan alleen een winstrecht waardoor de stemrechtverhoudingen binnen het bedrijf niet worden aangetast. Daarnaast bestaan er al degelijke constructies bij o.a. familiebedrijven. Om te voorkomen dat bij familiebedrijven stemrecht toekwam aan de werknemers, werden de aandelen gecertificeerd via een stichting administratiekantoor. Nu is het mogelijk om direct stemrechtloze aandelen te geven waardoor dergelijke constructies niet meer nodig zijn. Daarnaast staat ook in de MvT dat de invoering van stemrechtloze aandelen leidt tot meer samenhang met het internationale belastingrecht aangezien het buitenland de constructies met certificaatkantoren moeilijk leek te accepteren. 11 De invoering van stemrechtloze aandelen heeft zeker een gevolg op de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid. Aandelen worden nu namelijk gesplitst in o.a. stemrechtgerechtigde en winstrechtloze aandelen. Dit zal aan de orde komen in hoofdstuk 4 respectievelijk hoofdstuk Winstrechtloze aandelen Tegenover de stemrechtgerechtigde aandelen staan de winstrechtloze aandelen. Deze wijziging binnen de Flex-BV is opgenomen onder art. 2:216 lid 7 BW. Deze als volgt: Bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. De wetgever heeft deze wijziging ingevoerd vanwege het feit dat sommige bedrijven het wenselijk vinden om winstrechtloze aandelen uit te kunnen geven. 12 Denk hierbij aan een familiebedrijf waarbij de vader het bedrijf overdraagt aan zijn kinderen. De vader wilt echter geen recht meer hebben op de winst van het bedrijf. Door de vader winstrechtloze aandelen te geven, heeft hij nog steeds invloed op het bedrijf d.m.v. stemrecht. Ook de invoering van winstrechtloze aandelen heeft invloed op de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid. Zoals eerder vermeld zal dit in de komende hoofdstukken aan de orde komen. 11 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 75 8

10 2.2.3 Aandeelhouders(vergadering) Rondom het beleid voor de aandeelhouders is in de Flex-BV ook veel veranderd. Hieronder een kort overzicht met de belangrijkste wijzigingen: - Aandeelhouders kunnen nu een bijeenkomst houden wanneer ze al 1% van de aandelen hebben. (voorheen was dit 10%); - De aandeelhoudersvergadering kan in het buitenland gehouden worden wanneer hier behoefte naar is én wanneer dit vermeld staat in de statuten (voorheen kon de AV alleen gehouden worden in Nederland); - Termijn voor oproeping is verkort van 15 dagen naar 8 dagen; - De oproeping en stemming kan ook via gebeuren als de statuten dit toelaten; - De blokkeringsregeling is opgeheven. Aandeelhouders kunnen nu hun aandelen overdragen of verkopen zonder dat deze overdracht geblokkeerd wordt. Dit kan wenselijk zijn wanneer een aandeelhouder uit het samenwerkingsverband wilt stappen. Omtrent de wijzigingen in de aandeelhoudersstructuur voorzie ik weinig problemen m.b.t. de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid. Echter wil ik wel ingaan op aanhaling nummer twee aangezien bij een fiscale eenheid de vennootschap feitelijk gevestigd moet zijn in Nederland Gevolgen voor de vennootschapsbelasting De invoering van de Flex-BV heeft een aantal veranderingen doorgevoerd in de vennootschapsbelasting. De deelnemingsvrijstelling en fiscale eenheid zal ik in de komende hoofdstukken toelichten. De belastingplicht voor een Flex-BV verandert echter niet. De Flex-BV wetgeving ziet vooral toe op de inhoud voor bepaalde regimes en niet op de belastingplicht zelf. Een Flex-BV zal daarom ook belastingplichtig blijven op grond van art. 2 wet VPB. De invoering van de winst en stemrechtloze aandelen heeft de grootste invloed gehad op beide regimes. Dit zal aan bod komen in hoofdstuk 4 c.q. in hoofdstuk 5. Tevens zal in hoofdstuk 4 de verbondenheidsbepaling worden besproken omdat dit van belang kan zijn voor de deelnemingsvrijstelling. De Flex-BV heeft niet alleen gevolgen voor de vennootschapsbelasting maar ook voor o.a. de inkomstenbelasting en dividendbelasting. In de inkomstenbelasting tellen beide soorten aandelen mee voor het aanmerkelijk belangcriterium. In paragraaf zal de vrijstelling voor de dividendbelasting worden toegelicht vanwege de combinatie met art. 13 lid 3 wet VPB. 13 Art. 15 lid 3 sub c Wet op de vennootschapsbelasting

11 3. De deelnemingsvrijstelling 3.1 Wat houdt de deelnemingsvrijstelling in? De deelnemingsvrijstelling ziet toe op het principe dat winsten van deelnemingen niet twee keer worden belast. In dit geval is de winst die de holdingvennootschap/moedermaatschappij verkrijgt van bijvoorbeeld een dochteronderneming vrijgesteld van heffing bij de moedermaatschappij. De keerzijde van de deelnemingsvrijstelling is dat verliezen van een deelneming niet aftrekbaar zijn bij de moedermaatschappij. Deze verliezen vallen namelijk ook onder de deelnemingsvrijstelling zelf. Er is echter een uitzondering, namelijk dat liquidatieverliezen van een deelneming wel aftrekbaar zijn. Daarnaast ziet ook de verlengstukgedachte op de deelnemingsvrijstelling. De wetgever ziet een deelneming als een verlenging van de moedermaatschappij. Vandaar dat er ook een minimale eis van 5% van het nominaal gestorte kapitaal is gesteld. 3.2 Welke vereisten stelt de deelnemingsvrijstelling? Belastingplicht vennootschapsbelasting Om gebruik te maken van de deelnemingsvrijstelling moet de holding of moedervennootschap belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting 14. De volgende rechtsvormen zijn o.a. belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting: - Naamloze vennootschappen; - Besloten vennootschappen; - Open commanditaire vennootschappen; - Coöperaties en verenigingen op coöperatieve grondslag; - Fonds voor gemene rekening; - Overige verenigingen en stichtingen en niet publiekrechtelijke rechtspersonen voor zover zij een onderneming drijven; onderlinge waarborgmaatschappij; - Vereniging op coöperatieve grondslag; - Onderlinge waarborgmaatschappijen en verenigingen welke op onderlinge grondslag als verzekeraar of bank optreden Rechtsvorm van de deelneming De rechtsvorm van een deelneming heeft ook bepaalde restricties. Deze staan beschreven in art. 13 lid 2 wet VPB Een deelneming kan de volgende rechtsvormen aannemen: - Vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld (aandelenvennootschap) (art. 13 lid 2 sub a); - Fonds voor gemene rekening (art. 13 lid 2 sub b); - Coöperatie of vereniging op coöperatieve grondslag (art. 13 lid 2 sub c); - Open commanditaire vennootschap (art. 13 lid 2 sub d). 14 Art. 2 lid 1 jo. Art. 13 lid 2 wet op de vennootschapsbelasting 1969 & Kamerstukken II 2009/10, , nr.3, p. 7 10

12 De belastingdienst heeft een lijst van kwalificerende buitenlandse rechtsvormen gepubliceerd (Belastingdienst, 2009). Deze lijst is niet bindend maar geeft een goede indicatie of een buitenlandse rechtsvorm wel of niet voldoet om als lichaam voor de vennootschapsbelasting te worden aangemerkt. Deze lijst is een uitkomst van de toetsingsvragen die de staatssecretaris heeft gesteld om een buitenlandse vennootschap/rechtsvorm te kwalificeren De 5% eis Omdat een moedermaatschappij voldoende belang moet hebben in een (dochter)onderneming om een deelneming te kunnen vormen, heeft de wetgever een grens gesteld van 5% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal. 16 Dit vereiste is niet aangepast ten tijde van de invoering van de Flex-BV. In art. 13 wet VPB staat namelijk nog steeds het vereiste van 5%. Of andere onderdelen van de Flex-BV invloed hebben gehad op de totstandkoming van de 5%-eis zal hierna verder toegelicht worden. De invoering van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen kan namelijk invloed hebben op de 5%-eis Meetrekregeling Door de meetrekregeling kan een onderneming ook een deelneming verkrijgen. Dit kan door onder andere de volgende mogelijkheden: 17 - Wanneer je aandelen houdt in een vennootschap die door middel van art. 10a lid 4 VPB als een verbonden lichaam wordt gekenmerkt; 18 - Wanneer een hybride lening wordt verstrekt aan een onderneming waarin een verbonden lichaam een deelneming heeft; - Wanneer een onderneming zelf een hybride lening verstrekt aan een verbonden lichaam - Of wanneer een onderneming winstbewijzen heeft in een onderneming die als verbonden lichaam wordt gekenmerkt Meesleepregeling Deze regeling houdt kortgezegd in dat winstbewijzen en leningen die werkelijk fungeren als eigen vermogen (hybride leningen), vallen onder de deelnemingsvrijstelling wanneer de onderneming al een deelneming heeft. 19 De resultaten die voortvloeien uit de winstbewijzen en leningen zullen dan niet belast worden vanwege de deelnemingsvrijstelling. 15 Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Staatscourant 2009, nr Art. 13 lid lid 2 sub a Wet op de vennootschapsbelasting Art. 13 lid 5 Wet op de vennootschapsbelasting Verbonden lichaam in art. 10a: a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft; b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige; c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige, waarbij een belang dat wordt gehouden door de partner of een minderjarig kind van een natuurlijk persoon aan die persoon wordt toegerekend, waarbij onder een kind mede wordt verstaan een kind van een partner alsmede een pleegkind; d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a. 19 Art. 13 lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting

13 3.2.4 Beleggingsdeelneming De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing wanneer de deelneming wordt aangezien als een beleggingsdeelneming. De wetgever heeft hiervoor gekozen in het kader van de verlengstukgedachte. De deelneming is bedoeld als verlengstuk van je eigen onderneming. Er zijn echter wel uitzonderingen dat een beleggingsdeelneming toch kan worden gezien als een deelneming. Deze deelnemingen worden kwalificerende beleggingsdeelnemingen genoemd Kwalificerende beleggingsdeelneming Een kwalificerende beleggingsdeelneming moet voldoen aan een de volgende eisen: 20 - het lichaam is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing; - de bezittingen van het lichaam onmiddellijk of middellijk, doorgaans voor minder dan de helft bestaan uit laagbelaste vrije beleggingen, met dien verstande dat voor de toepassing van dit onderdeel en artikel 13a laagbelaste vrije beleggingen niet als zodanig in aanmerking worden genomen indien de bezittingen van het lichaam dat de laagbelaste vrije beleggingen bezit doorgaans ten minste hoofdzakelijk bestaan uit andere bezittingen dan laagbelaste vrije beleggingen, waarbij de deelnemingen die dat lichaam houdt worden geacht geen bezittingen te zijn. Overigens heeft de Flex-BV wetgeving nauwelijks invloed gehad op de criteria van de (kwalificerende) beleggingsdeelnemingen. Dit onderwerp zal ook niet verder behandeld worden. 3.3 Welke invloed heeft de invoering van de Flex-BV op de deelnemingsvrijstelling? De 5% eis Zoals eerder vermeld is de harde 5%-eis niet veranderd bij de invoering van de Flex-BV wetgeving. De wetgever heeft dit wel nader bekeken zoals is op te maken uit de memorie van toelichting. 21 De wetgever sluit nog steeds aan bij het criterium dat van een deelneming sprake is wanneer 5% van het nominaal gestorte kapitaal aan aandelen van de dochteronderneming in bezit is. Hier wordt echter geen onderscheid gemaakt tussen stemrechtloze en winstrechtloze aandelen. Omdat de wetgever het nog steeds makkelijker vind om vanuit het nominaal gestort kapitaal te beargumenteren of een lichaam een deelneming heeft, wordt derhalve geen onderscheid gemaakt. Ook voor toepassing van preferente aandelen wordt geen onderscheid gemaakt. Deze aandelen tellen gewoon mee voor de 5%-eis. In voorbeeld één zal een situatie geschetst worden waarbij zowel winstrechtloze als stemrechtloze aandelen worden gebruikt. 22 Wel moet gezegd worden dat bij de berekening van de 5%-eis alleen wordt gekeken naar het daadwerkelijke gestorte kapitaal op de aandelen. 23 Aan de andere kant kan een onderneming geen deelneming hebben wanneer er niet is voldaan aan de 5%-eis op het nominaal gestort kapitaal terwijl men wel meer dan 5% van de aandelen heeft. Dit zal verder toegelicht worden in voorbeeld twee. 20 Art. 13 lid 11 Wet op de vennootschapsbelasting Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p

14 Voorbeeld 1: Stel BV X heeft 2,5% winstrechtloze aandelen en 2,5% stemrechtloze aandelen in BV Y. Beide aandelen tellen mee voor de 5%-eis. Op deze aandelen is ook daadwerkelijk 2,5% van het nominaal gestort kapitaal betaald. Hiermee voldoet BV X aan het criterium van art. 13 wet VPB namelijk dat het lichaam minimaal 5% van het nominaal gestort kapitaal in bezit heeft (2,5% + 2,5%). Voorbeeld 2: Stel BV X heeft 90% van alle gewone aandelen en BV Y 10% preferente aandelen in handen van BV Z. De situatie kan dus voorkomen dat BV X geen deelneming heeft omdat BV Y meer dan 95% van het nominaal gestort kapitaal in bezit heeft. Er zijn 100 normale aandelen uitgegeven voor 0,5 per stuk en 60 preferente aandelen met een nominale waarde van 15. BV X heeft dus 4,7% van het geplaatste kapitaal in bezit. Via art. 13 lid 2 is de deelnemingsvrijstelling dus niet van toepassing Minimumkapitaal, uitgestelde stortingsplicht & verbondenheid In eerste instantie lijkt het erop dat de afschaffing van het minimumkapitaal (met daarbij de bijbehorende bank of accountantsverklaring) geen invloed heeft op de deelnemingsvrijstelling. Echter wordt het wel riskant wanneer de moedermaatschappij 5% aandelen in bezit heeft, maar deze niet volstort. In art. 13 lid 2 wet VPB staat namelijk de harde 5%-eis. Wanneer de storting uitblijft, voldoet de moedermaatschappij dus niet aan deze eis. Ook kan er via art. 13 lid 5 wet VPB geen deelneming tot stand komen omdat er geen sprake is van een verbonden lichaam in de zin van art. 10a lid 4 wet VPB. Dit is anders wanneer een vennootschap een Flex-BV opricht voor 1 en hiermee dus 100% aandeelhouder wordt. Wanneer een storting achterwege blijft, kan hier wel sprake zijn van een deelneming via art. 13 lid 2 wet VPB. Art. 13 wet VPB is bij de invoering van de Flex-BV wetgeving niet aangepast en behoefte dus blijkbaar geen aanpassing. Dit blijkt uit de parlementaire wetgeschiedenis waarin geen enkel bewijs kan worden gevonden voor de stelling dat de wetgever, met de invoering van de Flex-BV wetgeving, de deelnemingsvrijstelling wel (of niet) van toepassing wilde laten zijn in situaties waarin de deelnemingsvrijstelling vóór de invoering van de wet juist niet (of wel) van toepassing was. Wanneer een vennootschap een nieuwe Flex-BV opricht met bijvoorbeeld 1 en haar stortingsverplichting helemaal uitstelt, zal naar mijn mening sprake zijn van een deelneming als bedoeld art. 13 lid Overigens kan altijd nog via art. 13 lid 5 wet VPB de deelnemingsvrijstelling worden toegepast. De moedermaatschappij heeft namelijk tenminste een derde belang in de dochteronderneming en wordt via art. 10a lid 4 wet VPB een verbonden lichaam met de vennootschap. Wanneer drie vennootschappen een nieuwe Flex-BV oprichten met ieder 33,33% belang in de nieuwe vennootschap maar vervolgens deze aandelen niet volstorten, is er wel sprake van een deelneming. Dat de vennootschappen geen 5% van het nominaal gestorte kapitaal in bezit hebben is zeker. Ze zijn echter wel een verbonden lichaam ex. Art. 10a lid 4 jo. Art. 13 lid 5 wet VPB 69 waardoor de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing is. Dit zal verder worden toegelicht in paragraaf J.L. van de Streek (2013), Hakuna matata: verkoopkosten deelneming aftrekbaar, Vakstudie Nieuws, V-N 2013/

15 Compartimenteringsleer Ook moet nog rekening worden gehouden met de compartimenteringsleer. 25 Deze leer houdt in dat, wanneer er een sfeerovergang plaats vindt van bijvoorbeeld geen deelnemingsvrijstelling naar wel deelnemingsvrijstelling, er gecompartimenteerd dient te worden. Eventuele voordelen die worden behaald vóór de deelnemingsvrijstelling vallen buiten de vrijstelling. 26 Na het arrest van de Hoge raad van 14 juni waarin werd gesteld dat de compartimenteringsleer alleen toepasbaar is op een wijziging in de feiten (feitencompartimentering) en niet d.m.v. een wetswijziging (regelcompartimentering), heeft de wetgever per 3 september 2013 een wetsvoorstel ingediend waarmee de compartimenteringsleer wel van toepassing zou moeten zijn bij een sfeerovergang door een wetswijziging. In dit voorstel wordt ook gewezen op de zogenaamde compartimenteringsreserve. Bij een sfeerovergang dient het lichaam dan een compartimenteringsreserve te vormen. Dit gebeurt van zowel de belaste onbelaste sfeer als van de onbelaste naar de belaste sfeer. Dit betekent dat wanneer een bepaalde handeling van een lichaam de deelnemingsvrijstelling van toepassing laat zijn (bijvoorbeeld doordat de vennootschap haar aandelenbezit van 5% volstort), deze reserve tot stand dient te komen. Wanneer deze wetswijzing wordt aangenomen, zal ook hier de Flex-BV invloed uitoefenen door bijvoorbeeld de uitgestelde stortingsplicht Buitenlandse aandeelhouders In art. 13 lid 3 wordt de mogelijkheid gegeven om de deelnemingsvrijstelling van toepassing te laten zijn bij vennootschappen die gevestigd zijn in een Europese lidstaat én waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten waarin een regeling is getroffen voor verlaging van de dividendbelasting op grond van het aantal stemrechten. Doordat de Flex-BV wetgeving vanaf de invoering de mogelijkheid geeft om stemrechtgerechtigde aandelen uit te geven, kan een buitenlandse aandeelhouder vrijstelling krijgen voor de Nederlandse dividendbelasting. 28 Daarnaast zullen eventuele waardestijgingen van de winstrechtloze aandelen in de deelnemingsvrijstelling vallen op grond van art. 13 lid 3 wet VPB. De buitenlandse aandeelhouder moet dan wel ten minste 5% van de stemrechten hebben in de Nederlandse vennootschap. 29 Deze vrijstelling kan echter niet bij elke situatie worden toegepast. Er zal in elke situatie concreet moeten worden beoordeeld of er sprake kan zijn van een dividendvrijstelling of niet. Hiervoor zal in het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en het desbetreffende land moeten worden gekeken. Zo ziet het verdrag tussen Nederland en Ierland wel op een verlaging van de dividendbelasting op grond van het aantal stemrechten maar het verdrag Nederland Frankrijk niet. 25 Zie o.a. HR 2 juli 1986, nr , BNB 1986/305 en HR 19 juni 1991, nr , BNB 1991/ Kooiman, Mr. W. R., & Ruijschop, Mr. M. H. C. (2013). Het nieuwe compartimenteren. Weekblad voor Fiscaal Recht, WFR 2013/ HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, V-N 2013/ Art. 4 lid 1 sub a wet op de dividendbelastingen Art. 13 lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting

16 3.4 Verbondenheidscriterium In art. 10a lid 4 wet VPB 1969 is het verbondenheidscriterium opgenomen. 30 Het verbondenheidscriterium kan van belang zijn bij o.a. rentebetalingen tussen verbonden lichamen en bij de deelnemingsvrijstelling. Wanneer bijvoorbeeld niet is voldaan aan de vereiste van art. 13 lid 2 wet VPB 69 (5%-eis), kan via art. 13 lid 5 toch een deelneming worden gevormd. Hiervoor heeft de moedermaatschappij een connectie nodig ofwel een verbondenheidsbepaling waarmee de moedermaatschappij ten minste een derde belang (33,33%) heeft in de dochteronderneming. Art. 10a lid 4 geeft vier verschillende mogelijkheden om tot een verbonden lichaam te komen namelijk: a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft; b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige; c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige, waarbij een belang dat wordt gehouden door de partner of een minderjarig kind van een natuurlijk persoon aan die persoon wordt toegerekend, waarbij onder een kind mede wordt verstaan een kind van een partner alsmede een pleegkind; d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a. Normaliter zou een normaal aandeel (vóór de invoering van de Flex-BV wetgeving) inzicht geven in de financiële en stemrechtelijke verhoudingen. Echter, bij de invoering van de nieuwe wetgeving kunnen verschillende soorten aandelen worden uitgegeven waarbij het dus niet meer vanzelfsprekend is dat een aandeel zowel stem als winstrecht bevat. Nu er winstrechtloze aandelen zijn uitgegeven, kan niet meer alleen worden gekeken naar het nominaal gestorte kapitaal maar ook naar het nominaal geplaatste kapitaal. De wetgever geeft het volgende weer in de Memorie van Toelichting: 31 Met de term «belang» wordt volgens de wetsgeschiedenis niet uitsluitend op het financieel belang (meestal het aandeel in het gestort kapitaal) gedoeld. Naast het financiële belang kunnen ook het stemrecht (meestal het aandeel in het geplaatst kapitaal) en de aard van de aandelen een rol spelen. Het omvat zowel directe als indirecte relaties. Er wordt dan ook vooralsnog van uitgegaan dat het begrip «belang» ook voldoende ruimte biedt om bij de invulling ervan op passende wijze rekening te houden met de als gevolg van de flexibilisering toegenomen vrijheid in de inrichting van bv s. 30 Deze bepaling is opgenomen in de wet vanwege de antiwinstdrainage problematiek (uitholling van het belastingstelsel) 31 Kamerstukken II, 2009/10, , nr. 3, p

17 Naast het aandeel in het nominaal gestorte kapitaal dient bij de beoordeling van het aanwezige belang aldus in voorkomende gevallen tevens rekening te worden gehouden met verschillen in zeggenschap, winstgerechtigdheid en de gerechtigdheid tot het liquidatie-saldo van de verschillende soorten aandelen. Aldus kan in de praktijk recht worden gedaan aan de feiten en omstandigheden van het concrete geval. In dit kader zou ook kunnen worden gekeken naar de ratio van de achterliggende regeling waarvoor het verbondenheidscriterium in die situatie van belang is. Er moet dus vanaf de invoering van de Flex-BV wetgeving niet alleen meer gekeken worden naar het financiële belang van een vennootschap, maar ook hoe de stemrechtelijke verhouding is, de winstgerechtigdheid en eventuele recht op een liquidatie-uitkering. Op basis van de feiten en omstandigheden kan per vennootschap geconcludeerd worden of deze vennootschap een verbonden lichaam is of niet. Zo heeft rechtbank Arnhem 32 op 26 januari 2010 geoordeeld dat een vennootschap die 41% (financieel) belang had in een andere vennootschap en maar 25% van de stemrechten had, toch verbonden lichamen waren vanwege de financiële verbondenheid. Dat de stemrechten niet toereikend waren aan het verbondenheidscriterium deed er volgens de rechtbank niet toe. Het is wel vreemd dat de rechtbank hiertoe heeft beslist vanwege het feit dat iemand met minder dan 33,33% aan stemrechten, toch een belang heeft. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 8 april 2011 de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Zo oordeelde de Hoge Raad het volgende: 33 Met de introductie van het criterium ten minste een derde gedeelte belang heeft de wetgever beoogd de reikwijdte van het begrip verbonden lichamen te verruimen door daarvoor niet langer alleen het aandeel in het gestorte kapitaal (het financiële belang) beslissend te laten zijn, maar ook betekenis toe te kennen aan het aandeel in het geplaatste kapitaal (de mate van invloed door stemrecht; het zeggenschapsbelang). Aan de wetsgeschiedenis kan niet een argument worden ontleend dat een derde gedeelte van het financiële belang niet tot verbondenheid leidt indien niet ook ten minste een derde van de stemrechten wordt gehouden. Dat dit invloed kan hebben op de deelnemingsvrijstelling lijkt mij duidelijk. Een moedermaatschappij die maar 25% van de stemrechten heeft en zich dus wilt beroepen op het feit dat de twee vennootschappen geen verbonden lichamen zijn, kan dus via art. 13 lid 5 wet VPB 69 de deelnemingsvrijstelling echter wel van toepassing zijn vanwege de financiële verbondenheid (41%). Dit betekent dat een eventueel verlies wat hiervoor nog wel aftrekbaar was, nu niet meer aftrekbaar is omdat deze onder de deelnemingsvrijstelling valt. Dit is natuurlijk ook van toepassing op de eventuele winsten wat eerst niet onder de deelnemingsvrijstelling viel maar later wel. Een ander voorbeeld is gelegen in het feit dat via het verbondenheidscriteria óók kans bestaat op toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Wanneer de moedermaatschappij een belang heeft van minder dan 5% maar een verbonden lichaam van die vennootschap wel een deelneming heeft, dan is de deelnemingsvrijstelling toch van toepassing Rechtbank Arnhem 26 januari 2010, nr. 08/03331, V-N 2010/23 33 HR 8 april 2011, nr. 10/00651, BNB 2011/ Art. 13 lid 5 sub c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en Kinnegim, Mr. G. J. W. (2011). De flex-bv opnieuw fiscaal getoetst. Weekblad voor Fiscaal Recht, WFR 2011/116 16

18 Overigens sluit ik me aan bij de visie van G.J.W. Kinnegim (2011). 35 Hij stelt dat, net zoals dit in de MvT staat toegelicht, er niet alleen gekeken moet worden naar het nominaal gestorte kapitaal. In plaats daarvan is ook het geplaatste kapitaal van belang. Echter geeft de MvT geen verdere toelichting over de verbondenheidsbepaling. Dit betekent dat bij 33,33% aan winstrecht aandelen een belang ontstaat waardoor vennootschappen d.m.v. art. 10a verbonden worden. Naar mijn mening kan een vennootschap een belang van 33,33% met alleen winstrecht aandelen niet als verbonden worden beschouwd. De vennootschap heeft namelijk geen invloed in de andere vennootschap. De uitspraak van de Hoge Raad 36 geeft echter wel een richting aan waar het verbondenheidscriterium heen moet, maar naar mijn mening moet de wetgever toch meer invulling geven aan het verbondenheidscriterium. De Hoge Raad heeft in haar uitspraak ook niet gewezen op de situatie waarin een vennootschap geen stemrechten heeft. De wetgever heeft in de MvT de verbondenheidsbepaling niet uitgebreid toegelicht. 37 Er is alleen beschreven dat men per geval kan beoordelen of de verbondenheidbepaling van toepassing is. De wetgever zou zich meer moeten uitlaten over deze bepaling om ook hier enige onzekerheid weg te nemen. De wetgever laat deze taak nu waarschijnlijk liggen bij de rechtsprekende macht om deze uitleg verder in te vullen. Zoals Kinnegim (2011) stelt heeft A-G Wattel (2010) zich ook uitgesproken over het feit dat de verbondenheidsbepaling meer verduidelijking behoeft Aanbeveling De invoering van de Flex-BV wetgeving heeft wel degelijk invloed gehad op de deelnemingsvrijstelling. Zoals eerder beschreven, kan nu de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn wanneer er 5% van het nominaal gestorte kapitaal in bezit is met zowel stemrechtloze als winstrechtloze aandelen. De rechtsgrondslag van de deelnemingsvrijstelling is gebaseerd op twee rechtvaardigingsgronden namelijk het ne-bis-in-idembeginsel (het hoofdzakelijk doel van de deelnemingsvrijstelling) en de verlengstukgedachte. 39 De wetgever heeft onder andere door invoering van de 5%-eis en de meetrekregeling (art. 13 lid 5 wet VPB), willen laten blijken dat de achterliggende gedachte van de deelnemingsvrijstelling gebaseerd is op de verlengstukgedachte. 40 Nu de deelnemingsvrijstelling gevormd kan worden door hantering van verschillende aandelen, gaat de verlengstukgedachte als rechtvaardigingsgrond niet helemaal meer op. Dit zal verder worden toegelicht aan de hand van een voorbeeld: 35 Kinnegim, Mr. G. J. W. (2011). De flex-bv opnieuw fiscaal getoetst. Weekblad voor Fiscaal Recht, WFR 2011/ HR 8 april 2011, nr. 10/00651, BNB 2011/ Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p HR 5 februari 2010, nr. 08/04451, BNB 2010/148; Conclusie A-G Wattel 39 Van der Geld, Prof. dr. J.A.G. (2013). Hoofdzaken vennootschapsbelasting (9e druk). Deventer, Nederland: Kluwer, p Van der Geld, Prof. dr. J.A.G. (2013). Hoofdzaken vennootschapsbelasting (9e druk). Deventer, Nederland: Kluwer, p

19 Voorbeeld BV X koopt 3% aan stemrechtloze aandelen en 2% aan winstrechtloze aandelen in BV Y. Samen maken deze aandelen een totaal van 5% van het nominaal gestort kapitaal van BV Y. Dit betekent dat op basis van art. 13 lid 2 wet VPB 69 de deelnemingsvrijstelling van toepassing is (van uitgaand dat aan de overige eisen ook is voldaan). BV X kan echter ook 5% stemrechtloze of winstrechtloze aandelen kopen. Op basis van art. 13 lid 2 wet VPB 69 is de deelnemingsvrijstelling nog steeds van toepassing. Wanneer BV X 5% aan stemrechtloze aandelen koopt, kan ik concluderen dat de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing is, maar deze niet is gebaseerd op de verlengstukgedachte. BV X koopt deze aandelen namelijk puur voor de dividend en/of waardestijgingen van de aandelen. De vennootschap heeft namelijk geen enkele invloed in de beleidsvoering van BV Y. Zoals in BNB 1970/73 is gesteld, is van beleggen sprake indien het bezit van aandelen in een werkmaatschappij slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. Het is dus maar de vraag wanneer, bij het houden van 5% aan stemrechtloze aandelen, sprake is van normaal vermogensbeheer en wanneer niet. Dit kan een wezenlijk verschil vormen voor de deelnemingsvrijstelling gezien art. 13 lid 9 wet VPB en verder. De deelnemingsvrijstelling is namelijk niet van toepassing wanneer de aandelen worden gehouden met het oog op normaal vermogensbeheer. 41 De wetgever heeft echter deze problematiek bewust aanvaard en had daarmee dus niet de intentie om art. 13 wet VPB aan te passen. 42 Moet de wetgever een constructie zoals hierboven beschreven wel toestaan? Het antwoord hierop luidt, naar mijn inziens, ontkennend. De rechtsgrondslag voor de deelnemingsvrijstelling wordt hiermee sterk onderuitgehaald. Zo wordt de verlengstukgedachte in art. 13 lid 14 wet VPB nog een keer benadrukt doordat een belang onder de 5% als een belegging wordt gezien. Daarnaast kan dit ook andersom worden benadrukt. Een moedermaatschappij met 5% winstrechtloze aandelen voldoet wel aan de deelnemingsvrijstelling (5% van het nominaal gestorte kapitaal), maar is weer in strijd met het ne-bis-in-idembeginsel (de ratio van de deelnemingsvrijstelling). De moedermaatschappij heeft namelijk alleen stemrecht en zal niks van de eventuele uitgekeerde winst tegemoet zien komen vanwege de winstrechtloze aandelen. Aan de andere kant heeft de wetgever, zoals al eerder vermeld, deze consequenties bewust aanvaard. De wetgever heeft in de nota nog een keer uitdrukkelijk vermeld dat de toetsingscriteria niet worden veranderd, omdat het op deze manier makkelijk te berekenen is wanneer de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. 43 Overigens is deze beweging al indirect geaccepteerd door de wetgever. Neem als voorbeeld een moedervennootschap die ten minste 5% aandelen houdt in een vennootschap die gevestigd is op de Bermuda eilanden. Wanneer deze vennootschap voldoende actief is, zal deze vennootschap gekwalificeerd worden als deelneming. Daarnaast kent Bermuda geen winstbelasting waardoor deze winst onbelast naar Nederland wordt geschoven. Deze fiscale constructies via belastingparadijzen zijn gevoelige onderwerpen maar ondanks toch geaccepteerd door de wetgever. 41 HR 8 november 1989, nr , BNB 1990/73 en HR 5 november 1997, nr , BNB 1998/38 42 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 7, p

20 Ondanks dat niet helemaal aan de rechtvaardigingsgronden wordt voldaan, geeft de orde van belastingadviseurs (NOB) een andere problematiek aan waarbij de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is terwijl wel wordt voldaan aan de 5% vereiste: 44 Voorbeeld De orde wijst erop dat een aandelenpakket niet kwalificeert als deelneming als de harde 5%-eis niet wordt gehaald, terwijl het pakket cumulatief wel recht geeft op ten minste 5% van de winst, ten minste 5% van de stemrechten én ten minste 5% van het liquidatieoverschot. Wanneer bijvoorbeeld BV X 10% van de gewone stem- en winstrechthoudende aandelen houdt, en andere aandeelhouders stem en winstrechtloze aandelen bezitten, kan dit er voorzorgen dat het aandelenbelang van BV X minder is dan 5% van het nominaal gestorte kapitaal doordat andere aandelen bijvoorbeeld een hogere nominale waarde hebben. Waarom heeft de wetgever deze harde 5%-eis dan niet bijgesteld? Het hoofdzakelijke doel van de deelnemingsvrijstelling blijft nog steeds het ne-bis-in-idembeginsel, ofwel het niet dubbel belasten van de winst. De wetgever zou de 5%-eis naar beneden kunnen bijstellen zodat nog steeds aan deze rechtvaardigingsgrond wordt voldaan. Ook kan de wetgever, net als bij de fiscale eenheid, bedrijven verplichten om een verzoek te vormen om de vrijstelling van toepassing te laten zijn. De inspecteur zal per geval concreet kunnen beoordelen of de deelnemingsvrijstelling wel of niet van toepassing is. Dit haalt het aspect van onzekerheid bij het bedrijfsleven weg. Daarnaast is het voorstel van Van de Streek 45 (2012) enigszins toepasbaar, maar ook hier zitten consequenties aan verbonden. Hij stelt hieromtrent in zijn artikel dat, in plaats van het deelnemingscriterium (5%) gesteld moet worden op het nominaal gestort kapitaal, dit gesteld moet worden op het nominaal geplaatste kapitaal. Op basis van het nominaal geplaatste kapitaal zijn de vraagstukken omtrent de 5%-eis en het niet volstorten van aandelen niet meer relevant. Wanneer het 5%-criterium gebaseerd wordt op het geplaatste kapitaal, tellen ook niet-volgestorte aandelen mee voor het 5%-vereiste. Zoals eerder gezegd kan een vennootschap de deelnemingsvrijstelling niet toepassen wanneer de vennootschap zijn aandelen (5%) niet volstort (en met aanname dat de twee vennootschappen geen verbonden lichamen zijn). Wanneer er getoetst zou worden op het nominaal geplaatste kapitaal het kapitaal wat uit staat zonder dat er een onderscheid wordt gemaakt naar niet gestort en gestort kan de vennootschap sneller de deelnemingsvrijstelling toepassen. Echter zullen vennootschappen de aandelen niet meer volstorten wanneer hier geen belang meer bij is. De deelnemingsvrijstelling zal toch van toepassing zijn ondanks de niet-volgestorte aandelen. Ik ben van mening dat het niet wenselijk is in het bedrijfsleven vanwege de financiële risico s die worden gelopen. De kans bestaat dat deze aandelen nooit meer worden volgestort ondanks dat dit verplicht is. Ten tijde van de crisis komt het namelijk regelmatig voor dat een faillissement wordt aangevraagd. 44 Nederlandse orde van belastingadviseurs (NOB), Commissie wetsvoorstellen, 17 september 2010, p Van de Streek, J. L. (2012). 'De deelnemingsvrijstelling en de regels voor het bijeenbrengen van kapitaal in een flex-bv. TvOB, 6, p

21 Overigens heeft de wetgever in 2006 al bekeken of het mogelijk was om het criterium te stellen op het nominaal geplaatste kapitaal. 46 Het aanmerkelijk belangcriterium uit box 2 is destijds wel gesteld op het geplaatste kapitaal vanwege ongewenste structureringsmogelijkheden. De regeling voor het deelnemingscriterium is echter niet doorgevoerd vanwege het zogenaamde verstrakking 47 argument wat de Eerste Kamer destijds heeft aangevoerd. Wellicht kan de wetgever nu opnieuw naar deze mogelijkheid kijken. 46 Kamerstukken I 2006/07, , Nr. C, p Zoals J.L. van de Streek (2012) in zijn artikel aan de orde stelt heeft de wetgever in de toelichting niet beschreven wat onder verstrakking wordt verstaan. 20

22 4. Fiscale eenheid 4.1 Wat houdt de fiscale eenheid in? De fiscale eenheid is bedoeld om de moedermaatschappij en haar dochters als één geheel te zien. Één van de grootste voordelen is dat de verliezen en winsten van de vennootschappen met elkaar verrekend kunnen worden. Dit kan zowel horizontaal (in hetzelfde boekjaar) als verticaal (verlies van voorgaande jaren). Andere voordelen zijn: - Een vennootschapsaangifte indienen (de moedermaatschappij is verantwoordelijk); - Vennootschappen kunnen onderling schuiven met activa zonder dat er over de (stille) reserves belasting wordt geheven; - Interne transacties worden niet meer gezien. Er zijn echter ook een aantal nadelen: - Het opstaptarief van 20% vennootschapsbelasting tot kan maar één keer gebruikt worden i.p.v. bij iedere vennootschap apart; - Alle vennootschappen binnen de fiscale eenheid zijn aansprakelijk voor de vennootschapsbelasting die de moedermaatschappij moet afdragen; - De belastingdienst kan onderling de (belasting)schuld verrekenen met diverse vennootschappen; 4.2 Welke vereisten stelt de fiscale eenheid? Om een verzoek tot een fiscale eenheid te kunnen vormen, dienen de vennootschappen te voldoen aan de volgende voorwaarden: 48 - De moedermaatschappij moet de juridische en economische eigendom bezitten van tenminste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal (lid 1); - De tijdvakken van de vennootschappen waarover belasting wordt geheven moeten gelijk lopen (lid 3 sub a); - De vennootschappen hebben dezelfde bepalingen voor de winst. Er kunnen namelijk wel is verschillen zitten in de manier waarop de winst wordt berekend (bijvoorbeeld manier van afschrijven) (lid 3 sub b); - De vennootschappen dienen in Nederland gevestigd zijn dan wel op basis van een belastingverdrag in Nederland te zijn gevestigd ( lid 3 sub c); - De moedermaatschappij dient te voldoen aan de vereiste van art. 15 lid 3 sub d en de dochtervennootschappen aan de vereiste van art. 15 lid 3 sub e (de rechtsvormen van de vennootschappen); - De moedermaatschappij houdt de aandelen van dochtervennootschap niet als voorraad (lid 3 sub f); - Beide vennootschappen (zowel moeder als dochter) moeten om een voeging verzoeken. Een verzoek kan worden ingediend wanneer de vennootschappen voldoen aan alle eisen van art. 15 wet VPB 69. Dit verzoek kan worden ingediend met een terugwerkende kracht van maximaal drie maanden. 49 Stel de boekjaren beginnen op 1 februari 2014, dan moet het verzoek uiterlijk op 1 mei 2014 zijn ingediend bij de belastingdienst. 48 Art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting Art. 15 lid 5 Wet op de vennootschapsbelasting