De fiscale impact van de flex BV

Transcriptie

1 Universiteit van Tilburg Master fiscaal recht Masterscriptie De fiscale impact van de flex BV Naam: Maartje Dekkers-van Woerkom Studentnummer: Afstudeercommissie: mr. Y.J.M. Pijpers en Prof. dr. J.A.G. van der Geld Rijen, Datum: 6 december

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek Probleemstelling Afbakening Verantwoording van de opzet Overgangsrecht 9 2. Het civielrechtelijk kader van de flex BV 2.1 Inleiding Belangrijke civielrechtelijke wijzigingen door invoering van de flex BV Hoogte van het aandelenkapitaal Nominale waarde Minimale kapitaalvereiste Verschillende soorten aandelen Stemrechtloze aandelen Winstrechtloze aandelen Incorporeren van de aandeelhoudersovereenkomst en het opnemen van kwaliteitseisen en verplichtingen in de statuten Doel van een aandeelhoudersovereenkomst Incorporeren van de aandeelhoudersovereenkomst in de statuten Verbinden van kwaliteitseisen en verplichtingen aan het aandeelhouderschap Bezwaren tegen het incorporeren van aandeelhoudersovereenkomsten in statuten en het opnemen van kwaliteitseisen en verplichtingen aan het aandeelhouderschap Aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders Aansprakelijkheid voor bestuurders Aansprakelijkheid voor aandeelhouders Conclusie 27 3 De flex BV en het aanmerkelijk belang 3.1 Inleiding Een soort aandeel in het aanmerkelijk belang 29 2

3 3.2.1 Inleiding Achtergrond van een soort aanmerkelijk belang Jurisprudentie Hof Arnhem 1 december Hof s-gravenhage 5 januari Conclusie Advocaat Generaal van 17 augustus Hoge Raad 16 december 2011 (Arnhem en s-gravenhage) Literatuur Een soort aandeel in het aanmerkelijk belang na de invoering van de flex BV Algemeen Literatuur Conclusie Hoofdelijke aansprakelijkheid en de gevolgen voor het aanmerkelijk belang Inkomstenbelasting Gevolgen hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurder Gevolgen hoofdelijke aansprakelijkheid aandeelhouder Dividendbelasting Conclusie De flex BV en de vennootschapsbelasting Inleiding De belastingplicht Inleiding Achtergrond van de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting De flex BV en de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting Conclusie Verbonden lichaam Het begrip belang in de zin van een verbonden lichaam Wettelijke bepaling met betrekking tot een verbonden lichaam Literatuur met betrekking tot een verbonden lichaam Jurisprudentie Het begrip verbonden lichaam in het kader van de flex BV 60 3

4 Literatuur Deelnemingsvrijstelling en de flex BV Achtergrond van de deelnemingsvrijstelling De flex BV en de deelnemingsvrijstelling Fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en de flex BV Achtergrond van de fiscale eenheid De flex BV en de fiscale eenheid Conclusie 68 5 Samenvattingen, conclusies en aanbevelingen 5.1 Inleiding Wat is het civielrechtelijk kader van de flex BV? Wat zijn de gevolgen van de invoering van de flex BV voor de aanmerkelijk belangregeling? Wat zijn de gevolgen van de invoering van de flex BV voor de vennootschapsbelasting? Conclusie 74 4

5 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek Na een langdurige aanloop is de flex BV per 1 oktober 2012 een feit. De flex BV vindt zijn oorsprong in de door de Minister van Justitie en de staatssecretaris van Economische zaken ingeroepen Expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht. 1 De opdracht die deze groep heeft gekregen is: Aanbevelingen te doen met betrekking tot knelpunten en lacunes in het BV- recht zoals deze in de praktijk en de literatuur worden gesignaleerd. 2 In het rapport van de expertgroep dat naar aanleiding van dit onderzoek is uitgebracht, wordt de eerste aanzet gegeven tot de flex BV. De flex BV is geen nieuwe entiteit, maar de benaming voor de wetgeving zoals deze voor besloten vennootschappen vanaf 1 oktober 2012 geldt. Indien in deze scriptie over oude wetgeving wordt gesproken, wordt de wetgeving van voor 1 oktober 2012 bedoeld. In 2006 heeft het rapport van de expertgroep geleid tot het Wetsvoorstel Flexibilisering en Vereenvoudiging van het Nederlandse BV-recht 3, hierna het Wetsvoorstel. In dit Wetsvoorstel zijn de wijzigingen voorgesteld met betrekking tot boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Deze wijzigingen hebben tot doel het oprichten en inrichten van een besloten vennootschap eenvoudiger te maken. Door dit Wetsvoorstel is het bijvoorbeeld mogelijk geworden om een besloten vennootschap op te richten zonder dat daar een inbreng van een minimumkapitaal voor nodig is. Tevens is het mogelijk om aandelen zonder winst- of stemrecht uit te geven. Het Wetsvoorstel is in de literatuur sterk bekritiseerd. 4 Na het verschijnen van deze kritiek is op 7 juni 2007 de Memorie van Toelichting verschenen 5, die weer verschillende amendementen en wijzigingen van het voorstel tot gevolg heeft gehad. Het Wetsvoorstel met de daarin opgenomen wijzigingen en amendementen is op 15 december 2009 door de Tweede Kamer aangenomen. 1 H.J. de Kluiver, rapport Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, Den Haag 6 mei H.J. de Kluiver, rapport Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, blz. 3, Den Haag 6 mei Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr.3. 4 M. van der Bie, Consultatie derde trache voorontwerp vereenvoudiging en flexibilisering B.V-recht, 2006, B.B. van der Burgh, Reactie NVB op derde tranche vereenvoudiging BV-recht, 26 juni 2006, J.E. Missaar, Commentaar op het ambtelijk voorontwerp tot vereenvoudiging van het BV-recht (derde tranche), 26 juni Kamerstukken II 2009/10, 32426, nr.3. 5

6 Gelijktijdig met het Wetsvoorstel werd het wetsvoorstel 6 personenvennootschappen ingediend 7, zowel de praktijk, de ondernemers van het midden- en klein bedrijf 8, als de Vaste Commissie voor Justitie twijfelden of de doelstellingen van deze wetgeving wel zouden worden behaald. De minister van Veiligheid en Justitie heeft daarom op 5 september 2011 in een brief aangekondigd het wetsvoorstel met betrekking tot de personenvennootschappen in te trekken. De behandeling van het wetsvoorstel flexibilisering van het BV-recht was door de Eerste Kamer gekoppeld aan de behandeling van het wetsvoorstel personenvennootschappen. Het intrekken van dit laatste wetsvoorstel heeft tot gevolg gehad dat de behandeling door de Eerste Kamer, van het Wetsvoorstel met betrekking tot de flexibilisering van het BV-recht 9, sneller kon plaats vinden. In het kader van de behandeling van het Wetsvoorstel door de Eerste Kamer heeft de NOB (Nederlandse Orde van Belastingadviseurs) de Vaste Commissie voor Justitie op 11 november 2011 een brief toegezonden met daarin haar commentaar ten aanzien van het Wetsvoorstel. Op 20 december 2011 heeft de Vaste Commissie voor Justitie 10 reactie gegeven op het commentaar van de NOB en op 1 maart 2012 heeft de wetgever dit gedaan door middel van een Memorie van Antwoord 11. Op 12 juni 2012 is het Wetsvoorstel als hamerstuk door de Eerste Kamer afgedaan en is bepaald dat de wet per 1 oktober 2012 wordt ingevoerd. Zowel in het Wetsvoorstel als in de Memorie van Toelichting is nagenoeg geen aandacht besteed aan de fiscale aspecten die verbonden zijn aan de invoering van de flex BV. In de invoeringswet 12 wordt er pas voor de eerste keer ingegaan op de fiscaalrechtelijke gevolgen van de flex BV. Het is echter nog maar de vraag of de aandacht die in de invoeringswet en de daarbij behorende Memorie van Toelichting wordt besteed aan de fiscale gevolgen voldoende is om de flex BV fiscaalrechtelijk goed te functioneren. Uit het Vraag en Antwoord van 21 september 2012 blijkt dat er inzake de flex BV en het pensioen in eigen beheer reeds een extra toelichting noodzakelijk is. 13 Of de wetgever nog meer toelichting dient te geven ten aanzien van de flex BV en de fiscale wetgeving vormt de concrete aanleiding van dit 6 Kamerstukken II 2006/07, 31065, nr Het oorspronkelijke doel van dit wetsvoorstel was om personenvennootschappen flexibeler, helderder en praktischer te maken. Er wordt in deze scriptie niet verder op het onderwerp ingegaan, maar voor meer informatie wordt verwezen naar G. Solinge, Personenvennootschap, Deventer: Kluwer Kamerstukken I, 2011/12, 31065, nr. D, blz Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr Kamerstukken I 2011/12, 31058, nr. B. 11 Kamerstukken I 2011/12, 31058, nr. C. 12 Kamerstukken II 2009/ , nr Vraag & Antwoord d.d

7 onderzoek. Dit onderzoek zal worden gedaan aan de hand van relevante wetgeving, rechtspraak en literatuur. 1.2 Probleemstelling In deze scriptie staat de volgende probleemstelling centraal: Past de flexibilisering van het BV recht binnen het huidige belastingstelsel? Deze hoofdvraag zal worden beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen. 1. Wat is het civielrechtelijk kader van de flex BV? 2. Wat zijn de gevolgen van de invoering van de flex BV voor de aanmerkelijk belangregeling? 3. Wat zijn de gevolgen van de invoering van de flex BV voor de vennootschapsbelasting? 1.3 Afbakening Omdat de invoering van de flex BV voornamelijk gevolgen heeft voor de vennootschapsbelasting en de aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 2001, zal in deze scriptie hoofdzakelijk worden ingaan op de gevolgen voor deze belastingen binnen het nationale kader. Op andere aspecten van de inkomstenbelasting zal alleen worden ingegaan als dit in het kader van deze scriptie van belang is Verantwoording van de opzet In hoofdstuk 2 zal worden ingegaan op het civielrechtelijk kader van de flex BV. Omdat niet alle wijzigingen die in het wetsvoorstel zijn opgenomen van belang zijn voor de beantwoording van de probleemstelling zullen in dit hoofdstuk de volgende onderwerpen aan de orde komen: het bijeenbrengen van kapitaal, de verschillende soorten aandelen, de inrichting van de statuten en de bestuurdersaansprakelijkheid. 14 Bij andere aspecten kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de gevolgen van de flex BV voor de terbeschikkingstelling regeling, de gebruikelijk loonregeleing en bedrijfsopvolgingsregeling. 7

8 In hoofdstuk 3 zal worden bekeken in hoeverre de invoering van de flex BV gevolgen heeft voor de aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB Van een aanmerkelijk belang is kort gezegd sprake indien de aandeelhouder al dan niet tezamen met zijn partner 15 5% of meer van het geplaatste kapitaal aan aandelen in een vennootschap bezit. 16 Daarnaast is sprake van een aanmerkelijk belang indien de aandeelhouder al dan niet tezamen met zijn partner 5% of meer van één soort aandelen houdt. 17 Vanwege deze aanvulling is het van belang na te gaan wanneer er sprake is van een soort aandeel binnen de aanmerkelijk belangregeling. Er zal daarom eerst worden bekeken wanneer er sprake is van een soort aandeel binnen het aanmerkelijk belang. Daarna zal worden bekeken welke aandelen er als gevolg van de invoering van de flex BV kwalificeren als een soort aandeel voor de aanmerkelijk belangregeling. Tevens is in de wet flexibilisering van het BV recht een nieuwe regeling opgenomen ten aanzien de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders. Het opnemen van een nieuwe aansprakelijkheidsregeling hangt samen met het gelijktijdig vervallen van de verplichting om bij oprichting van een besloten vennootschap een minimumkapitaal in te brengen. De inbreng van minimum kapitaal had tot doel crediteuren te beschermen. De nieuwe hoofdelijke aansprakelijkheidsregeling is van toepassing, wanneer een aandeelhouder dividend uitkeert met als gevolg dat hierdoor opeisbare schulden van de besloten vennootschap niet meer kunnen worden voldaan. Het gevolg van het inroepen van deze hoofdelijke aansprakelijkheid is dat het door de aandeelhouder ontvangen dividend dient te worden terugbetaald aan de vennootschap. Aangezien het uitkeren van dividend is belast als regulier voordeel in de inkomstenbelasting, zullen de gevolgen voor de inkomstenbelasting van het inroepen van de hoofdelijke aansprakelijkheid worden besproken. Tevens zal worden ingegaan op de gevolgen van deze regeling voor de dividendbelasting. In hoofdstuk 4 zal worden bekeken wat de invoering van de flex BV voor gevolgen heeft voor een aantal specifieke regelingen binnen de vennootschapsbelasting. Allereerst zal worden ingegaan op de vraag of de flex BV belastingplichtig is onder de huidige regelgeving ten aanzien van de vennootschapsbelasting. Alleen in dat geval zullen er gevolgen voor de vennootschapsbelasting zijn. 15 Voor de vraag wanneer er sprake is van partnerschap in de Wet IB 2001 wordt verwezen naar artikel 5a AWR jo artikel 1.2 Wet IB Artikel 4.6 Wet IB Artikel 4.7 Wet IB

9 Omdat het begrip verbonden lichaam in verschillende onderdelen van de vennootschapsbelasting een rol speelt is het van belang om te beoordelen of de wetgeving met betrekking tot de flex BV van invloed is op dit begrip. 18 Het begrip verbonden lichaam wordt ingevuld aan de hand van het begrip belang. Daardoor zal het begrip belang eerst in zijn algemeenheid worden behandeld aan de hand van relevante wetgeving, jurisprudentie en literatuur, waarna vervolgens zal worden bekeken of de flex BV een verbonden lichaam kan zijn in de zin van artikel 10a Wet VPB Omdat de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid belangrijke onderdelen zijn binnen de vennootschapsbelasting, zal in paragraaf 4.4 en 4.5 worden bekeken of een belang in de flex BV kan kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid. In hoofdstuk 5 zullen de conclusies, de samenvattingen en de aanbevelingen volgen. 1.5 Overgangsrecht De wetgeving ten aanzien van de flex BV is per 1 oktober 2012 in werking getreden. Aangezien deze wetgeving directe werking heeft, is deze wetgeving eveneens van toepassing op reeds bestaande BV s. Er dient echter wel rekening gehouden te worden met het feit dat sommige bepalingen slechts van toepassing kunnen zijn, indien de statuten hierop zijn ingericht. Dit is bijvoorbeeld van toepassing op stem- en winstrechtloze aandelen. Het is dus niet noodzakelijk om de statuten van bestaande BV s aan te passen, behalve om van de nieuwe mogelijkheden gebruik te maken. In deze scriptie wordt als uitgangspunt het BV recht vanaf 1 oktober 2012 genomen, zonder rekening te houden met reeds bestaande situaties. 18 Het begrip verbonden lichaam is van belang voor de artikelen 10, 10d, 13, 13a, 13b, 13ba, 13c, 13d, 13e, 13j, 13k, 14, 14a, 17a, 20, 28 en 33 Wet VPB

10 Hoofdstuk 2 Het civielrechtelijk kader van de Flex BV 2.1 Inleiding Naar aanleiding van het uitgebrachte rapport van de Expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht, is het Wetsvoorstel ingediend. Om te kunnen beoordelen of de flex BV binnen het huidige belastingstelsel past, zullen in dit hoofdstuk enkele civielrechtelijke aspecten van de flex BV worden behandeld. Omdat niet alle wijzigingen in de wet van belang zijn voor deze scriptie, zal er in dit hoofdstuk enkel worden ingegaan op voor het onderzoek relevante onderdelen. Eén van de wijzigingen betreft het te storten kapitaal in de besloten vennootschap. Deze wijziging is van belang omdat bij veel bepalingen in het belastingrecht wordt aangesloten bij het begrip aandelenkapitaal. Een andere opvallende wijziging in de wet is de mogelijkheid om stem- en winstrechtloze aandelen uit te geven. Er zal worden ingegaan op de vraag wanneer er stem- en winstrechtloze aandelen kunnen worden uitgegeven en of er in de praktijk behoefte is aan deze extra mogelijkheid. Omdat de wet de mogelijkheid biedt om een aandeelhoudersovereenkomst samen te voegen met de statuten, zal worden bekeken wat een aandeelhoudersovereenkomst inhoudt en of het samenvoegen van de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst wenselijk is. Een andere wijziging die in het kader van dit onderzoek relevant is, is de nieuwe regeling inzake de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders. Er zal worden bekeken wanneer deze hoofdelijke aansprakelijkheid aan de orde is. 10

11 2.2. Belangrijke civielrechtelijk wijzigingen door invoering van de flex B.V Hoogte van het aandelenkapitaal Nominale waarde Het kenmerk van een besloten vennootschap is dat het een vennootschap is met een in aandelen verdeeld kapitaal. In het oude artikel 2:191 lid 1 BW was bepaald dat op een aandeel een nominaal bedrag moet worden gestort. Het nominale bedrag is de waarde die aan het aandeel bij oprichting is toegekend. Aan de nominale waarde van een aandeel zijn meerdere functies toe te kennen, 19 namelijk: 1. De nominale waarde is een aanknopingspunt bij de vaststelling van de uitgifteprijs van de aandelen en (daarmee) hetgeen dat moet worden gestort. 2. De nominale waarde is van belang bij het vaststellen van de hoogte van uitkeringen aan de aandeelhouders. 3. De nominale waarde bepaalt de aan een aandeel verbonden zeggenschaps- en winstrechten. 4. De nominale waarde kan een rol spelen bij quorum eisen voor besluitvorming in de algemene vergadering en voor de bevoegdheid van één of meer aandeelhouders tot het instellen van bepaalde vorderingen of het doen van bepaalde verzoeken (bijeenroepen algemene vergadering van aandeelhouders, uitkoop, geschillenregeling, enquête, bezwaar consolidatie). In het rapport van de Expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV recht, hierna te noemen Expertgroep, worden enkele knelpunten met betrekking tot de oude regeling van het nominaal te storten kapitaal beschreven. In deze paragraaf wordt op enkele door de Expertgroep genoemde knelpunten ingegaan. Het eerste knelpunt is dat de nominale waarde van een aandeel niks zegt over de werkelijke waarde van een aandeel. De nominale waarde is, zoals hiervoor beschreven, de waarde die bij oprichting aan het aandeel is toegekend. Door activiteiten die de besloten vennootschap verricht, kan de werkelijke waarde van het aandeel vele malen boven of onder de nominale waarde komen te liggen. Door Van Ingh en Nowak 20, wordt dit gegeven ook wel valse schijn 19 Ministerie van Justitie/ Directe Wetgeving, Notitie invoering aandelen zonder nominale waarde, 4 april 2006, blz F.J.P. van Ingh en R.G.J. Nowak, Vereenvoudiging en flexibilsering van het BV-recht, Deventer: Kluwer 2006, blz

12 genoemd, vanwege het feit dat de nominale waarde niks zegt over de werkelijke waarde van de vennootschap. Hoezeer de kritiek van de Expertgroep dan ook juist is, als er wordt gekeken naar de functies van een nominale waarde is het opvallend dat dit door de expertgroep als een knelpunt wordt beschreven. Het koppelen van de werkelijke waarde van de vennootschap aan de nominale waarde is namelijk geen functie van een nominale waarde. Indien de waarde in het economisch verkeer van een vennootschap nodig is, dan kan bijvoorbeeld worden gekeken naar de zichtbaar intrinsieke waarde van een vennootschap (gecorrigeerd met stille reserves, goodwill en belasting latenties). Het tweede knelpunt dat wordt genoemd, is dat de nominale waarde de bedrijfsopvolging bij een BV bemoeilijkt. Een bedrijfsopvolging kan worden gerealiseerd door het uitreiken van nieuwe aandelen. Het is echter niet mogelijk om aandelen uit te reiken tegen een lagere waarde dan de nominale waarde (de waarde die bij de oprichting aan de aandelen is toegekend). Dit heeft tot gevolg dat, indien de vennootschap in het kader van bijvoorbeeld bedrijfsopvolging nieuwe aandelen uit wil geven aan bijvoorbeeld de kinderen van de aandeelhouder, de waarde van deze nieuw uitgegeven aandelen niet onder de nominale waarde van de huidige aandelen mag komen te liggen. Evenals het vorige besproken knelpunt is dit een opvallend standpunt van de Expertgroep. Dit omdat een emissie van aandelen niet de enige mogelijkheid is om een vennootschap te herstructureren. Een bedrijfsopvolging kan bijvoorbeeld ook worden gerealiseerd door middel van certificering van aandelen in combinatie met overdracht of schenking van certificaten 21. Het betreft hier dus een knelpunt ten aanzien van de emissie van aandelen, maar het betreft hier een knelpunt dat in de praktijk met betrekking tot bedrijfsopvolging tot weinig problemen leidt, aangezien hier andere mogelijkheden voor zijn. Ondanks de knelpunten die de Expertgroep noemt, beveelt deze aan de nominale waarde in stand te houden. De reden die ze hiervoor geeft is dat het nominaal kapitaal de maatstaf vormt voor de verhoudingen in het stem- en winstrecht. 22 De reden die de Expertgroep geeft voor het in stand houden van het storten van een nominaal bedrag op aandelen past naar mijn mening niet binnen de structuur van de wet. Het is vanaf 1 oktober 2012 namelijk mogelijk om stem- en winstrechtloze aandelen uit te reiken. Het gevolg hiervan is dat niet langer het aandeel in het nominaal gestorte aandelenkapitaal de verhoudingen bepaalt voor de winst- en stemrechten, maar het soort aandeel. Het blijven aansluiten bij het nominale aandelenkapitaal, 21 In paragraaf wordt hier verder op ingegaan. 22 H.J. de Kluiver, rapport Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, pagina III, Den Haag 6 mei 2004, blz

13 omdat dat het de stem- en winstrechten zou bepalen, ligt dan niet voor de hand. In de Notitie invoering aandelen zonder nominale waarde 23, hierna te noemen Notitie, worden andere redenen genoemd om de regeling omtrent de nominale waarde aan te passen. Hierin wordt aangegeven dat, indien de nominale waarde van de aandelen wordt afgeschaft, de oprichting van een vennootschap eenvoudiger wordt. Dit betekent immers dat er geen kapitaal meer nodig is om een vennootschap op te richten. Tevens zou een besloten vennootschap zonder nominaal aandelenkapitaal in internationaal verband aantrekkelijker zijn, zeker omdat er al landen 24 zijn waar men geen nominale waarde meer kent. 25 Aangezien door de invoering van de flex BV niet meer het aandeel in het nominaal aandelenkapitaal de verhoudingen in het stem- en winstrecht bepalen, maar het soort aandeel, in combinatie met de argumenten uit de Notitie, ben ik van mening dat het storten van een nominaal bedrag kan worden afgeschaft. Tegenover deze genoemde voordelen blijkt er uit de Notitie één nadeel voor de afschaffing van een nominale waarde te zitten. Indien namelijk de nominale waarde wordt afschaft zal een groot deel van de wetgeving moeten worden aangepast. Juist omdat er in veel bepalingen aansluiting wordt gezocht bij het begrip nominale waarde. Het knelpunt dat hier wordt beschreven is naar mijn mening enkel een praktisch knelpunt. Het advies van de Expertgroep in combinatie met de opmerkingen in de notitie hebben tot gevolg gehad dat artikel 2: 191 lid 1 BW als volgt luidt: Bij het nemen van het aandeel moet daarop het nominale bedrag worden gestort. Bedongen kan worden dat het nominale bedrag of een deel daarvan eerst behoeft te worden gestort na verloop van een bepaalde tijd of nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd. Hieruit blijkt dat het storten van een nominaal bedrag op de aandelen in stand blijft. De hoogte van het te storten bedrag is wel gewijzigd, zie hiervoor paragraaf Door het opnemen van deze bepaling is een middenweg gevonden tussen het behouden van de nominale waarde en het afschaffen ervan. Er dient namelijk nog steeds een nominaal bedrag te worden gestort, maar dit bedrag hoeft niet meer direct bij oprichting te worden voldaan. De wetgever heeft hiermee naar mijn mening gekozen voor de eenvoudigste weg. Op deze 23 Ministerie van Justitie/ Directe Wetgeving, Notitie invoering aandelen zonder nominale waarde, 4 april Landen zoals Australië, Verenigd Koninkrijk en de Nederlandse Antillen, Ministerie van Justitie/Directe Wetgeving, Notitie invoering aandelen zonder nominale waarde, 4 april 2006, blz Ministerie van Justitie/ Directe Wetgeving, Notitie invoering aandelen zonder nominale waarde, 4 april 2006, blz

14 manier hoeft namelijk niet de gehele wetgeving te worden herzien. Wel kan worden getwijfeld aan de functie van de nominale waarde van aandelen na de invoering van de flex BV. Door de invoering van de flex BV is het soort aandeel bepalend voor de verhoudingen binnen de vennootschap, is er geen minimumkapitaalvereiste meer (zie paragraaf ) en zijn de regels omtrent de uitkering van de dividend eveneens aangepast (zie paragraaf 2.2.4). De nominale waarde heeft door de invoering van de flex BV derhalve zijn functie verloren. Het is naar mijn mening een gemiste kans dat deze bij de invoering van de flex BV niet uit de wetgeving is geschrapt Minimale kapitaalvereiste De Expertgroep heeft eveneens gekeken naar het vereiste minimumkapitaal. Bij het oprichten van een besloten vennootschap diende op basis van art 2:179 lid 2 BW (oud) een minimumbedrag op de aandelen te worden gestort ten bedrage van De reden voor dit te storten minimumkapitaal was het vormen van een crediteurenbescherming. Een bestuurder van een besloten vennootschap was onder het oude recht in beginsel niet hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van die vennootschap. Om een crediteur toch enige bescherming te bieden, diende een vennootschap een minimumkapitaal te hebben, waar een crediteur indien nodig een beroep op kon doen ter voldoening van zijn schulden. Het bezwaar van de Expertgroep tegen deze bescherming is dat dit een schijnbescherming was. Het hoefde namelijk niet zo te zijn dat het hiervoor benodigde bedrag ook nog daadwerkelijk in de vennootschap aanwezig was en de crediteur hier dus een beroep op kon doen. De Expertgroep heeft als gevolg van deze schijnbescherming geadviseerd het minimumkapitaalvereiste af te schaffen. 26 Onder het oude recht kon het storten van minimumkapitaal op de aandelen worden gedaan in contanten of door inbreng in natura. Indien de storting plaats vond in contanten, diende er een bankverklaring te worden afgegeven. 27 In deze bankverklaring verklaarde de bank dat er op de bankrekening van de besloten vennootschap in oprichting stond. Deze bankverklaring hield echter niet in dat het bedrag ook daadwerkelijk op de aandelen werd gestort of dat het bedrag op de bankrekening bleef staan. De Expertgroep heeft daarom dan ook voorgesteld om de bankverklaring af te schaffen H.J. de Kluiver, rapport Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, pagina III, Den Haag 6 mei 2004, blz artikel 2: 203a BW (oud). 28 H.J. de Kluiver, rapport Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, pagina III, Den Haag 6 mei 2004, blz

15 Een andere manier om op aandelen te storten is door middel van inbreng in natura. De inbreng in natura dient te geschieden naar de waarde in het economisch verkeer. Een inbreng in natura kan bijvoorbeeld de inbreng van een eenmanszaak of vennootschap onder firma zijn. Een inbreng in natura door middel van arbeid of diensten is niet mogelijk. De waarde van de inbreng diende minstens de minimale stortingsplicht van te vertegenwoordigen. De bestuurders c.q. de oprichters van de besloten vennootschappen stelden hiervoor een beschrijving en waardering op van de activa en passiva die ze wilden inbrengen. Deze beschrijving en waardering diende door een accountant te worden gecontroleerd. 29 Deze controle diende te voorkomen dat de bestuurders c.q. oprichters een niet reële waardering aan de inbreng zouden toekennen. Evenals bij de bankverklaring is de Expertgroep van mening dat de accountantsverklaring bij een inbreng in natura kan worden afgeschaft. De reden die ze hiervoor geeft is dat de accountant altijd gebonden is aan de beschrijving die bestuurders c.q. oprichters aanleveren en er op deze manier nog steeds geen objectieve verklaring kan worden afgegeven. 30 Bij het Wetsvoorstel heeft de wetgever rekening gehouden met deze adviezen. Dit heeft tot gevolg dat artikel 2:180 lid 2 BW (oud) komt te vervallen en dat er geen minimumkapitaalvereiste meer bestaat. Dit heeft tot gevolg dat er een besloten vennootschap voor één eurocent kan worden opgericht. Tevens heeft de wetgever besloten de bank- en accountantsverklaring af te schaffen Verschillende soorten aandelen Stemrechtloze aandelen De Expertgroep heeft niet alleen gekeken naar het kapitaal van een besloten vennootschap, maar ze heeft eveneens gekeken naar de aandelen van een besloten vennootschap. Onder het oude vennootschapsrecht was het niet mogelijk om aandelen uit te reiken zonder stemrecht. 32 De expertgroep heeft daarom gekeken of het wenselijk is om aandelen te kunnen uitgeven waaraan geen stemrecht verbonden is. Het voordeel van stemrechtloze aandelen is volgens de Expertgroep dat het op deze manier mogelijk wordt om aandelen aan te bieden aan bijvoorbeeld werknemers of kinderen zonder 29 Artikel 2: 204a BW en art 2:204b BW. 30 H.J. de Kluiver, rapport Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, pagina III, Den Haag 6 mei 2004, blz Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, blz Artikel 2: 228 lid 1 BW (oud). 15

16 dat zij mede de zeggenschap krijgen in de onderneming. Hierdoor worden de kinderen van de aandeelhouder bij de onderneming betrokken, zonder dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Op dit moment wordt bedrijfsopvolging aan kinderen vaak gerealiseerd door middel van certificering van aandelen. Indien er wordt besloten de aandelen van een besloten vennootschap te certificeren worden de aandelen van de vennootschap overgedragen aan een daarvoor opgerichte stichting. Vervolgens worden er door de stichting certificaten aan de oorspronkelijke aandeelhouder uitgegeven. Het uitgeven van certificaten aan de oorspronkelijke aandeelhouder heeft tot gevolg dat de houder van de certificaten recht heeft op de inkomsten uit de aandelen zoals dividend en eventuele waardeontwikkelingen van de aandelen. Omdat de stichting houder is van de aandelen van de besloten vennootschap komt het stemrecht toe aan het bestuur van de stichting. Het bestuur van de stichting kunnen anderen personen zijn dan degene die de certificaten houdt. Door het overdragen van de aandelen aan een stichting en het uitgeven van certificaten kunnen het stemrecht en winstrecht van elkaar worden gescheiden. Vervolgens worden de certificaten van de aandelen aan de kinderen geschonken. Hierdoor komen de inkomsten van de aandelen aan de kinderen toe en kan de oorspronkelijke aandeelhouder zitting nemen in het bestuur van de vennootschap. Aangezien deze vorm van bedrijfsopvolging door de praktijk vaak wordt gekozen, lijkt de praktijk geen behoefte te hebben aan een andere vorm van bedrijfsopvolging, zoals stemrechtloze aandelen. De Expertgroep is van mening dat de invoering van stemrechtloze aandelen leidt tot een te gecompliceerde regeling. Dit komt door de vraag welke rechten er aan stemrechtloze aandelen moeten worden toegekend. Er zou namelijk kunnen worden bepaald dat aan de houder van een stemrechtloos aandeel dezelfde rechten kunnen worden toegekend als aan een certificaathouder, welke in beginsel slechts recht geeft op dividend. Of er kan worden bepaald dat aan een houder van een stemrechtloos aandeel in bijzondere situaties toch een stemrecht wordt toegekend of dat zo n houder wel deelneemt aan een Algemene Vergadering van aandeelhouders, maar hier geen stemrecht in heeft. De Expertgroep is van mening dat het beperken van stemrecht door middel van certificering van aandelen reeds voldoende mogelijkheid biedt om iemand enkel een winstrecht toe te kennen. 33 De vraag is echter of certificaten van aandelen wel hetzelfde zijn als stemrechtloze aandelen. Het grote verschil tussen certificaten van aandelen en stemrechtloze aandelen is dat bij 33 H.J. de Kluiver, rapport Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, pagina III, Den Haag 6 mei 2004, blz

17 certificering het stemrecht als zodanig blijft bestaan, maar dat wordt het overgedragen aan het bestuur van een stichting administratie kantoor. Een ander verschil is dat er bij certificering een nieuw lichaam ontstaat, namelijk de stichting administratiekantoor, hierna te noemen STAK, terwijl bij stemrechtloze aandelen de juridische structuur niet wijzigt. Van den Nieuwenhuijzen is van mening dat het onderscheid tussen certificaten van aandelen en stemrechtloze aandelen helder is. 34 Certificering berust immers op een contract, waarbij zoals hierboven al is beschreven het stemrecht blijft bestaan en wordt overgedragen aan het administratiekantoor. Tevens is hij van mening dat de gelijkenis tussen certificaten van aandelen en stemrechtloze aandelen slechts gelegen is in de splitsing van zeggenschaps- en financiële rechten. Ik vind de toevoeging slechts hier niet op zijn plaats, omdat het splitsen van stem- en winstrechten juist het doel is van certificaten van aandelen en stem- en winstrechtloze aandelen. Uit het bovenstaande trek ik dan ook de conclusie dat er tussen certificering van aandelen en stemrechtloze aandelen slechts een praktisch verschil bestaat door de aanwezigheid van een STAK. Als er dan geen materieel verschil is dient de vraag beantwoord te worden of er voordelen zijn van een stemrechtloos aandeel ten opzichte van certificaten van aandelen. Van den Heuvel 35 noemt als eerste voordeel, dat met het kunnen uitgeven van stemrechtloze aandelen de concurrentiepositie van de BV ten opzichte van andere Europese rechtsvormen wordt verstrekt. Dit komt omdat in andere Europese landen de mogelijkheid tot het uitgeven van stemrechtloze aandelen reeds bestaat. Ten tweede is volgens hem het stemrechtloos aandeel een ideaal instrument om aandeelhouders aan te trekken, die enkel geïnteresseerd zijn in de aandelen als beleggingsobject. Door het hebben van een stemrechtloos aandeel, hebben deze aandeelhouders slechts recht op de inkomsten uit de aandelen, maar kunnen zij geen invloed uitoefenen op het beleid van de onderneming. Ten derde is volgens Van den Heuvel het uitgeven van stemrechtloze aandelen een manier om werknemers te kunnen laten participeren (meedelen in de winst), zonder dat de werknemers daarbij zeggenschap krijgen in de onderneming. Evenals bij het aantrekken van aandeelhouders die enkel geïnteresseerd zijn in de aandelen als beleggingsobject, kan de participatie van werknemers ook worden gerealiseerd door middel van certificering van aandelen. Beide gevallen hebben echter wel tot gevolg dat de juridische structuur van de onderneming wijzigt. 34 M.C.A. van den Nieuwenhuijzen, Aandelen zonder stemrecht en aandelen met flexibel stemrecht in de flex-bv, WPNR 10 januari 2008, nr. 6737, blz P.P.A.H. van den Heuvel, De Flex-BV; flexibel stemrecht en aandelen zonder stemrecht, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2011, nr. 3, juni 2011, blz

18 Deze voordelen hebben de wetgever, wat naar mijn mening ook wenselijk is, doen besluiten de mogelijkheid tot het uitgeven van stemrechtloze aandelen mogelijk te maken. Hierdoor biedt de wetgever de mogelijkheid om stem- en winstrechten van elkaar te scheiden. De uitgifte van stemrechtloze aandelen komt naast de mogelijkheid van het certificeren van aandelen, waardoor dit de flexibiliteit van een besloten vennootschap, ten opzichte van voor de invoering van de flex BV, vergroot. De wetgever heeft bij de invoering van de flex BV bepaald dat iemand die in bezit is van een stemrechtloos aandeel in geen enkele Algemene Vergadering stemrecht heeft. Het is dus niet mogelijk om de houder van een stemrechtloos aandeel in bepaalde situaties wel stemrecht toe te kennen en in andere situaties niet. Hiermee is één van de problemen die de Expertgroep in deze regeling zag opgelost. Indien er aandelen worden uitgegeven zonder stemrecht, dient dit expliciet in de statuten en het aandeelhoudersregister te worden vermeld. 36 Dit dient te gebeuren omdat er dan zowel intern en extern duidelijk is dat er aandelen zonder stemrecht zijn en aan wie deze aandelen zijn uitgegeven. Aandelen zonder stemrecht kunnen niet willekeurig worden uitgegeven. De uitgifte van stemrechtloze aandelen kan enkel per cluster geschieden. Onder een cluster wordt verstaan alle aandelen van een bepaalde soort of alle aandelen met een bepaalde aanduiding. Aandelen met een bepaalde aanduiding kunnen bijvoorbeeld verletterde aandelen zijn. Hierdoor is het mogelijk om één soort aandeel uit te geven, waar geen stemrecht aan is gekoppeld. Het is echter niet mogelijk om alle aandelen stemrechtloos te maken. Indien namelijk alle aandelen stemrechtloos zouden zijn, kunnen er in de Algemene Vergaderingen geen beslissingen meer worden genomen, omdat er dan geen meerderheid van stemmen gecreëerd kan worden. In artikel 2:175 BW is daarom opgenomen dat er minstens één aandeel met stemrecht moet zijn. Tevens is bepaald dat de aandelen zonder stemrecht niet meetellen bij de berekening of een bepaald quorum ter vergadering aanwezig is, dan wel of er een meerderheid van stemmen wordt behaald. Buiten het feit dat het niet mogelijk is om alleen maar stemrechtloze aandelen uit te geven is het eveneens niet mogelijk het winstrecht op stemrechtloze aandelen uit te sluiten 37. Het is echter wel mogelijk om bij een stemrechtloos aandeel het winstrecht te beperken. Zo kan aan een preferent aandeel, dat niet volledig deelt in de winst, toch het stemrecht worden ontnomen. 36 Artikel 2: 194 lid 1 BW. 37 Artikel 2: 228 lid 5 BW. 18

19 Winstrechtloze aandelen Uit het voorgaande blijkt dat het onder huidige BV recht mogelijk is om onder voorwaarden stemrechtloze aandelen uit te geven. De expertgroep heeft eveneens gekeken of het wenselijk is om winstrechtloze aandelen te kunnen uitgeven. In artikel 2:216 lid 8 BW (oud) was bepaald dat een aandeelhouder niet van uitkering van winst kan worden uitgesloten. Een situatie waarin het uitgeven van winstrechtloze aandelen wenselijk kan worden geacht, is wanneer een oprichter wil blijven meebeslissen over de gang van zaken binnen een vennootschap, maar de winst wil laten toekomen aan andere aandeelhouders. 38 Onder het oude recht was het mogelijk het winstrecht te beperken door middel van uitgifte van preferente aandelen. Indien er preferente aandelen worden uitgegeven houdt dit in dat aan de houder van deze aandelen een bepaalde preferentie toekomt. Vaak houdt deze preferentie in dat de houder van deze aandelen recht heeft op een vast percentage dividend per jaar. Op deze manier komt een gedeelte van winst toe aan de houder van de preferente aandeelhouder en hebben de houders van de gewone aandelen recht op het restant van de winst. De Expertgroep ziet weinig bezwaar tegen het invoeren van winstrechtloze aandelen. Het voordeel van winstrechtloze aandelen ten opzichte van preferente aandelen is, dat de houder van winstrechtloze aandelen nimmer recht heeft op een winstuitkering. Indien er preferente aandelen zijn uitgegeven hebben de aandeelhouders van deze aandelen bijvoorbeeld recht op een vast percentage van de winst, de resterende winst komt toe aan de houders van de gewone aandelen. Hierdoor is de houder van deze preferente aandelen niet volledig uitgesloten van de winst. Evenals de Expertgroep is de wetgever van mening dat het invoeren van winstrechtloze aandelen wenselijk is. Op basis van het bovenstaande deel ik de mening van de Expertgroep. Dit omdat preferente aandelen er niet voor zorgen dat een aandeelhouder van deze aandelen volledig van de winst wordt uitgesloten. In artikel 2:216 lid 5 BW is opgenomen dat het mogelijk is om aan bepaalde aandelen geen of slechts een beperkt winstrecht toe te kennen. De beperking in het winstrecht houdt eveneens in dat de houder van deze aandelen geen recht heeft op deling in de reserves. De aandeelhouders van winstrechtloze aandelen houden uiteraard wel het recht op terugbetaling 38 H.J. de Kluiver, rapport Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, pagina III, Den Haag 6 mei 2004, blz

20 van het door hen gestorte bedrag op de aandelen. Evenals bij de uitgifte van stemrechtloze aandelen dient de uitdeling per cluster te geschieden en dient het karakter van de aandelen in het aandeelhoudersregister te worden vastgelegd Incorporeren van de aandeelhoudersovereenkomst en het opnemen van kwaliteitseisen en verplichtingen in de statuten Doel van een aandeelhoudersovereenkomst Bij de oprichting van een vennootschap worden de rechten en plichten van een vennootschap vastgelegd in statuten. Deze statuten dienen te worden ingeschreven in het handelsregister en bij de Kamer van Koophandel te worden gedeponeerd. 39 De reden voor het deponeren van de statuten bij het handelsregister, is dat deze voor derden toegankelijk moeten zijn. Partijen die zaken doen met de betreffende vennootschap kunnen bijvoorbeeld zien wie er bevoegd is om namens de besloten vennootschap rechtshandelingen te verrichten. Tevens kunnen aandeelhouders besluiten om behalve in de statuten hun onderlinge rechten en plichten vast te leggen in een aandeelhoudersovereenkomst. Het verschil tussen statuten en een aandeelhoudersovereenkomst is dat voor statuten een wettelijke regeling in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is neergelegd. Een aandeelhoudersovereenkomst wordt geregeld op basis van het contractenrecht en is als gevolg daarvan niet voor derden toegankelijk. Omdat een aandeelhoudersovereenkomst slechts contractuele verbintenissen schept, is een nieuwe aandeelhouder die tot de vennootschap toe treedt niet gebonden aan de afspraken zoals deze in de aandeelhoudersovereenkomst zijn gemaakt tussen eerdere aandeelhouders. Een aandeelhoudersovereenkomst kan met name in conflictsituaties uitkomst bieden. Dit komt omdat in een aandeelhoudersovereenkomst kan worden geregeld hoe bepaalde bevoegdheden dienen te worden uitgeoefend. Tevens kunnen er in een aandeelhoudersovereenkomst bepalingen worden opgenomen, waarbij de positie van een minderheidsaandeelhouder wordt beschermd. De grenzen van een aandeelhoudersovereenkomst worden bepaald door het dwingend recht uit boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Van der Sangen heeft met betrekking tot de strijdigheid van een aandeelhouderovereenkomst met boek 2 BW aangegeven, dat een aandeelhoudersovereenkomst niet mag leiden tot 39 Artikel 2: 180 BW. 20

21 aantasting van de vennootschappelijke orde. 40 Bij strijdigheid kunnen bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst buiten toepassing worden verklaard Incorporeren van de aandeelhoudersovereenkomst in de statuten Bij de flex BV is het mogelijk de aandeelhoudersovereenkomst in de statuten te integreren. Het voordeel van het opnemen van de aandeelhoudersovereenkomst in de statuten is dat als er een nieuwe aandeelhouder toetreedt tot de vennootschap, deze bepalingen ook voor de nieuwe aandeelhouder gelden. Indien de aandeelhoudersovereenkomst niet in de statuten is opgenomen en de huidige aandeelhouders willen dat ook de nieuwe aandeelhouder partij wordt bij deze aandeelhoudersovereenkomst, dan moet gebondenheid aan de overeenkomst opnieuw door partijen worden overeengekomen om ook de nieuwe aandeelhouder gebonden te kunnen houden aan de overeenkomst. Het doel van de wetgever is om door middel van deze wijzigingen de aandeelhouders meer vrijheid te geven in hoe zij hun vennootschap wensen in te richten Verbinden van kwaliteitseisen en verplichtingen aan het aandeelhouderschap Als gevolg van de grotere inrichtingsvrijheid van een besloten vennootschap, is het mogelijk om in de statuten eisen aan het aandeelhouderschap te verbinden en statutaire verplichtingen aan aandeelhouders op te leggen. Van Veen 41 geeft aan dat kwaliteitseisen aan het aandeelhouderschap als volgt kunnen worden omschreven: Criteria waaraan moet zijn voldaan om aandelen te kunnen verkrijgen, behouden en of om de daaraan verbonden rechten te kunnen uitoefenen. Dit houdt in dat een aandeelhouder aan bepaalde eisen dient te voldoen. Bij kwaliteitseisen kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een bepaald opleidingsniveau. Naast het opleggen van kwaliteitseisen aan het aandeelhouderschap, is het ook mogelijk om verplichtingen aan het aandeelhouderschap te verbinden. Bij deze verplichtingen kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het verschaffen van leningen aan de vennootschap. Door het opnemen van deze eisen en verplichtingen in de statuten, zijn toekomstige aandeelhouders eveneens gebonden aan deze eisen en verplichtingen. 40 G.J.H. Van der Sangen, Aandeelhoudersovereenkomsten in besloten verhoudingen, Stichting Verenging & Vennootschap, vol.1, 2003 blz W.J.M. van Veen, Statutaire eisen en statutaire verbintenissen: een pot nat, Ondernemingsrecht 2010, nr

22 Bezwaren tegen het incorporeren van aandeelhoudersovereenkomst in de statuten en het opnemen van kwaliteitseisen en verplichtingen aan het aandeelhouderschap. De NOB 42 merkt op dat er in de praktijk weinig van deze mogelijkheid gebruik zal worden gemaakt. Dit heeft te maken met het feit dat het opnemen van bepaalde verplichtingen voor aandeelhouders en het incorporeren van een aandeelhoudersovereenkomst leidt tot een soort aandeel 43 onder de aanmerkelijk belang regeling in de inkomstenbelasting (zie hoofdstuk 3). Een ander bezwaar dat door Bosse wordt aangehaald tegen het incorporeren van een aandeelhoudersovereenkomst in de statuten, is dat in de statuten gemaakte afspraken voor iedereen toegankelijk zijn. 44 Dit komt omdat de statuten moeten worden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en hierdoor voor iedereen zijn te raadplegen. Het laatste bezwaar dat kan worden genoemd, is dat statuten enkel bij notariële akte gewijzigd kunnen worden, terwijl dit bij een aandeelhoudersovereenkomst door middel van een onderhandse akte kan. Dit beperkt weer de flexibiliteit van de vennootschap. Of er in de praktijk vaak gebruik gemaakt gaat worden van deze mogelijkheden, dient dan ook nog te worden bezien Aansprakelijkheid voor bestuurders en aandeelhouders Aansprakelijkheid voor bestuurders Onder het oude besloten vennootschapsrecht was de vennootschap aansprakelijk voor de schulden die door haar waren aangegaan. 45 Een bestuurder van een vennootschap kon onder het oude recht enkel hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de vennootschap indien er sprake is van onbehoorlijk bestuur 46 of door borgstelling in privé. Er kon bijvoorbeeld sprake zijn van onbehoorlijk bestuur indien de jaarrekening niet tijdig werd gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, indien het bestuur handelde in strijd met de statuten of indien de bestuurder niet tijdig betalingsonmacht meldde bij de Belastingdienst of 42 S.A.W.J. Strik, Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (31059) en het wetsvoorstel Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wetvereenvoudiging en Flexibilisering bv-recht (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) (32426), 11 november 2011, blz Artikel 4:7 Wet IB W. Bosse, De flex BV (deel 1), Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 2012/03, blz Artikel 2:175 BW. 46 Artikel 2:9 BW. 22

23 het UWV. Tevens volgt uit het Reinders/Didam-arrest 47 dat er sprake was van onbehoorlijk bestuur indien er door het bestuur uitvoering was gegeven aan een onrechtmatig besluit tot dividenduitkering. Op basis van het Nimox-arrest 48 was er sprake van een onrechtmatig besluit tot uitkering van dividend, indien de vennootschap als gevolg van de dividenduitkering niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen. In het kader van de flex BV is de in de jurisprudentie beschreven bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van de onverantwoorde dividenduitkering gecodificeerd. Deze bestuurdersaansprakelijkheid komt bovenop de reeds bestaande aansprakelijkheid als gevolg van onbehoorlijk bestuur of door borgstelling in privé. De reden van het codificeren van deze aansprakelijkheid is gelegen in het feit dat door de invoering van de flex BV het minimumkapitaalvereiste is afgeschaft. Het minimumkapitaal van een vennootschap zorgde ervoor dat er in principe een bedrag bij de vennootschap aanwezig diende te zijn waar eventuele crediteuren een beroep op konden doen. Om crediteuren na de afschaffing van het minimumkapitaalvereiste toch een vorm van bescherming te bieden, heeft de wetgever ervoor gekozen om ingeval er sprake is van een onrechtmatig besluit tot uitkering van dividend de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk te stellen. Volgens Stokkermans heeft de codificatie ook een preventief doel. 49 De preventieve werking schuilt volgens hem in het feit dat na de codificatie niet alleen uit jurisprudentie blijkt dat een bestuurder hoofdelijk aansprakelijk kan zijn bij een onrechtmatig besluit tot dividenduitkering, maar dat dit nu ook uit de wet voortvloeit. Er is sprake van een onrechtmatig besluit, indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet meer zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. 50 Volgens Barneveld heeft de wetgever echter niet de juiste onrechtmatige daads-norm gecodificeerd. 51 Uit het Nimoxarrest blijkt namelijk dat er sprake is van een onrechtmatig besluit indien de bestuurders ernstig rekening moesten houden met een tekort. De wetgever heeft dus gekozen voor een zwaardere aansprakelijkheid. Ik ben het met Barneveld eens dat het opnemen van een lichtere aansprakelijkheid meer op zijn plek was geweest, voornamelijk omdat het bestuur nu minder snel geneigd zal zijn een besluit tot dividend uitkering goed te keuren. Indien een aandeelhouder voornemens is om dividend uit te keren, dan vindt er in eerste 47 HR 6 februari 2004, nr. 278, JOR 2004, 67c* (Reinders/Didam). 48 Hoge Raad 8 november 1991, NJ 1992, 174* (Nimox). 49 Chr. Stokkermans, Verantwoorde uitkeringen, WPNR, 2 juni 2012, nr. 6933, blz Artikel 2:216 lid 3 BW. 51 J. Barneveld, Flexibele regels inzake uitkeringen, WPNR, 22 augustus 2009, nr. 6809, blz

24 instantie een vermogenstoets plaats. Deze vermogenstoets houdt in dat er pas dividend kan worden uitgekeerd indien de overige reserves de wettelijke en statutaire reserves te boven gaan. Indien hieraan wordt voldaan dient het besluit tot dividenduitkering te worden voorgelegd aan het bestuur. Het bestuur kan op basis van artikel 2:216 lid 2 BW het verzoek weigeren, indien de uitkering van het dividend tot gevolg heeft dat opeisbare schulden van de besloten vennootschap niet meer kunnen worden voldaan. Van belang in dit kader is om te weten wanneer er sprake is van opeisbare schulden. In de Memorie van Toelichting wordt met betrekking tot het voldoen van opeisbare schulden het volgende opgemerkt: De test ziet niet alleen op de schulden die ten tijde van de uitkering reeds opeisbaar zijn, maar ook op schulden waarvan men ten tijde van de uitkering redelijkerwijs behoort te voorzien dat deze de komende tijd opeisbaar zullen worden. Het kan ook gaan om verplichtingen die voortvloeien uit bestaande rechtsverhoudingen, zoals een huurovereenkomst. Waar het kort gezegd om gaat, is dat het bestuur alle verplichtingen in zijn oordeel betrekt die van belang kunnen zijn bij de beoordeling of de vennootschap na de uitkering in staat is om voort te blijven gaan met het betalen van de schuldeisers. De belangrijkste factoren die bij de beoordeling een rol kunnen spelen, zijn de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit. Voor de liquiditeit dient men te kijken naar de verhouding tussen de vlottende activa en de kortlopende schulden. Inzicht in de kasstromen van de vennootschap is hierbij van belang. De liquiditeit zal in veel gevallen geschikt zijn voor een korte termijn beoordeling van maximaal drie à vier maanden. Bij de solvabiliteit gaat het om de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen, hetgeen een indicatie geeft van de financiële gezondheid van een bedrijf op de langere termijn. Rentabiliteit komt overeen met hetgeen het geïnvesteerde vermogen oplevert, ongeacht of het om eigen of vreemd vermogen gaat. Meer specifiek kan de rentabiliteit tot uitdrukking worden gebracht in de formule: winst + rente in verhouding tot het totale vermogen. Bij de toepassing van de genoemde financiële maatstaven zal men uit moeten gaan van algemeen aanvaarde berekeningsmethoden. 52 Hieruit volgt dat bij de beoordeling of een vennootschap als gevolg van de dividenduitkering nog zijn direct opeisbare schulden kan voldoen, dient te worden gekeken naar de liquiditeit, de solvabiliteit en rentabiliteit van een vennootschap. De periode waarover de beoordeling 52 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, blz

25 zich zal moeten uitstrekken zal in de regel ongeveer een jaar zijn. 53 Barneveld is overigens van mening dat indien een vennootschap als gevolg van een dividenduitkering personeel moet ontslaan of een deelneming moet afstoten, de bestuurder eveneens op basis van artikel 2:216 BW aansprakelijk kan worden gesteld. 54 Ik vind dat Barneveld met deze stelling te ver gaat, omdat het ontslaan van personeel of het afstoten van een deelneming kan passen bij een strategie die een vennootschap heeft gekozen en niet het gevolg hoeft te zijn van een dividenduitkering. Tevens is het naar mijn mening lastig om het ontslaan van personeel of het afstoten van een deelneming direct te koppelen aan een onverantwoorde dividenduitkering. Als het bestuur het verzoek tot het uitkeren van dividend goedkeurt en deze goedkeuring heeft tot gevolg dat direct opeisbare schulden niet meer kunnen worden voldaan, is in beginsel elke individuele bestuurder op basis van artikel 2:216 lid 3 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag, inclusief wettelijke rente, dat als gevolg van de dividenduitkering te kort schiet om derde te betalen. Maar is deze vorm van crediteurenbescherming wel zo wenselijk? Allereerst leidt deze vorm van crediteurenbescherming tot een lastenverzwaring voor de vennootschap. Er dient namelijk niet alleen te worden gekeken naar de balans op het moment van uitkering, maar ook naar de verwachtingen richting de toekomst. Van Veen 55 merkt op dat de aansprakelijkheid voor bestuurders ook leidt tot meer rechtsonzekerheid voor de bestuurders. De goedkeuring die de bestuurders moeten geven ten aanzien van de dividenduitkering is gebaseerd op prognoses. Indien blijkt dat de prognose niet juist is en als gevolg van de dividenduitkering opeisbare schulden niet meer kunnen worden voldaan, is de bestuurder hiervoor in beginsel aansprakelijk. Als gevolg hiervan zullen bestuurders daarom hun aansprakelijkheid zoveel mogelijk proberen te beperken. Zij zullen zich voor het opstellen voor prognoses wenden tot de accountant, waarbij Van der Zanden opmerkt dat accountants zich terdege bewust moeten zijn van de risico s die ze lopen. 56 Het risico wat Van der Zanden beschrijft is gelegen in het feit dat niemand stellig en zonder voorbehoud kan stellen wat er in de toekomst gaat gebeuren. Stokkermans 57 deelt de mening van Van der Zanden overigens niet. Hij is namelijk van mening dat de verantwoordelijkheid niet op de accountant kan worden afgeschoven. Ik 53 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, blz J. Barneveld, Flexibele regels inzake uitkeringen, WPNR, 22 augustus 2009, nr. 6809, blz W.J.M. van Veen, Vermogensbescherming bij de flex-bv: back to basics!, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2012, nr. 2, blz P.M. van der Zanden, De riskante rol van de accountants bij de flex BV en de notitie uitkeringstoets van het NTP, WPNR, 2 juni 2012, nr. 6933, blz Chr. Stokkermans, Verantwoorde uitkeringen, WPNR, 2 juni 2012, nr. 6933, blz

26 ben het niet met Stokkermans eens omdat indien een accountants iets verklaart een bestuurder daar in mijn optiek wel degelijk waarde aan mag hechten. Tevens zullen de bestuurders van de aandeelhouder een vrijwaring eisen, voor het geval de bestuurder wordt aangesproken op zijn hoofdelijke aansprakelijkheid. De wetgever heeft in artikel 2:216 lid 3 BW echter nog wel een vrijwaring voor de bestuurder opgenomen die kan bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Ingeval een bestuurder op basis van het voorgaande niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de onverantwoorde dividenduitkering, kan de aandeelhouder aan wie het dividend is toegekomen hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld. Hierop wordt in de volgende paragraaf ingegaan Aansprakelijkheid voor aandeelhouders Zoals hiervoor al is aangegeven kan ook de aandeelhouder hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld. In artikel 2:216 derde lid BW is namelijk opgenomen dat de aandeelhouder aan wie die dividenduitkering is toegekomen het bedrag dat te kort wordt gekomen om de direct opeisbare schulden te kunnen voldoen, inclusief wettelijke rente, aan de vennootschap dient te vergoeden. Indien een bestuurder reeds op zijn hoofdelijke aansprakelijkheid is aangesproken, kan de aandeelhouder, die het dividend heeft ontvangen, verplicht worden het bedrag aan deze bestuurder te vergoeden. Indien blijkt dat een bestuurder niet kan worden aangesproken, kan de vennootschap zich wenden tot de aandeelhouder. Hieraan wordt echter wel de eis gesteld dat de aandeelhouder die de uitkering ontving wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na uitkering van het dividend opeisbare schulden niet meer kon blijven voldoen. De aandeelhouder kan maximaal voor het door hem ontvangen bedrag aan dividend plus wettelijke rente worden aangesproken. Het voordeel van deze nieuwe crediteurenbescherming, de bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid, ten opzichte van het oude minimumkapitaalvereiste, is dat er naar mijn mening bij een dividenduitkering naar alle crediteuren gekeken dient te worden, voordat er tot uitkering kan worden overgegaan. In de oude crediteurenbescherming strekt de bescherming in principe tot een bedrag van en als dit bedrag al door een crediteur was opgeëist, er voor andere crediteuren niks meer overbleef waar zij een beroep op konden doen. 26

27 2.3 Conclusie Uit dit hoofdstuk blijkt dat de wetgeving ten aanzien van de besloten vennootschap aanzienlijk is veranderd. Een van de veranderingen is het vervallen van het minimumkapitaalvereiste. Dit heeft tot gevolg dat een besloten vennootschap kan worden opgericht voor één eurocent. Tevens wordt het mogelijk om stem- en winstrechtloze aandelen uit te geven. Het flexibiliseren van het BV-recht blijft niet bij de mogelijkheid om winst- en stemrechtloze aandelen uit te kunnen geven, maar geeft ook mogelijkheid om een aandeelhoudersovereenkomst te kunnen incorporeren in de statuten. Daarnaast wordt het mogelijk om eisen aan het aandeelhouderschap te verbinden of om verplichtingen aan de aandeelhouder op te leggen. Als gevolg van het afschaffen van het minimumkapitaalvereiste, komt de hiermee beoogde crediteurenbescherming te vervallen. Daarom is er een nieuwe hoofdelijke aansprakelijkheid voor bestuurders opgenomen. Deze nieuwe aansprakelijkheid houdt in dat indien het bestuur het voorstel tot een dividenduitkering goedkeurt, terwijl deze dividenduitkering tot gevolg heeft dat direct opeisbare schulden niet meer kunnen worden voldaan, de bestuurder in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag als gevolg van de dividenduitkering tekort wordt gekomen. Indien het niet mogelijk is om de bestuurder aan te spreken, kan de vennootschap die als gevolg van een onverantwoorde dividenduitkering zijn opeisbare schulden niet meer kan voldoen, zich wenden tot de aandeelhouder. 27

28 Hoofdstuk 3 De flex BV en het aanmerkelijk belang 3.1 Inleiding In hoofdstuk 3 zal worden bekeken hoe het wetsvoorstel met betrekking tot de flex BV zich verhoudt ten opzichte van het aanmerkelijk belang. Er is sprake van een aanmerkelijk belang indien: - Een aandeelhouder al dan niet samen met zijn partner 58 5% of meer van het geplaatste kapitaal aan aandelen in een vennootschap bezit Een aandeelhouder al dan niet samen met zijn partner de optie heeft om 5% van het geplaatste aandelen kapitaal in een vennootschap te kopen Een aandeelhouder, al dan niet te samen met zijn partner winstbewijzen bezit die recht geven op tenminste 5% van de winst Een aandeelhouder verschillende soorten aandelen bezit is er sprake van een aanmerkelijk belang indien deze in één soort tenminste 5% heeft Een aandeelhouder een belang heeft dat kleiner is dan 5%, maar bij een bloed- of aanverwant in de rechte lijn er wel sprake is van een aanmerkelijk belang, dan wordt belastingplichtige meegetrokken en is er ook voor belastingplichtige sprake van een aanmerkelijk belang. Deze regeling wordt ook wel de meetrekregeling genoemd Een aandeelhouder aandelen bezit die op zichzelf geen aanmerkelijk belang vormen, maar een partner, ouder, grootouder, kind of kleinkind wel een aanmerkelijk belang heeft in diezelfde vennootschap, worden de aandelen van de belastingplichtige ook aangemerkt als aanmerkelijk belang. 64 Er is aldus ook sprake van een aanmerkelijk belang als er tenminste 5% in een soort aandeel wordt gehouden. In paragraaf zal daarom worden ingegaan op de vraag wanneer er sprake is van een soort aandeel. Hiervoor zal eerst een korte inleiding worden gegeven, 58 Een partner zoals bedoeld in artikel 5a AWR jo. artikel 1.2 Wet IB Artikel 4.6 lid 1 sub a Wet IB Artikel 4.6 lid 1 sub b Wet IB Artikel 4.6 lid 1 sub c Wet IB Artikel 4.7 Wet IB Artikel 4.10 Wet IB Artikel 4.9 Wet IB

29 waarna aan de hand van de wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur het begrip soort aandeel in het aanmerkelijk belangregime zal worden neergezet. Vervolgens zal worden bekeken in welke situaties na de invoering van de flex BV sprake is van een soort aandeel. Tevens is in het wetsvoorstel flexibilisering van het BV recht een nieuwe hoofdelijke aansprakelijkheid voor bestuurders opgenomen. Indien het bestuur van een vennootschap een onverantwoorde dividenduitkering goedkeurt, is de bestuurder voor dit bedrag hoofdelijk aansprakelijk. Aangezien het dividend niet toe komt aan de bestuurder, maar aan de aandeelhouder, kan de aandeelhouder verplicht worden de schade die de bestuurder leidt te vergoeden. Als het niet mogelijk is om de bestuurder aansprakelijk te stellen, kan de aandeelhouder ook rechtstreeks door de vennootschap aansprakelijk worden gesteld. Aangezien het uitkeren van dividend bij de aandeeldeelhouder reeds is belast als regulier voordeel in de inkomstenbelasting 65 met dividendbelasting als voorheffing, zullen de gevolgen van deze hoofdelijke aansprakelijkheid voor de aanmerkelijk belangregeling en de dividendbelasting in de laatste paragrafen worden besproken. 3.2 Een soort aandeel in het aanmerkelijk belang Inleiding Op basis van artikel 4.7 Wet IB 2001 is er sprake van een aanmerkelijk belang als de belastingplichtige al dan niet tezamen met zijn partner 5% in een soort aandeel houdt. Er is sprake van een soort aandeel, indien de aan de aandelen verbonden rechten dusdanig van elkaar verschillen dat de aandelen niet dooreen leverbaar zijn. Er wordt in artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001 echter wel een uitzondering gemaakt voor aandelen die dusdanig van elkaar verschillen, dat ze niet dooreen leverbaar zijn, maar waarvan de wetgever vindt dat ze toch geen aparte soort vormen voor de toepassing van de aanmerkelijk belangregeling. Er is volgens de wetgever geen sprake van een bepaalde soort, indien de aandelen enkel van elkaar verschillen door een verschil in benoemingsrecht, een recht om de naam van de vennootschap te bepalen, of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat voor die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt. Het is in het kader van de flex BV van belang om te weten wanneer er sprake is van een soort aandeel. Dit komt omdat de flex BV de 65 Artikel 4.13 Wet IB

30 mogelijkheid biedt om verschillende soorten aandelen uit te geven. De vraag is dan of degene die 5% van bijvoorbeeld stemrechtloze aandelen houdt een aanmerkelijk belang houder is. Dezelfde vraag kan worden gesteld bij iemand die 5% van de winstrechtloze aandelen houdt. Er zal daarom in de volgende paragraaf worden ingegaan op de vraag wanneer er sprake is van een soort aanmerkelijk belang in het kader van de flex BV Achtergrond van een soort aanmerkelijk belang Op 20 maart 1991 is met artikel 39 Wet IB 1964 een soort aanmerkelijk belang in de wetgeving opgenomen. Het wetsvoorstel dat tot deze wetgeving had geleid, had tot doel verwateringsconstructies tegen te gaan. Door aandelen uit te geven die van elkaar verschillen, bijvoorbeeld doordat ze niet in gelijke mate deelden in de winst, was het mogelijk het bezit van gewone aandelen onder de grens van het aanmerkelijk belang te laten zakken. Op deze manier kon aanmerkelijk belang heffing worden ontlopen. De bepaling zoals deze bij wetsvoorstel 66 is ingediend luidde als volgt: Ingeval de vennootschap in de loop van de laatste vijf jaar verschillende soorten nominaal gestort kapitaal heeft gehad, wordt, behoudens voor de toepassing van artikel 59 en 60 (IB 64), ook een aanmerkelijk belang in een soort aanwezig geacht indien met betrekking tot die soort wordt voldaan aan de eerste volzin, mits de belastingplichtige aldus gerechtigd is tot enig vermogensbestanddeel of reserve van de vennootschap waarin niet alle aandeelhouders uitgezonderd de houder van de aandelen als bedoeld in de tweede volzin voorgelijke delen zijn gerechtigd. Bij amendement 67 volzin toegevoegd: van de Kamerleden Vreugdenhil en Van der Vaart werd de volgende Van een aanmerkelijk belang in gevolge de soortbenadering is dan echter uitsluitend sprake indien het gaat om aandelen die ten opzichte van door anderen in de vennootschap gehouden aandelen, waarbij ook hier preferente aandelen en 66 Kamerstukken , 21033, nr.2, blz Amendement van leden Vreugdehil en Van der Vaart, Kamerstukken , 21033, nr.9, blz

31 prioriteitsaandelen buiten beschouwing blijven een bijzondere gerechtigheid kennen tot een vermogensbestanddeel of een reserve van de vennootschap. In de Memorie van Antwoord 68 werd er door de Eerste Kamer opnieuw aandacht besteed aan de soort regeling binnen het aanmerkelijk belangregime. Hierin werd opgemerkt dat aandelen behoren tot dezelfde soort, als de aandelen dooreen leverbaar zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval indien er sprake is van letteraandelen, waaraan een gelijke dividendreserve is gekoppeld. Aandelen zijn niet dooreen leverbaar indien er sprake is van letteraandelen, waaraan geen gelijke dividendreserve is gekoppeld. Tevens wordt in de Memorie van Antwoord 69 een toets aangelegd om te bepalen of er sprake is van een soort aandeel. Deze toets houdt in dat er eerst dient te worden bekeken of er sprake is van gelijke of ongelijke rechten, waarna vervolgens dient te worden bekeken of deze ongelijkheid ziet op een bijzondere gerechtigheid tot een vermogensbestanddeel in de vennootschap of reserves van de vennootschap. De conclusie die als gevolg van deze toets kan worden getrokken is dat er sprake is van een soort aandeel, indien er sprake is van een ongelijkheid en deze ongelijkheid ziet op een bijzondere gerechtigheid tot een vermogensbestanddeel van de vennootschap of reserves van de vennootschap. Als gevolg van de wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek in 1992 met betrekking tot het besloten vennootschapsrecht is de laatste volzin van artikel 39 Wet IB 1964 als volgt aangepast. Voor de toepassing van de derde volzin worden aandelen in een vennootschap en de aandelen in die vennootschap die zich daarvan onderscheiden uitsluitend doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, beschouwd als behorende tot een soort. 68 Kamerstukken , 21033, nr.5, blz Kamerstukken , 21033, nr.5, blz

32 Met het opnemen van deze bepaling kan aansluiting worden gevonden bij de bepaling zoals deze onder het huidige artikel 4.7 Wet IB 2001 is opgenomen. Om te beoordelen of de jurisprudentie aansluit bij de bedoeling van de wetgever zoals die blijkt uit de wetsgeschiedenis zullen hieronder enkele uitspraken met betrekking tot een soort aanmerkelijk belang worden behandeld Jurisprudentie Over het al dan niet aanwezig zijn van een soort aanmerkelijk belang is recent jurisprudentie verschenen, welke hieronder zal worden behandeld Hof Arnhem 1 december Feiten Belastingplichtige is in bezit van van A-aandelen. Naast de A-aandelen bestaat het aandelenkapitaal van de vennootschap nog uit B aandelen en cumulatief preferente aandelen. De vraag die in deze zaak beantwoord dient te worden is of de A-aandelen en de B- aandelen samen moeten worden gezien als één soort. Indien de A-aandelen als een afzonderlijke soort worden bezien, dan is er voor belastingplichtige sprake van een aanmerkelijk belang (5,2%). Indien de A- en de B-aandelen tezamen worden gezien als één soort dan heeft belastingplichtige geen aanmerkelijk belang (3,25%). De A-aandelen hebben een nominale waarde van één gulden, terwijl de B-aandelen een nominale waarde hebben van vijfentwintig cent. Beide aandelen zijn uitgeven tegen een koers van vijf gulden. Dit heeft tot gevolg dat er op de A-aandelen vier gulden agio is gestort en op de B-aandelen vier gulden vijfenzeventig. Met betrekking tot het stemrecht wordt aangesloten bij het aandelenkapitaal. Dit heeft tot gevolg dat er aan de A-aandelen vier stemmen per aandeel zijn verbonden en aan de B- aandelen één stem per aandeel. Ten aanzien van de winstverdeling en het liquidatiesaldo zijn de aandelen gelijk aan elkaar. Dit komt omdat voor de verdeling van de winst en het liquidatiesaldo op basis van de statuten wordt gekeken naar het totaal gestorte bedrag, dus inclusief agio, op de aandelen. 70 Hof Arnhem 1 december 2009, nr , V-N 2010/

33 Oordeel Rechtbank Arnhem 71 Op basis van het bovenstaande is Rechtbank Arnhem van mening dat de A-aandelen een afzonderlijke soort vormen. Zij geeft in haar oordeel aan dat de uitzondering zoals deze is gemaakt in artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001 in deze casus niet van toepassing is. Ter onderbouwing van haar standpunt geeft zij aan dat de uitzonderingsbepaling slechts ziet op bepaalde niet- vermogensrechtelijke rechten en dat het met het aandeel verbonden stemrecht hier geen onderdeel van uitmaakt. Tevens merkt de rechtbank op dat het verschil in het gestorte agio tussen de A- en B-aandelen er voor zorgt dat er sprake is van een afzonderlijk soort. Oordeel Hof Arnhem Hof Arnhem is echter een andere mening toegedaan dan de Rechtbank. Uit de Wet Herziening regime ter zake van winst uit het aanmerkelijk belang 72 haalt het Hof met betrekking tot bepaling van soort aandelen de volgende passage: De noodzaak voor de regeling inzake soort-aandelen houdt verband met de verschillende winstrechten die aan de aandelen kunnen zijn verbonden. Aandelen behoren tot dezelfde soort als de daaraan verbonden rechten identiek zijn. 73 Uit de Memorie van Toelichting bij de wet van 13 december 1996 tot wijziging van enige belastingwetten 74 haalt het Hof nog de volgende passage: Een vennootschap heeft meer soorten aandelen ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn. Hierbij zij opgemerkt dat aandelen die slechts verschillen door het nominale bedrag, maar waarvan de aan de aandelen verbonden rechten overigens identiek zijn, tot dezelfde soort behoren. Gedacht kan worden aan een vennootschap die gewone aandelen heeft uitstaan met een nominale waarde van 71 Rechtbank Arnhem 28 februari 2008, nr. 07/1744, V-N 2008/ Wet herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting, 13 december 1996, Staatsblad Wet herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting, 13 december 1996, Staatsblad Kamerstukken II 1995/96, Nr. B. 33

34 1000 en 100 gulden, maar die in verhouding tot het nominale bedrag, in dezelfde mate delen in de winstreserves. Overeenkomstig de thans geldende regeling worden aandelen die zich uitsluitend van andere aandelen onderscheiden doordat daaraan benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, niet als een afzonderlijke soort aangemerkt. 75 Het Hof Arnhem leidt uit bovenstaande wetsgeschiedenis af dat de soortenregeling zoals is opgenomen in artikel 4.7 Wet IB 2001 ziet op aandelen die verschillen op het gebied van rechten die betrekking hebben op de winstreserves. 76 Het gevolg van deze uitspraak is dat de A- en de B-aandelen tezamen als één soort worden gezien en de belastingplichtige geen aanmerkelijk belang heeft. De conclusie die uit deze uitspraak kan worden getrokken is dat er sprake is van een soort indien de aandelen van elkaar verschillen met betrekking tot rechten op winstreserves Hof s-gravenhage 5 januari Feiten Het aandelenkapitaal van de vennootschap is verdeeld in A- en B aandelen. De dividendvordering op de A-aandelen verjaart na een termijn van 5 jaar, terwijl de dividendvordering op de B-aandelen nimmer verjaart. Tevens hebben de A- aandelen pas recht op het liquidatieoverschot, als het liquidatieoverschot op de B-aandelen is voldaan. De rechtsvraag die hier gesteld wordt, is of deze verschillen ervoor zorgen dat A- en B aandelen als een aparte soort dienen te worden gezien. Oordeel Rechtbank Haarlem 78 Voor de beantwoording van deze rechtsvraag kijkt rechtbank Haarlem evenals in paragraaf is gedaan naar de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art 4.7 lid 2 Wet IB 75 Kamerstukken II 1995/96, 24761B, blz Hof Arnhem 1 december 2009, nr , V-N 2010/7.1.4, r.o Hof s- Gravenhage, 5 januari 2010, nr , V-N 2010/ Rechtbank Haarlem, 15 december 2008, nr. 07/4877, NTFR

35 2001. Hieruit blijkt dat een verschil in stemrecht niet tot gevolg heeft dat de aandelen niet door een leverbaar zijn. Omdat de aandelen niet van elkaar verschillen met betrekking het recht op winst en liquidatieoverschot is rechtbank Haarlem van mening dat de aandelen dooreen leverbaar zijn en er geen sprake is van een aparte soort. Hof s-gravenhage 5 januari Hof s-gravenhage volgt in zijn uitspraak rechtbank Haarlem en overweegt dat Voor de toepassing van de soortregeling binnen het aanmerkelijk belangregime van belang is of de aandelen naar evenredigheid recht geven op een gelijke verdeling van de jaarwinst en de reserves. 80 Uit deze uitspraak kan de conclusie worden getrokken dat er enkel sprake kan zijn van een soort aandeel in de zin van artikel 4.7 Wet IB 2001, als de aandelen op het gebied van winstrechten en liquidatieoverschotten van elkaar verschillen. De uitspraken zoals deze zijn gedaan door Hof Arnhem en Hof s-gravenhage liggen in lijn met de parlementaire behandeling van een soort aanmerkelijk belang. Eerst wordt er bekeken of er sprake is ongelijke rechten met betrekking tot de aandelen, waarna bekeken wordt of deze ongelijkheid betrekking heeft op een vermogensbestanddeel van de vennootschap of reserves van de vennootschap. Aangezien er in beide uitspraken sprake is van ongelijkheid in rechten, maar deze ongelijkheid geen betrekking heeft op een vermogensbestanddeel van de vennootschap of reserves van de vennootschap, is naar mijn mening de conclusie juist dat er geen sprake is van een apart soort aandeel zoals bedoeld in artikel 4.7 Wet IB Tegen de uitspraken van Hof s-gravenhage en Hof Arnhem is cassatie ingesteld Conclusie Advocaat Generaal van 17 augustus Hof s- Gravenhage, 5 januari 2010, nr , V-N 2010/ Hof s- Gravenhage, 5 januari 2010, nr , V-N 2010/ , r.o

36 In de conclusie van Advocaat Generaal Van Ballegooijen wordt op de eerste plaats ingegaan op de vraag waarom het soort aanmerkelijk belang in de wet is opgenomen. Zoals ook al in paragraaf is weergegeven heeft de wetgever met het opnemen van een soort aanmerkelijk belang willen voorkomen, dat door middel van verwateringsconstructies de aanmerkelijk belangheffing wordt ontlopen. Vervolgens gaat de Advocaat Generaal in op de vraag wat er dient te worden verstaan onder een soort aanmerkelijk belang. Aangezien er geen definitie in de wet wordt gevonden, wordt deze definitie uit de wetgeschiedenis gehaald. Een vennootschap heeft meerdere soorten aandelen ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn, waardoor zij niet dooreen leverbaar zijn (in de zin van niet onderling vervangbaar) 82 De conclusie die dan ook uit deze omschrijving kan worden getrokken is dat elk verschil met betrekking tot de aan de aandelen verbonden rechten leidt tot een soort aanmerkelijk belang. De wetgever heeft dit echter beperkt door in de wet een aantal uitzonderingssituaties op te nemen, waarin er weliswaar sprake is van aandelen waaraan verschillende rechten zijn gekoppeld, maar die niet leiden tot een soort aanmerkelijk belang. De vraag die de Advocaat Generaal in zijn beschouwing stelt is of de uitzonderingen zoals deze zijn opgenomen in artikel 4.7. lid 2 Wet IB 2001, een limitatieve opsomming van uitzonderingen betreft. Zijn antwoord hierop is ontkennend De tekst van het tweede lid laat duidelijk de mogelijkheid open dat andere, niet genoemde maar overigens vergelijkbare (niet-vermogensrechtelijke) aanspraken/rechten delen in de uitzondering en aldus worden beschouwd te behoren tot één soort 83 Aangezien de uitzondering zoals genoemd in artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001 volgens de Advocaat Generaal geen limitatieve opsomming betreft, dient er nog te worden bekeken of een verschil in stemrecht kan worden aangemerkt als een verschil van niet- 81 HR 16 december 2011, nr , BNB 2012/80c*; V-N 2011/67.7 en HR 16 december 2011, nr , BNB 2012/81c*; V-N 2011/ HR 16 december 2011, nr , BNB 2012/81c *; V-N 2011/67.6., r.o HR 16 december 2011, nr , BNB 2012/81c*; V-N 2011/67.6., r.o

37 vermogensrechtelijke aard. Het hebben van een stemrecht leidt niet direct tot aanspraken op de winst of de reserves van de vennootschap, maar een stemrecht geeft wel de macht om belangrijke economische beslissingen te nemen. Het stemrecht heeft echter niet tot gevolg dat de houder van dit stemrecht, door deze macht, meer deelt in de winst dan een aandeelhouder die dit stemrecht niet heeft. De Advocaat Generaal geeft daarom op dit punt ook aan: In zoverre komt de extra beslissingsmacht niet tot uitdrukking in een verschil in de waarde van de verschillende aandelen. Aandelen die verschillen op het punt van stemgerechtigheid kunnen mitsdien worden beschouwd als behorende tot één soort, als bedoeld in artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001 De conclusie van de Advocaat Generaal inzake uitspraak Hof Arnhem is dan ook dat: De uitzondering van artikel 4.7 lid 2, van de wet IB 2001 ziet op de verschillen van niet van niet vermogensrechtelijke aard, zoals het onderhavige verschil in stemrecht, en is de in het artikellid gegeven opsomming niet limitatief bedoeld. De conclusie van de Advocaat Generaal inzake de uitspraak van Hof s-gravenhage 84, komt in grote mate overeen met de conclusie inzake de uitspraak van Hof Arnhem. Aanvullend diende in deze zaak de vraag te worden beantwoord of een verschil betreffende de verjaring van dividendvordering en een preferentie in het liquidatiesaldo leidt tot een afzonderlijk soort. De Advocaat Generaal geeft ten aanzien van dit verschil het volgende aan: De verschillen tussen de aandelen A en de aandelen B, te weten de mogelijke verjaring van de dividendvordering van de aandeelhouders A en de preferentie tot het liquidatiesaldo van aandeelhouders B, zijn naar mijn opvatting vermogensrechtelijke verschillen waarop de soortbenadering ziet. Hieruit volgt dat een verschil in stemrecht of beslissingsbevoegdheid niet leidt tot een soort aanmerkelijk belang. De conclusie van de Advocaat Generaal komt hiermee naar mijn mening overeen met de parlementaire behandeling van een soort aanmerkelijk belang. Of de Hoge 84 HR 16 december 2011, nr , BNB 2012/80c*; V-N 2011/

38 Raad de conclusie van de Advocaat Generaal volgt blijkt uit de uitspraken van 16 december Hoge Raad 16 december 2011 (Arnhem en s -Gravenhage) Op 16 december 2011 heeft de Hoge Raad 85 zich gebogen over de uitspraken van Hof s- Gravenhage en Hof Arnhem. Aangezien de uitspraken in de kern gelijk zijn, zijn deze in één keer behandeld. De Hoge Raad vangt aan met het noemen van argumenten, op grond waarvan aandelen die verschillen op het gebied van zeggenschap behoren tot dezelfde soort. Ter onderbouwing hiervan haalt de Hoge Raad het amendement van Vreugdehil en Van der Vaart zoals beschreven in paragraaf aan. Hieruit volgt dat er enkel sprake is van een soort aandeel indien de aandelen een bijzondere gerechtigheid hebben tot een vermogensbestanddeel van de vennootschap. Vervolgens maakt de Hoge Raad een omslag in zijn motivatie door aan te geven, dat de wetgever door middel van artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001 bewust de situaties waarbij aandelen die dusdanig van elkaar verschillen en als gevolg daarvan niet door een leverbaar, toch niet worden beschouwd als een apart soort, heeft willen beperken tot de in het artikel genoemde situaties. Deze opsomming wijst er volgens de Hoge Raad op dat niet alle verschillen in zeggenschap tot gevolg hebben dat er een sprake is van een soort. 86 De Hoge Raad geeft ter onderbouwing van zijn motivatie aan dat in de wetgeschiedenis 87 geen aanwijzingen zijn te vinden, die erop duiden dat de wetgever een ruimere uitleg heeft bedoeld dan de situaties zoals in artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001 zijn omschreven. Er is dus volgens de Hoge Raad in artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001 sprake van een limitatieve opsomming. Conclusie betreffende de uitspraak van de Hoge Raad De conclusie die uit deze uitspraken getrokken kan worden is dat de Hoge Raad heeft gekozen voor een koerswijziging ten opzichte van de Gerechtshoven. Wat opvallend is aan de uitspraak van de Hoge Raad, is dat er in eerste instantie argumenten worden genoemd die de uitspraak van de Hoven ondersteunen, waarna de Hoge Raad oordeelt dat aangezien er in de parlementaire behandeling geen blijk is gegeven van een ruime uitleg betreffende de bepaling 85 HR 16 december 2011, nr , BNB 2012/80c;, V-N 2011/67.7 en HR 16 december 2011, nr , BNB 2012/81c*;V-N 2011/ HR 16 december 2011, nr , BNB 2012/81c*; V-N 2011/67.6., r.o Kamerstukken 1991/1992, 22442, nr. 3, blz. 3 en Kamerstukken 1991/ 1992, 22442, nr. 6, blz. 4 en Kamerstukken 1995/1996, 24761, nr.3, blz en Kamerstukken 2007/2008, 31459, nr. 9, blz

39 in artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001, deze ruime uitleg ook niet aan deze bepaling kan worden gegeven. Opvallend aan deze uitspraak is tevens dat die uitstekend past binnen het beleid zoals dit door de wetgever is geschetst met betrekking tot de invoering van de flex BV. De wetgever heeft namelijk in de nota naar aanleiding van het verslag aangegeven dat indien de uitspraak van de Hoge Raad niet naar wens zou uitpakken, de wetgeving met betrekking tot een soort aanmerkelijk belang zou worden aangepast. 88 De eindconclusie die aan de hand van de uitspraak van de Hoge Raad getrokken dient te worden is dat er sprake is van een soort aandeel indien er sprake is van een ongelijkheid betreffende de aan het aandeel verbonden rechten en deze ongelijkheid betrekking heeft op een vermogensbestanddeel of de reserves van de vennootschap of indien de ongelijkheid betrekking heeft op de besluitvorming omtrent de winst en het vermogen van de vennootschap Literatuur Uit de literatuur blijkt dat verschillende auteurs het standpunt van de Advocaat Generaal Ballegooijen steunen. Zo heeft Ganzeveld aangegeven dat de opsomming genoemd in artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001 niet limitatief is bedoeld. Tevens is hij van mening dat het soort aanmerkelijk belang ziet op met aandelen verbonden rechten ten aanzien van de winstreserves van de vennootschap 89, waardoor een verschil in stemrecht niet leidt tot een afzonderlijk soort. Ook in de Vakstudie 90 werd, voordat de Hoge Raad uitspraak deed, bij aantekening 2 van artikel 4.7 Wet IB ingegaan op de uitspraak van Hof Arnhem. In de aantekening werd aangegeven dat op basis van de hoofdregeling er sprake is van een soort aanmerkelijk belang indien de aandelen niet dooreen leverbaar zijn. Hiervan is volgens de Vakstudie sprake indien de aandelen niet onderling vervangbaar zijn. Hierop wordt in de Vakstudie de uitzondering gemaakt dat indien de aan de aandelen verbonden rechten slechts verschillen bevatten van niet vermogensrechtelijke aard, er geen sprake van een soort aandeel. De Vakstudie beschouwt de opsomming zoals genoemd in artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001 als niet limitatief. 88 Kamerstukken 2010/11, 32425, nr. 7, blz J. Ganzeveld, NTFR 2009/2722, 24 december Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Artikelgewijs commentaar artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001, aantekening 2. 39

40 De aantekening in de Vakstudie komt eveneens overeen met het standpunt van de Advocaat Generaal. De aantekening in de Vakstudie is na de uitspraak van de Hoge Raad aangepast conform het standpunt van de Hoge Raad. Ook Heithuis heeft zijn uitleg gegeven ten aanzien het soort aanmerkelijk belang: Een vennootschap heeft verschillende soorten aandelen ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn, hetgeen het geval is als de aandelen niet onderling vervangbaar, dat wil zeggen dooreen leverbaar, zijn. Of aandelen onderling vervangbaar respectievelijk door een leverbaar zijn, dient te worden vastgesteld aan de hand van de toets of de belastingplichtige gerechtigd is tot enig vermogensbestanddeel of reserve van de vennootschap waarin niet alle aandeelhouders voor gelijke delen zijn gerechtigd. Het gaat hierbij niet alleen om statutair aan de aandelen toegekende rechten, maar ook om feitelijke verschillen in gerechtigheid, waarbij alleen moet worden gekeken naar vermogensrechten en niet naar zeggenschapsrechten. 91 Meussen 92 geeft aan dat het verschil in stemrecht niet leidt tot een verschil in de economische gerechtigheid tot winst en dat wat hem betreft de conclusie van de Advocaat Generaal logisch is. Zwier is van mening dat er sprake is van een soort aandeel indien het de houder van de aandelen recht geeft op een bijzondere vermogensrechtelijke aanspraak op het vermogen van de vennootschap. 93 Hiermee sluit Zwier ook aan bij het standpunt van de Advocaat Generaal. Arends geeft aan dat hij de benadering van de Advocaat Generaal wenselijk acht, maar twijfelt of de Hoge Raad mee gaat in de conclusie van de Advocaat Generaal. 94 Als reden geeft hij hiervoor aan dat de staatssecretaris in de invoeringswet met betrekking tot de flex BV duidelijk is hoe artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001 dient te worden uitgelegd. 91 E.W.J. Heithuis, Het nieuwe aandelenregime gewikt en gewogen, Fiscale monografieën, nr.89, Deventer: Kluwer 1999, blz G.T.K. Meussen, Fiscale aspecten van de invoering van de flex-bv (een tussenstand), WPNR, 15 januari 2011, nr. 6870, blz R.E. Zwier, De soortbenadering in het aanmerkelijk belang, WFR 2011/6916, blz A.J.M. Arends, Winstrechtloze aandelen: hoe deze fiscaal te behandelen?, NTFR

41 Op basis van het bovenstaande blijkt er in de literatuur eveneens geen steun te vinden is voor de uitspraak van de Hoge Raad. Wel valt aan de hand van de uitspraak van de Hoge Raad een toetsingskader op te stellen voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een soort aanmerkelijk belang. Toetsingskader soort aanmerkelijk belang Uit de parlementaire behandeling en de jurisprudentie valt ten aanzien van een soort aanmerkelijk belang het volgende toetsingskader te schetsen. 1. Is er sprake van een ongelijkheid betreffende de aan het verbonden rechten; 2a. Heeft deze ongelijkheid betrekking op een vermogensbestanddeel van de vennootschap of reserve van de vennootschap; 2b. Heeft deze ongelijkheid betrekking op de besluitvorming met betrekking tot de winst en het vermogen van de vennootschap. Wordt er voldaan aan 1 in combinatie met 2a of 2b, dan is er sprake van een soort aandeel Een soort aandeel in het aanmerkelijk belang na de invoering van de flex BV Algemeen Na de invoering van de flex BV is het mogelijk om stem- en winstrechtloze aandelen uit te geven. Tevens is het mogelijk om aan het verkrijgen van aandelen bepaalde voorwaarden te koppelen. De vraag is of deze aandelen in het licht van de wetgeving en jurisprudentie als soort aandelen kwalificeren of niet. De wetgeving ten aanzien van een soort aanmerkelijk belang is na de invoering van de flex BV niet aangepast. De wetgever is van mening dat de bepalingen met betrekking tot een aanmerkelijk belang dusdanig zijn vormgegeven dat aanpassen hiervan bij de invoering van de flex BV niet nodig is Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, blz

42 Bij de totstandkoming van de flex BV is in de in de Memorie van Toelichting een opsomming gegeven van de situaties wanneer er volgens de wetgever in ieder geval, dus niet limitatief, sprake is van een soort aandeel het aandelenkapitaal bestaat uit aandelen met verschillende letters en eigen winstreserves; - de aandelen verschillen in nominale waarde, tenzij de aandelen in verhouding tot het nominale bedrag in dezelfde mate delen in de winstreserves en de aan de aandelen verbonden rechten overigens identiek zijn; - aan de aandelen zijn verschillende stemrechten verbonden. Het stemrecht is niet te vergelijken met rechten genoemd in het tweede lid van artikel 4.7 Wet IB 2001; - de aandelen kennen verschillende preferenties (bijvoorbeeld bij dividenduitkering of bij liquidatie). Uit de hiervoor genoemde opsomming blijkt dat de wetgever van mening is dat aandelen waaraan verschillende stemrechten verbonden zijn, een apart soort vormen voor het aanmerkelijk belang. Als dit standpunt wordt bekeken in het licht van de parlementaire behandeling van een soort aanmerkelijk belang en de uitspraken van de Hoven betreffende dit onderwerp is dit opmerkelijk. Uit de parlementaire behandeling zoals beschreven in paragraaf en de Hof uitspraken kan namelijk de conclusie worden getrokken, dat een verschil in stemrecht niet leidt tot een soort aandeel. Niet alleen aandelen met of zonder winst- of stemrecht leiden volgens de wetgever tot een aparte soort voor het aanmerkelijk belang, maar ook bepalingen die op basis van artikel 2:192 BW kunnen worden opgenomen leiden tot een soort aandeel. Een voorbeeld van een bepaling die in de statuten kan worden opgenomen en die volgens de wetgever leidt tot een soort aandeel, is het opnemen van een algehele hoofdelijke aansprakelijkheid of een hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot bepaalde debiteuren. Ter motivering geeft de wetgever aan dat aandelen, waaraan een hoofdelijke aansprakelijkheid verbonden is, een andere waarde kunnen vertegenwoordigen dan aandelen waaraan geen hoofdelijke aansprakelijkheid is verbonden. Dit heeft volgens de wetgever tot gevolg dat de aandelen niet door een leverbaar zijn Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, blz Kamerstukken II 2010/11, 32426, nr.7, blz

43 Een andere situatie waarin de wetgever van mening is dat er sprake is van een soort aandeel, is wanneer de statuten eisen aan de aandeelhouders verbinden. 98 Hierbij kan worden gedacht aan de eis dat een aandeelhouder een bepaalde titel nodig heeft om de aandelen te kunnen verwerven. Deze standpunten zijn in het licht van de parlementaire behandeling met betrekking tot een soort aanmerkelijk belang en de uitspraken van de Hoven evenals bij stemen winstrechtloze aandelen opmerkelijk te noemen. Wat het standpunt van de wetgever nog opmerkelijker maakt is dat het ook niet lijkt te stroken met de uitspraak van de Hoge Raad 99. Het koppelen van een kwaliteitseis aan de aandeelhouder, is namelijk geen ongelijkheid met betrekking tot een vermogensbestanddeel of reserves van de vennootschap of besluitvorming omtrent winst en vermogen van de vennootschap Literatuur Meussen is van mening dat een verschil in stemrecht niet leidt tot een soort voor het aanmerkelijk belang. 100 Meussen sluit voor zijn mening aan bij het standpunt van de Advocaat Generaal, welk standpunt door de uitspraak van de Hoge Raad ondertussen achterhaald is. Van de Streek vindt het standpunt van de wetgever met betrekking tot een soort aanmerkelijk belang ondoordachte spierballentaal. 101 Hij komt tot dit standpunt, omdat op het moment dat de wetgever deze uitspraak deed het nog niet eens duidelijk was of een verschil in zeggenschap onder de oude wetgeving tot een soort aanmerkelijk belang zou leiden. De Hoge Raad moest namelijk nog uitspraak doen in deze kwestie Tevens maakt Van de Streek in hetzelfde artikel, met betrekking tot de vraag of aandelen met verschillende stemrechten een soort vormen, een opmerking die naar mijn mening hout snijdt. Hij geeft namelijk aan dat: stemrechten anders dan winstrechten niet rechtstreeks het object van de aanmerkelijk belangregeling raken Kamerstukken II 2010/11, 32426, nr.7, blz HR 16 december 2011, nr , BNB 2012/81c*; V-N 2011/ G.T.K. Meussen, Fiscale aspecten van de invoering van de flex-bv (een tussenstand), WPNR, 15 januari 2011, nr. 6870, blz J.L. van de Streek, De moeizame symbiose tussen het flexibele BV-recht en de aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 2001, 40 jaar Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, blz J.L. van de Streek, De moeizame symbiose tussen het flexibele BV-recht en de aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 2001, 40 jaar Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, blz

44 In de aanmerkelijk belangregeling worden voordelen uit reguliervoordeel en uit vervreemdingsvoordeel belast. Het uit kunnen brengen van stemmen leidt niet tot een belastbaar feit voor het aanmerkelijk belang, zodat dit niet tot een afzonderlijk soort zou mogen leiden. Met betrekking tot bepalingen die op basis van het nieuwe artikel 2:192 BW kunnen worden opgenomen (lees: kwaliteitseisen en verplichtingen) maakt Van der Streek de volgende opmerking: Het lijkt erop dat de minister impliceert dat elke kwaliteitseis of andere eis aan het verkrijgen en houden van bepaalde aandelen leidt tot een voor de aanmerkelijk belangregeling afzonderlijke aandelen soort. 103 Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat het standpunt van de wetgever, zoals verwoord in de Memorie van Toelichting, afwijkt van de in paragraaf besproken jurisprudentie. In plaats van dat de wetgever bij zijn invoeringswet duidelijkheid schept met betrekking tot de vraag wanneer er sprake is van een soort, zorgt de wetgever juist voor meer onduidelijkheid. Als gevolg van deze onduidelijkheid heeft de NOB, zoals reeds besproken in paragraaf op 11 november 2011 een brief 104 gezonden aan de Eerste Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie. In deze brief wordt onder meer stil gestaan bij de soort benadering in de inkomstenbelasting. De NOB is van mening dat de mogelijkheden die de flex BV biedt, zoals het uitreiken van stemrechtloze aandelen, de incorporatie van aandeelhoudersovereenkomsten en de incorporatie van kwaliteitseisen, zelden benut zullen worden. De reden die de NOB hiervoor geeft, is dat bovenstaande situaties volgens de wetgever leiden tot een soort aandeel in de aanmerkelijkbelangregeling en als gevolg hiervan de inkomsten uit deze aandelen belast zullen worden in box 2 in plaats van in box Uit de Memorie van Antwoord 106 die op 1 maart 2012 als reactie op de brief van de NOB is verschenen geeft de wetgever als eerste aan dat een soort aanmerkelijke belang nodig is om 103 J.L van de Streek, De nog steeds starre fiscale aspecten van de flexibele B.V, WFR 2011/6912, blz S.A.W.J. Strik, Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (31059) en het wetsvoorstel Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wetvereenvoudiging en Flexibilisering bv-recht (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) (32426), 11 november S.A.W.J. Strik, Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (31059) en het wetsvoorstel Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wetvereenvoudiging en Flexibilisering bv-recht (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) (32426), 11 november 2011, blz Kamerstukken I, 2011/ 12, 31058, C. 44

45 misbruik tegen te gaan. 107 Dit argument strookt met de oorspronkelijke achtergrond van de regeling. Wel geeft de wetgever aan dat het echter niet zo zijn dat de fiscale wetgeving de civielrechtelijke mogelijkheden belemmert. 108 Met betrekking tot de incorporatie van de aandeelhoudersovereenkomst in de statuten en het opnemen van kwaliteitseisen geeft de wetgever aan dat er geen sprake is van een afzonderlijke soort indien de aan het aandeel verbonden recht of plicht niet leidt een bijzondere gerechtigheid tot een vermogensbestanddeel of reserve van de vennootschap. 109 Hiermee sluit de wetgever aan de bij de opmerking die eerder in deze paragraaf is gemaakt. In de brief die de NOB heeft opgesteld, wordt tevens aangehaald dat de soortbenadering ook in de weg kan staan voor het uitreiken van stemrechtloze aandelen in het kader van werknemersparticipaties. De reden die de NOB hiervoor geeft, is dat indien er sprake is van een belang van 5% of meer in een soort aandeel dit wordt belast in box 2 in plaats van box 3. De wetgever geeft als reactie hierop dat werknemersparticipaties niet zo snel zullen leiden tot een aandelen bezit van 5% of meer, waardoor er van box 2 heffing geen sprake is. Tevens geeft de wetgever aan dat, indien blijkt dat dit voor de praktijk tot problemen leidt, er door middel van een ministeriële regeling bepaald kan worden dat er in dit specifieke geval geen sprake is van een soort. De wetgever heeft door middel van deze Memorie van Antwoord meer duidelijkheid geschept, wanneer er volgens de wetgever sprake is van een soort in het aanmerkelijk belang. Dit houdt echter niet in dat de tekortkomingen met betrekking tot de soort benadering hiermee zijn opgelost Conclusie Ten aanzien van het hebben van een soort aanmerkelijk belang, valt te concluderen dat er sprake is van een soort aandeel indien de met de aandelen verbonden rechten verschillen op het gebied van stemrechten, winstrechten, kwaliteitseisen en verplichtingen die een bijzondere gerechtigheid tot een vermogensbestanddeel of reserve van de vennootschap tot gevolg hebben. Als deze aandelen worden getoetst aan het toetsingskader zoals in deze paragraaf is beschreven, blijkt dat er wordt voldaan aan de in het toetsingskader genoemde eisen. Het gevolg van het hebben van een soort aanmerkelijk belang is dat de voordelen die uit deze aandelen worden behaald, zoals dividend en vervreemdingsvoordeel, worden belast in box 2. Voor winstrechtloze aandelen zijn deze gevolgen uiteraard zeer beperkt, omdat winstrechtloze 107 Kamerstukken I, 2011/ 12, 31058, C, blz Kamerstukken I, 2011/ 12, 31058, C, blz Kamerstukken I, 2011/ 12, 31058, C, blz

46 aandelen geen recht hebben op dividend. De gevolgen van een soort aanmerkelijk belang beperken zich echter niet alleen tot de heffing in box 2. Indien er sprake is van een aanmerkelijk belang kunnen de houders van deze aandelen bijvoorbeeld ook te maken krijgen met de terbeschikkingsstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 en de gebruikelijk loon regeling van artikel 12a Wet op de loonbelasting De hierboven genoemde gevolgen lijken mij geen gewenste en beoogde gevolgen voor winstrechtloze aandelen. Aangezien de Hoge Raad van mening is dat de in de artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001 genoemde opsomming limitatief is, had de wetgever volgens Arends, 110 welke mening door mij wordt gedeeld, de winstrechtloze aandelen in de opsomming van artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001 moeten opnemen. De wetgever loopt hier geen aanmerkelijk belang heffing door mis en aan het hebben van winstrechtloze aandelen kleven dan ook geen andere nadelige gevolgen. Uit zowel de uitspraken van de hoven als de literatuur blijkt dat stemrechtloze aandelen ook in de opsomming van artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001 zouden moeten worden opgenomen. De Hoge Raad en de wetgever hebben echter bepaald dat stemrechtloze aandelen een apart soort vormen ten aanzien van de aanmerkelijk belangregeling. Hoewel de Hoge Raad als de wetgever hebben bepaald dat stemrechtloze aandelen een apart soort aandeel vormen ten aanzien van de aanmerkelijk belangregeling, houdt dit niet in dat dit ook een gewenste situatie is. De gevolgen zoals hierboven beschreven voor winstrechtloze aandelen, gelden namelijk ook voor stemrechtloze aandelen. Dit kan tot gevolg hebben dat er terughoudend zal worden omgegaan met het uitgeven van stemrechtloze aandelen. 3.3 Hoofdelijke aansprakelijkheid en de gevolgen voor het aanmerkelijk belang Inkomstenbelasting Op basis van de oude wetgeving waren de aanmerkelijkbelanghouder en de bestuurder van een besloten vennootschap, in beginsel, 111 niet hoofdelijk aansprakelijk voor de door de vennootschap gemaakte schulden. Om de crediteuren van een vennootschap toch enige bescherming te bieden, was in de wet vastgelegd dat de vennootschap bij oprichting een 110 A.J.M. Arends, Winstrechtloze aandelen: hoe deze fiscaal te behandelen?, NTFR Een bestuurder kan hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld indien er sprake is van onbehoorlijk bestuur of door borgstelling in privé. 46

47 minimum kapitaal van behoorde te hebben. Een besloten vennootschap kon pas dividend uitkeren aan zijn aandeelhouder als het eigen vermogen van de vennootschap meer bedroeg dan , vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves. Als gevolg de invoering van de flex BV is door afschaffing van het minimumkapitaal de crediteurenbescherming komen te vervallen. Om de crediteuren van de vennootschap toch enige bescherming te bieden zijn de regels omtrent het uitkeren van dividend aangepast. Zoals reeds in paragraaf is besproken is de bestuurder van een vennootschap hoofdelijk aansprakelijk indien hij een voorstel tot uitkering van dividend goedkeurt en als gevolg van deze uitkering direct opeisbare schulden niet meer voldaan kunnen worden. Wat in het kader van dit onderzoek van belang is hoe deze aansprakelijkheid dient te worden behandeld in het licht van de aanmerkelijk belangregeling Gevolgen hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurder Indien een bestuurder als gevolg van het goedkeuren van een onverantwoorde dividenduitkering wordt aangesproken uit hoofde van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid, kan de bestuurder dit volgens de minister 112 als gevolg van een uitspraak van de Hoge Raad 113 aanmerken als negatief loon. Dit houdt in dat de bestuurder het bedrag dat aan de vennootschap vergoedt dient te worden in mindering mag brengen op zijn box 1 inkomen. De reden om dit als negatief loon aan te merken is dat het een handeling betreft die valt binnen een wettelijke taakuitoefening van een bestuurder. Omdat het verband met de dienstbetrekking dusdanig groot is dient het verschuldigde bedrag als gevolg van de aansprakelijkheidsstelling als negatief loon te worden aangemerkt. De rente die de bestuurder verplicht is om te vergoeden kan daarentegen niet als negatief loon worden aangemerkt. Indien de aandeelhouder het bedrag van de aansprakelijkheid aan de bestuurder vergoedt, dient dit bedrag bij de bestuurder weer te worden aangemerkt als positief loon Gevolgen hoofdelijke aansprakelijkheid aandeelhouder Het dividend dat de aandeelhouder heeft ontvangen, ervan uitgaande dat hij tenminste 5% van de aandelen bezit, is belast als zijnde een regulier voordeel 114 uit aanmerkelijk belang tegen een tarief van 25%. Als blijkt dat de aandeelhouder deze uitkering heeft ontvangen, terwijl als gevolg daarvan de opeisbare schulden niet meer kunnen worden voldaan, kan de 112 Kamerstukken II 2010/11, 32426, nr. 7 blz HR 27 september 2000, nr , BNB 2001/ c*; V-N 2000/ Artikel 4.13 Wet IB

48 aandeelhouder verplicht worden de dividenduitkering terug te betalen aan de vennootschap of aan de aangesproken bestuurder. De aandeelhouder kan deze terugbetaling volgens de minister 115 opnemen als negatieve opbrengsten in box 2. De rente die de aandeelhouder als gevolg van deze terugbetaling verschuldigd is kan niet worden aangemerkt als negatieve inkomsten uit box 2. De aandeelhouder dient deze negatieve inkomsten in het jaar dat hij op zijn aansprakelijkheid is aangesproken op te nemen in box 2. Dit kan tot gevolg hebben dat het ontvangen dividend in jaar één wordt aangegeven en de aandeelhouder in jaar twee wordt aangesproken. Aangezien box 2 de mogelijkheid biedt om het verlies van jaar twee te verrekenen met de winst van jaar één, leidt dit in casu niet tot problemen. Omdat er voor box 2 echter een beperkte carry back mogelijkheid is kan dit, zoals Schijns en Kroessen terecht opmerken, tot problemen voor de aandeelhouder leiden, indien de aandeelhouder niet binnen een jaar op zijn aansprakelijkheid wordt aangesproken. 116 Ik ben dan ook van mening dat de wetgever het termijn van de verliesverrekeningen voor deze specifieke gevallen dient te verlengen. Indien de aandeelhouder en de bestuurder dezelfde persoon zijn, kan de verschillende behandeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid en de terugbetaling van het dividend leiden tot een onevenwichtig effect, volgens Van de Streek 117. Dit onevenwichtige effect, zit in het feit dat het negatieve loon vaak wordt verrekend tegen een tarief van 52%, terwijl de dividenduitkering wordt belast tegen een tarief van 25%. Indien de bestuurder de door hem geleden schade niet verhaalt op de aandeelhouder, wordt de dividenduitkering tegen 25% belast en als gevolg van de aansprakelijkheid van de bestuurder tegen 52% afgetrokken. Van de Streek is zelfs van mening dat er als gevolg van deze regeling een prikkel ontstaat om, in het zicht van faillissement over te gaan tot een dividenduitkering die belast is in box 2 en de terugbetaling als gevolg van deze uitkering in box 1 in mindering te brengen 118. Uit het bovenstaande kan de conclusie worden getrokken dat de nieuwe civiele wetgeving met betrekking tot de flexibilisering van het BV recht leidt tot een tekortkoming in de fiscale wetgeving. 115 Kamerstukken II 2010/11, 32426, nr. 7 blz B.A.H.J. Schijns en E.H.B. Kroesen, De flex bv nader belicht, Forfaitair 2011/ J.L van de Streek, De nog steeds starre fiscale aspecten van de flexibele B.V, WFR 2011/6912, blz J.L van de Streek, De nog steeds starre fiscale aspecten van de flexibele B.V, WFR 2011/6912, blz

49 3.3.2 Dividendbelasting Dividendbelasting is een voorheffing op de aanmerkelijk belangheffing van box 2. In de vorige paragraaf is al aangegeven dat indien een aandeelhouder door een bestuurder wordt verplicht de door hem geleden schade te vergoeden of zelf rechtstreeks op zijn aansprakelijkheid wordt aangesproken, het verschuldigde bedrag, exclusief wettelijke rente, als negatief inkomen in box 2 kan aangegeven. Het gevolg hiervan is dat de als voorheffing 119 geheven dividendbelasting mee wordt genomen in de verrekening in box 2. Maar kan de dividendbelasting ook worden teruggevorderd als dividendbelasting eindheffing is? De dividendbelasting is voornamelijk een eindheffing als de aandeelhouder niet in Nederland woont of gevestigd is. Indien de aandeelhouder namelijk niet in Nederland woont of in Nederland gevestigd is, is deze over het algemeen niet onderworpen aan inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting, waarvoor de dividendbelasting een voorheffing voor is. Het antwoord op de vraag of de dividendbelasting ook kan worden teruggevorderd als de dividendbelasting eindheffing is, wordt door de wetgever gegeven in de Memorie van Antwoord. 120 Hierin staat met betrekking tot dividendbelasting en een ongeoorloofde dividenduitkering het volgende: Dividenden die in strijd met de huidige kapitaalsbescherming worden uitgekeerd, zijn thans dus ook onderworpen aan de heffing van dividendbelasting. Dit past bij het objectieve stelsel dat aan de Wet DB 1965 ten grondslag ligt. De Staatssecretaris van Financiën is daarom niet voornemens om voor deze specifieke situatie een teruggaafregeling in de Wet DV 1965 op te nemen. 121 De conclusie die uit bovenstaand citaat kan worden getrokken, is dat indien de dividendbelasting een eindheffing is en een aandeelhouder wordt aangesproken, hij de ingehouden dividendbelasting niet kan terugvorderen. Deze bepaling leidt dus tot een discrepantie tussen dividenduitkering waarbij de ingehouden dividendbelasting een voorheffing is en een dividenduitkering waarbij de ingehouden dividendbelasting een eindheffing is. Uit het citaat blijkt dat de wetgever dit verschil bewust aanvaardt. Dit verschil 119 Artikel 9.2 lid1 sub Wet IB Kamerstukken I 2011/2012, 31058C, blz Kamerstukken I 2011/2012, 31058C, blz

50 leidt naar mijn mening echter tot ongelijke behandeling van gelijke gevallen 122, wat in het kader van Europese wetgeving tot problemen kan leiden. 3.4 Conclusie Uit dit hoofdstuk blijkt dat de wetgeving omtrent het aanmerkelijk belangregeling als gevolg van de invoering van de flex BV niet zal worden aangepast. Wel wordt, als gevolg van de invoering van de flex BV, de vraag wanneer er sprake is van een soort aandeel steeds meer van belang. Uit de parlementaire behandeling ten aanzien van soort aandeel blijkt dat er sprake is van een soort aandeel, indien er sprake is van ongelijkheid in de met de aandelen verbonden rechten en deze ongelijkheid ziet op een vermogensbestanddeel van de vennootschap of de reserve van de vennootschap of de besluitvorming omtrent de winst en vermogen van de vennootschap. Aan de hand van dit toetsingskader kan worden beoordeeld of statutaire bepalingen leiden tot een soort van het aanmerkelijk belang. Naast de vraag wanneer er sprake is van een soort aandeel, is in dit hoofdstuk ook ingegaan op de gevolgen van de nieuwe aansprakelijkheid. Een bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk indien hij een besluit tot dividenduitkering goedkeurt, terwijl het uitkeren van het dividend tot gevolg heeft dat direct opeisbare schulden niet meer kunnen worden voldaan. Aangezien het dividend niet toekomt aan de bestuurder, maar aan de aandeelhouder, kan de bestuurder de door hem geleden schade als gevolg van dividenduitkering verhalen op de aandeelhouder. Indien een aandeelhouder, door een bestuurder wordt aangesproken voor de door hem geleden schade, kan hij dit bedrag als negatief inkomen uit box 2 opnemen. Ook kan, indien de bestuurder niet kan worden aangesproken, de aandeelhouder rechtstreeks aansprakelijk worden gesteld. Ook in dit geval mag het terug te betalen bedrag worden verwerkt als negatieve inkomsten uit box 2. De reden dat dit als negatief inkomen mag worden opnemen, is dat het dividend op het moment uitkeren is belast als inkomen in box 2. Als laatste is nog kort ingegaan om de dividendbelasting. Hierbij wordt het onderscheid gemaakt tussen dividendbelasting als voorheffing en dividendbelasting als eindheffing. Opvallend is dat indien de aandeelhouder door een bestuurder wordt aangesproken en de dividendbelasting is een voorheffing, de aandeelhouder alle belasting terug krijgt, doordat het bedrag als negatief inkomen in box 2 mag worden aangegeven. Indien de dividendbelasting 122 Of er in deze casus ook daadwerkelijk sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen, zal toekomstige jurisprudentie moeten uitwijzen. Het is namelijk niet altijd zo dat er ingeval van binnenlandse en buitenlandse belastingplichtige sprake is van gelijke gevallen, zie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen , NJ 1998/

51 een eindheffing is, heeft de wetgever bepaald dat de aandeelhouder die wordt aangesproken door een bestuurder of een aandeelhouder die rechtstreeks wordt aangesproken, de reeds ingehouden dividendbelasting niet kan terugvorderen. Uit het voorgaande kan de conclusie worden getrokken dat ondanks het feit dat de wetgeving omtrent het aanmerkelijk belang niet wordt aangepast de invoering van de flex BV toch fiscale nadelige gevolgen kan hebben. 51

52 Hoofdstuk 4 De flex BV en de vennootschapsbelasting 4.1 Inleiding In hoofdstuk 4 zal worden bekeken hoe de vennootschapsbelasting zich verhoudt ten opzichte van het wetsvoorstel met betrekking tot de flex BV. In paragraaf 4.2 zal daarom eerst worden gekeken of de flex BV belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. Als de flex BV namelijk niet kwalificeert voor de vennootschapsbelasting, is een verdere analyse van de toepasselijke vennootschapsbelastingwetgeving niet nodig. Omdat het begrip verbonden lichaam een centrale rol speelt binnen de vennootschapsbelasting zal in paragraaf dit begrip aan de hand van het begrip belang worden uitgelicht op basis van wetgeving, literatuur en jurisprudentie, waarna in paragraaf zal worden beoordeeld of een belang in de flex BV kan leiden tot een verbonden lichaam. In paragraaf 4.4 zal worden ingegaan op de flex BV en de deelnemingsvrijstelling en vervolgens zal in paragraaf 4.5 worden gekeken of de flex BV onderdeel kan uitmaken van de fiscale eenheid. In paragraaf 4.6 volgt de conclusie. 4.2 Belastingplicht Inleiding Een besloten vennootschap is op basis van artikel 2 lid 1 sub a Wet VPB 1969 belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting, maar geldt dat ook voor de flex BV? De wetgever is over de belastingplicht van de flex BV in de invoeringswet duidelijk en geeft aan dat de flex BV vennootschapsbelastingplichtig is. 123 Volgens de wetgever is de inrichting van een besloten vennootschap niet bepalend of deze vennootschapsbelastingplichtig is, maar de rechtsvorm waarvoor wordt gekozen. De vraag is of dit standpunt van de wetgever juist is. 123 Kamerstukken II 2009/10, 32426, nr.3, blz

53 4.2.2 Achtergrond van de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting Uit de parlementaire behandeling van Wet VPB 1969 blijkt dat er twee belangrijke uitgangspunten zijn waarop de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting is gebaseerd. Het eerste uitgangspunt is gebaseerd op de draagkrachtgedachte. Deze draagkrachtgedachte gaat er van uit dat degene die gerechtigd is tot de opbrengsten uit de vennootschap ook degene is die de belasting dient af te dragen. Uit de parlementaire behandeling komt naar voren dat de wetgever van mening is dat er met betrekking tot rechtspersonen eerst een uitdrukkelijke handeling van de vennootschap nodig is, voordat de aandeelhouders hun deel van de winst kunnen opeisen. Hieruit dient de conclusie te worden getrokken dat de vennootschap als eerste gerechtigd is tot de winst die door de vennootschap wordt behaald en dat daarom de besloten vennootschap belastingplichtig is. Na de invoering van de flex BV blijft de besloten vennootschap als eerste gerechtigd tot de winst van de vennootschap. De flex BV zal daarom op basis van de draagkrachtgedachte belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting. Het tweede uitgangspunt is gebaseerd op de zelfstandigheid van vennootschappen. Een besloten vennootschap onderscheidt zich in zelfstandigheid van een personenvennootschap onder andere door het afgescheiden vermogen. Een besloten vennootschap heeft een eigen kapitaal dat los staat van de aandeelhouder. Tevens is de besloten vennootschap zelf aansprakelijk voor de schulden die de vennootschap aangaat. Een aandeelhouder van een besloten vennootschap kan ook na de invoering van de flex BV alleen onder bijzondere omstandigheden aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de besloten vennootschap De flex BV en de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting De vraag is of de flex BV nog steeds dezelfde zelfstandigheid bezit als een besloten vennootschap ten tijde van de parlementaire behandeling van de Wet Vennootschapsbelasting In beginsel dient deze vraag bevestigend beantwoord te worden. Het uitgangspunt bij de flex BV is dat de vennootschap aansprakelijk is voor zijn eigen schulden en de aandeelhouder pas onder bijzondere omstandigheden 124 aansprakelijk kan worden gesteld. De flex BV biedt echter wel de mogelijkheid om in de statuten een verplichting op te nemen 124 Artikel 2:9 BW en artikel 36 Invorderingswet 1990 en artikel 2:216 BW. 53

54 waarbij de aandeelhouder voor bepaalde schulden of voor alle schulden hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld. 125 Leidt het opnemen van een hoofdelijke aansprakelijkheid in de statuten tot het verlies van het zelfstandige karakter van een besloten vennootschap? De minister geeft in de nota naar aanleiding van het verslag 126 aan dat het niet de bedoeling is om aan de hand van de fiscale paragraaf, zoals is opgenomen in de Memorie van Toelichting bij de invoeringswet van de flex BV, 127 te toetsen of een besloten vennootschap al dan niet transparant is. In deze fiscale paragraaf is opgenomen dat de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouders een belangrijk kenmerk van een besloten vennootschap is. De minister wil hiermee aangeven dat het gaat om meerdere factoren die bepalend zijn voor de zelfstandigheid van een vennootschap en dat het ontbreken van een, zoals beschreven in de fiscale paragraaf, belangrijk kenmerk voor zelfstandigheid niet direct ertoe leidt dat een besloten vennootschap zijn zelfstandigheid verliest. Van de Streek 128 vindt dit argument onbevredigd en is van mening dat er een sterker argument is waarom een besloten vennootschap, waarbij in de statuten een hoofdelijke aansprakelijkheid voor zijn aandeelhouder is opgenomen, nog steeds zijn zelfstandigheid bezit. Van de Streek voert namelijk het betoog dat de aansprakelijkheid die in de statuten is opgenomen op basis van artikel 2:192 BW slechts een interne aansprakelijkheid betreft. Deze interne aansprakelijkheid volgt uit het feit dat een derde niet direct een beroep kan doen op de in de statuten opgenomen verplichtingen. Wil er ten opzichte van een derde sprake zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid, dan dient hiervoor een afzonderlijke overeenkomst met deze derde te worden afgesloten. Meussen geeft zonder nadere toelichting aan dat het opnemen van een hoofdelijke aansprakelijkheid naar verwachting niet zal leiden tot het verlies van het zelfstandige karakter van een vennootschap. 129 Het opnemen van een hoofdelijke aansprakelijkheid voor aandeelhouder zorgt er volgens de wetgever, Van de Streek en ook Meussen, om verschillende redenen, dus niet voor dat de besloten vennootschap na de invoering van de flex BV zijn zelfstandig karakter verliest. 125 Artikel 2: 192 lid 1 onderdeel a BW. 126 Kamerstukken II 2010/2011, 32426, nr. 7, blz Kamerstukken II 2009/10, nr. 3 blz J.L van de Streek, De nog steeds starre fiscale aspecten van de flexibele B.V, WFR 2011/6912, blz G.T.K. Meussen, Fiscale aspecten van de invoering van de flex-bv (een tussenstand), WPNR, 15 januari 2011, nr. 6870, blz

55 4.2.4 Conclusie De conclusie die uit het bovenstaande dan ook getrokken kan worden, is dat als er wordt gekeken naar uitgangspunten van de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting de flex BV belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting is. De stelling van de wetgever dat de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting afhankelijk is van de rechtsvorm waarvoor gekozen is echter te simpel geredeneerd. Er dient naar mijn mening wel degelijk gekeken te worden naar de inrichting van een vennootschap voor de vraag of een vennootschap vennootschapsbelastingplichtig is. Als wordt gekeken naar de uitgangspunten voor de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting, kan op basis van het bovenstaande worden geconcludeerd dat de flex BV belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting Verbonden lichaam Het begrip belang in de zin van een verbonden lichaam Het begrip verbonden lichaam speelt een centrale rol binnen verschillende onderdelen in de vennootschapsbelasting. Het is daarom van belang te weten wanneer er sprake is van een verbonden lichaam. Voordat zal worden ingegaan op de vraag of een belang in een flex BV kan leiden tot een verbonden lichaam, zal eerst worden bekeken hoe het begrip verbonden lichaam is vastgelegd in de wet en hoe het begrip op basis van de jurisprudentie en literatuur dient te worden ingevuld Wettelijke bepaling met betrekking tot een verbonden lichaam Het begrip verbonden lichaam is vastgelegd in artikel 10a lid 4 Wet VPB Hierin staat dat er sprake is van een verbonden lichaam indien: a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde belang heeft; b. een lichaam dat voor tenminste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige; c. een lichaam waarin een derde voor tenminste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze tevens voor tenminste een belang heeft in belastingplichtige, waarbij een belang dat wordt gehouden door de partner of een minderjarig kind van een natuurlijk persoon aan die persoon wordt toegerekend, waarbij onder een kind mede wordt verstaan een kind van een partner alsmede een pleegkind; 55

56 d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a, tenzij het de toepassing betreft van artikel 10d. Wat opvalt in dit artikel is dat het begrip belang meerdere malen wordt genoemd, maar het niet wordt uitgelegd wat onder het begrip belang dient te worden verstaan. Het betreft hier een open norm die door de praktijk en de jurisprudentie dient te worden ingevuld. Bij de vaststelling van een belang dient te worden gekeken naar zowel een direct belang als een indirect belang. 130 Dit is ook wel te verklaren omdat anders de verbondenheid makkelijk zou zijn te omzeilen, door er een vennootschap tussen te schuiven en zo een indirect belang te creëren. Uit de wettekst blijkt dat er sprake is van verbondenheid indien een belastingplichtige één derde belang heeft in een lichaam. Wat niet uit de wettekst blijkt, is waarvan de belastingplichtige een derde moet hebben. Indien er wordt uitgegaan van een formele benadering, dan is het bezit in het nominale aandelenkapitaal relevant voor de bepaling of er sprake is van een belang. In dat geval is er sprake van een belang indien een belastingplichtige voor ten minste één derde deelneemt in het aandelenkapitaal. Het gevolg van deze benadering is dat er alleen sprake kan zijn van een belang ingeval het kapitaal verdeeld is in aandelen. Er kan bij een formele benadering dus geen sprake zijn van een belang in een stichting, omdat het kapitaal in een stichting niet verdeeld is in aandelen. Ingeval het belang wordt benaderd vanuit een materiële benadering is niet alleen het bezit in het aandelenkapitaal van belang, maar vormen bijvoorbeeld de zeggenschap binnen een onderneming of het schuldeisersbelang een criterium of er al dan niet sprake is van een belang Literatuur met betrekking tot een verbonden lichaam In de literatuur is geen eenduidig antwoord te vinden op de vraag of de formele of materiële benadering gevolgd dient te worden bij de bepaling of er sprake is van een belang. Van der Geld en Niekel zijn van mening dat voor de bepaling van een belang de formele benadering dient te worden gehanteerd. Van der Geld geeft namelijk aan dat taalkundig gesproken het belang dat een derde heeft ook leningen kan omvatten, maar dat niettemin moet 130 Kamerstukken II 1986/87, nr. 3 blz

57 worden aangenomen dat het begrip belang alleen ziet op aandelenbelang. 131 Niekel is van mening dat de wetsgeschiedenis duidelijk is en dat voor de bepaling van het begrip belang enkel de aandeelhoudersbelangen in aanmerking genomen dienen te worden. 132 In tegenstelling tot Van der Geld en Niekel zijn De Vries en Sillevis van mening dat voor de bepaling van een belang de materiële benadering gevolgd dient te worden. Zij vinden dat voor de bepaling van een belang de centrale leiding van invloed is, maar ook al dan niet achtergestelde leningen, belangrijke winstrechten, stemrechten en managementcontracten. Lennarts en Boschma maken uit de wetsgeschiedenis op dat met de term belang niet uitsluitend op het aandeelhoudersbelang wordt gedoeld, maar ook bijvoorbeeld stemrechten en de aard van de aandelen van belang kunnen zijn Jurisprudentie Met betrekking tot de vraag welke benadering (formeel of materieel) er gevolgd dient te worden heeft op 8 april 2011 de Hoge Raad uitspraak gedaan. 134 De beginpositie van deze casus is in het volgende schema vervat: figuur 1 Vader A bezit 25% van de aandelen in X NV, de kinderen B en C bezitten 17% van de aandelen en kind D bezit 41%. Met betrekking tot de stemrecht is het zo geregeld dat ieder 25% van het stemrecht heeft. Vervolgens richten de kinderen een personal holding op, waaraan de aandelen in BV Y worden verkocht en gelijktijdig worden gecertificeerd. In het bestuur van de STAK zit Vader 131 J.A.G. van der Geld, De herziene deelnemingsvrijstelling (FM nr. 20), Deventer: Kluwer S.F.M. Niekel, Het begrip belang als criterium voor verbondenheid bij vennootschappen, WFR 1998, blz M.L. Lennarts en H.E. Boschma, Een nieuwe stap voorwaarts in de richting van de Flex B.V.: het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, WPNR, 2 oktober 2010, nr. 6857, blz HR 8 april 2011, nr , BNB 2011/156c*;V-N 2011/

58 A en zijn partner. Vervolgens worden de aandelen van BV Z vervreemd aan BV Y, waarbij de koopsom aan NV X wordt schuldig gebleven. De rente die BV Y verschuldigd is over het schuldig gebleven deel wordt vervolgens ten laste gebracht van de fiscale winst. Na de herstructurering ziet de structuur er als volgt uit. figuur 2 De inspecteur is van mening dat de rente die wordt betaald op basis van artikel 15ad lid 1 Wet VPB 1969 (tekst 2004) niet voor aftrek in aanmerking komt. De reden die de inspecteur hiervoor aanvoert is dat BV Y en NV X verbonden lichamen zijn door middel van D. De vraag die aan de hand van dit standpunt beantwoord moet worden is of D minstens één derde belang houdt in BV Y. De reden voor het stellen van deze vraag heeft te maken met de certificering van de aandelen. De personal holding van D houdt voor één derde de certificaten in de STAK van BV Y, maar noch de personal holding van D noch D zelf maken onderdeel uit van het bestuur van de Stichting administratiekantoor. Zorgt het ontnemen van zeggenschap door middel van een STAK ervoor dat er geen sprake kan zijn van een verbonden lichaam? 58