Master Thesis. Artikel 10d Wet VPB 1969 onder de loep.

Transcriptie

1 Master Thesis Artikel 10d Wet VPB 1969 onder de loep. Naam : Marc Wolters Studierichting : Fiscale Economie Administratienummer : S Datum : augustus 2009 Examencommissie : Prof. dr. J.A.G. van der Geld 1

2 Artikel 10d Wet VPB 1969 onder de loep. de vergane glorie in de Wet VPB 1969? 2

3 Voorwoord Nadat ik in 2006 de opleiding Fiscaal Recht en Economie aan de Fontys Hogescholen in Eindhoven succesvol had afgerond, stond voor mij een nieuwe uitdaging te wachten: de opleiding Master Fiscale Economie aan de Universiteit van Tilburg. Tussen deze opleidingen door heb ik al enige werkervaring opgedaan bij Bluestone accountants & belastingadviseurs in Eindhoven. Daaruit bleek al snel dat mij voornamelijk de vennootschapsbelasting aantrok. En in het specifiek de renteaftrekbeperkingen die in de Wet Vennootschapsbelasting 1969 zijn opgenomen. Zodoende heb ik mijn bachelor thesis geschreven over de aanvulling in de tegenbewijsregeling van artikel 10a Wet Vennootschapsbelasting Omdat de problematiek omtrent de renteaftrek op dit moment actueel is (zelfs in juli een consultatiedocument uitgebracht), leek het mij erg interessant om in mijn master thesis artikel 10d Wet VPB 1969 onder de loep te nemen. Niet alleen zal de regelgeving van artikel 10d Wet VPB 1969 en wijzigingen worden voorgesteld die naar mijn mening binnen de huidige Wet Vennootschapsbelasting 1969 tot een verbetering zullen leiden, maar ook zal beoordeeld worden of de thin capitalisationregeling nog wenselijk of zelfs houdbaar is in de toekomst. In het bijzonder wil ik de heer Van der Geld bedanken voor de prettige begeleiding en voor het geven van suggesties met betrekking tot mijn thesis. Daarnaast wil ik mijn collega s van Bluestone accountants & belastingadviseurs bedanken voor de meerdere malen tijd dat zij voor mij vrij hebben kunnen maken om mij te informeren over deze regeling. 3

4 Inhoudsopgave Artikel 10d Wet VPB 1969 onder de loep Pagina 1 Inleiding 6 2 In aanloop naar artikel 10d Wet VPB Inleiding Jurisprudentie Hoge Raad omtrent geldlening Schijnlening Deelnemerschapslening Bodemloze putlening Tussenconclusie 15 3 De regelgeving van artikel 10d Wet VPB Inleiding Ontstaanswijze Reikwijdte van artikel 10d Wet VPB Onderdeel van een groep cf. artikel 2:24b BW Geconsolideerde jaarrekening Buitenlandse groep Fiscale eenheid Te veel aan vreemd vermogen De fiscale ratiotoets Gemiddeld vreemd vermogen Gemiddeld eigen vermogen Verhouding 3: Franchise van , De concernratiotoets Consolidatieverplichting Consolidatievrijstelling Gemiddeld vreemd vermogen Gemiddeld eigen vermogen Keuze tussen fiscale ratiotoets en concernratiotoets De niet-aftrekbare kosten Berekening niet-aftrekbare rente Andere kosten 31 4 De positie van artikel 10d Wet VPB Inleiding Samenhang met andere rentaftrekbeperkingen Samenhang met artikel 10, lid 1 sub d Wet VPB Samenhang met artikel 10a Wet VPB Samenhang met artikel 10b Wet VPB Tussenconclusie Internationale aspecten Samenhang met artikel 8b Wet VPB In overeenstemming met EG-recht? Tussenconclusie 40 4

5 5 Aanvullingen op het huidige artikel 10d Wet VPB 1969 en een stap vooruit Inleiding Aanvullingen op het huidige artikel 10d Wet VPB Groepsbegrip Verbonden lichaam conform artikel 10a, lid 4 Wet VPB Het eigen vermogen bij toepassing van concernratiotoets Overige aspecten Het alternatief voor de toekomst 47 6 Conclusie 51 Bijlage I Literatuurlijst 53 Bijlage II Jurisprudentieregister 56 5

6 1 Inleiding In de zomer van 2008 heeft een drietal hoogleraren, te weten de heren F.A. Engelen, H. Vording en S. van Weeghel (hierna: Engelen en consorten), kritiek geuit op het huidige stelsel van de renteaftrekbeperkingen in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969). Zij merken daarbij op dat de renteaftrekbeperkingen complex, onvolkomen en onevenwichtig zijn. Daarnaast zou de kwetsbaarheid van het Nederlandse bedrijfsleven toenemen. Derhalve hebben Engelen en consorten een eigen wetsvoorstel (met memorie van toelichting) geschreven om het oerwoud aan renteaftrekbeperkingen te doen verkleinen en Nederland fiscaal concurrerend te houden dan wel weer te maken. 1 Één van de speerpunten daarin is de defiscalisering van de groepsrenten. Met als doel om de huidige systematiek van de renteaftrekbeperkingen te vereenvoudigen. De bedoeling van dit initiatief is om de wetgever aan te zetten tot verdere ontwikkeling van de vennootschapsbelasting. En met succes, want op 15 december 2008 hebben de staatssecretaris en de minister van Financiën in een gezamenlijke brief aan de Tweede Kamer te kennen gegeven een nader onderzoek te starten inzake de huidige renteaftrekbeperkingen en gedachten uit te wisselen omtrent de fiscale behandeling van rente in de vennootschapsbelasting. 2 De huidige renteaftrekbeperkingen zijn ontstaan doordat er in de vennootschapsbelasting op fundamentele wijze een onderscheid wordt gemaakt tussen verschaffing van eigen vermogen (kapitaal) en vreemd vermogen (geldlening). Op grond van artikel 10, lid 1 sub a Wet VPB 1969 kunnen vergoedingen voor aan de vennootschap ter beschikking gesteld eigen vermogen (in de vorm van dividend) niet in aftrek worden gebracht op de fiscale winst. Daarentegen is de beloning voor verstrekking van vreemd vermogen (zijnde rente) in beginsel wel aftrekbaar. 3 Het verschil in fiscale behandeling beperkt zich niet alleen tot vergoedingen maar ziet ook op waardeveranderingen. Zo kan een afwaarderingsverlies op een vordering wel ten laste van de fiscale winst worden gebracht en een afwaarderingsverlies op een deelneming normaliter niet vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling conform artikel 13 Wet VPB Van een deelneming is sprake indien voldaan wordt aan de harde eis van 5 % van het nominaal gestorte aandelenkapitaal 4, waarbij het niet 1 F.A. Engelen, H. Vording en S. van Weeghel, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, WFR 2008/891, p Kamerstukken II, 2008/09, , nr Althans indien de vermogenverstrekking kwalificeert als vreemd vermogen en de renteaftrekbeperkingen niet van toepassing zijn. 4 Met betrekking tot het deelnemingsbegrip wordt hier alleen ingegaan op de rechtsvormen N.V. of B.V. De eis van 5 % is opgenomen in artikel 13, lid 2 Wet VPB

7 een laagbelaste beleggingsdeelneming conform artikel 13, lid 10 Wet VPB 1969 betreft en voldaan wordt aan de non-voorraadeis. 5 Vanuit het fiscale systeem leidt deze verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen ertoe dat het voor concerns veelal aantrekkelijker is om over te gaan tot financiering met vreemd vermogen en zo beperkt mogelijk te financieren met eigen vermogen. Met als gevolg dat er een overmatige financiering met vreemd vermogen kan optreden. Hiermee kan de continuïteit van de onderneming in gevaar komen indien het rendement op het totale vermogen onder de rente op het vreemd vermogen komt te liggen. Zeker in economische slechte tijden is een onderneming die hoofdzakelijk gefinancierd is met vreemd vermogen zeer kwetsbaar. In de afgelopen jaren hebben belastingplichtigen pogingen gedaan om te profiteren van de fiscaal gunstige behandeling van vreemd vermogen. Door wat in wezen eigen vermogen is te verstrekken in een vorm die fiscaal kan worden gekwalificeerd als vreemd vermogen. Dit heeft geleid tot jurisprudentie omtrent de vraag wat de essentiële verschillen zijn tussen eigen en vreemd vermogen. In paragraaf 2.2 zal hier nader op in worden gegaan. Naast de mogelijkheid tot (her)kwalificatie van een geldlening als eigen vermogen, is in de Wet VPB 1969 een aantal renteaftrekbeperkende maatregelen opgenomen om de overmatige financiering met vreemd vermogen tegen te gaan. Één van deze maatregelen is de op 1 januari 2004 ingevoerde thin capitalisationregeling van artikel 10d Wet VPB Deze regeling heeft als functie om overmatige financiering met vreemd vermogen van een vennootschap, bestaande uit voornamelijk geldleningen van verbonden lichamen en daartegenover een gering eigen vermogen (thin capitalisation), tegen te gaan. In mijn thesis zal aan de orde komen hoe de thin capitalisationregeling zich verhoudt ten opzichte van andere renteaftrekbeperkingen. Om erosie van de winstgrondslag in de vennootschapsbelasting te voorkomen is de wetgever overgegaan tot invoering van renteaftrekbeperkingen. Echter de uitholling van de winstgrondslag vloeit juist voort uit het verschil in fiscale behandeling tussen eigen en vreemd vermogen. Het is een grondfout welke is gelegen in de heffingssystematiek van de vennootschapsbelasting. Deze reparatiewetgeving werd eveneens niet door Engelen en consorten wenselijk geacht. Inmiddels heeft de staatssecretaris gereageerd op de aankondigingen in zijn brief van 15 december De non-voorraadeis was tot 1 januari 2007 opgenomen in artikel 13, lid 2 Wet VPB Per 1 januari 2007 is de non-voorraadeis met de Wet werken aan winst uit de wettekst geschrapt. De eis blijft echter van toepassing voor de deelnemingsvrijstelling. 6 Brief staatssecretaris van 15 juni 2009 met kenmerk 2009Z08036/2009D

8 Na overleg te hebben gevoerd met o.a. VNO-NCW, MKB-Nederland, diverse vertegenwoordigers van buitenlandse ondernemingen, belastingadviseurs en de genoemde drie hoogleraren zijn mogelijke maatregelen opgenomen in een consultatiedocument. Uit dit consultatiedocument valt niet een eenduidige aanpak af te leiden voor de verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting. De staatssecretaris weet niet goed wat hij wil en twijfelt. In paragraaf 5.3 zal kort worden ingegaan op het consultatiedocument. In de literatuur zijn door diverse auteurs kritische kanttekeningen geplaatst tegenover het voorstel van de drie hoogleraren en zijn andere alternatieven naar voren gebracht om de renteproblematiek op te lossen. De vraag rijst daarbij of het huidige artikel 10d Wet VPB 1969 nog wel wenselijk of zelfs houdbaar is in de vennootschapsbelasting? Daarom zal artikel 10d Wet VPB 1969 onder de loep worden genomen. Vanuit de ontstaansgeschiedenis tot aan de laatste wijzigingen zal onderzocht worden wat de plaats is van artikel 10d in de vennootschapsbelasting. Mijn probleemstelling luidt dan ook: In hoeverre heeft het huidige artikel 10d Wet VPB 1969 een adequate werking in de vennootschapsbelasting? Subvraag: Is het huidige artikel 10d Wet VPB 1969 nog wenselijk of zelfs houdbaar in de vennootschapsbelasting na de nieuw ingeslagen weg van de wetgever om over te gaan tot herziening? Voor het beantwoorden van de probleemstelling wordt in deze thesis de volgende structuur gehanteerd. In hoofdstuk 2 zal het fiscaalrechtelijk verschil tussen eigen en vreemd vermogen en de op dit terrein gewezen rechtspraak aan de orde komen. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 inhoudelijk ingegaan op de regelgeving van artikel 10d Wet VPB Daarna komt in hoofdstuk 4 de positie van artikel 10d Wet VPB 1969 aan bod in de nationale wetgeving en in internationaal verband. Daaropvolgend zal in hoofdstuk 5 aanvullingen worden gedaan ten aanzien van artikel 10d Wet VPB 1969 binnen de grenzen van de huidige Wet VPB Eveneens zal in hoofdstuk 5 de gevolgen voor de huidige thin capitalisationregeling worden besproken indien defiscalisering van (groeps)renten plaatsvindt. Tot slot zal in hoofdstuk 6 mijn visie aan bod komen omtrent de toekomst van het huidige artikel 10d Wet VPB

9 2 In aanloop naar artikel 10d Wet VPB Inleiding Het winstbegrip in de vennootschapsbelasting is opgenomen in artikel 8 Wet VPB Hierin wordt deels teruggegrepen op bepalingen van de inkomstenbelasting. Het betreft onder meer een verwijzing naar het totaal-winstbegrip van artikel 3.8 Wet IB Daaronder wordt verstaan het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Nadat is vastgesteld dat een voordeel tot het fiscale winstbegrip kan worden gerekend (totaal-winstbegrip) kan een toerekening plaatsvinden in jaren conform artikel 8, lid 1 Wet VPB 1969 juncto artikel 3.25 Wet IB Van toepassing verklaarde bepalingen uit de inkomstenbelasting kunnen niet zonder meer van toepassing zijn op vennootschapsbelastingplichtige lichamen indien uit het verschil in wezen tussen natuurlijke personen en rechtspersonen het tegendeel voortvloeit. 7 Een ander verschil is dat het vennootschapsbelastingbelastingplichtige lichaam geacht wordt zijn onderneming te drijven met behulp van zijn gehele vermogen op basis van artikel 2, lid 5 Wet VPB Dit heeft overigens niet tot gevolg dat alle voordelen van een lichaam kwalificeren als winst uit onderneming. De reikwijdte van het totaal-winstbegrip van artikel 8, lid 1 Wet VPB 1969 juncto artikel 3.8 Wet IB 2001 in de vennootschapsbelasting kan namelijk beperkter zijn dan het totaalwinstbegrip in de inkomstenbelasting. Voor een zuivere winstberekening zullen elementen geëlimineerd moeten worden die veroorzaakt worden door de relatie tussen het belastingplichtig lichaam en verbonden lichamen. De kosten kunnen niet in aftrek worden gebracht indien is gebleken dat de uitgaven niet ten behoeve van de onderneming is gedaan. Daarnaast kan een toetsing plaatsvinden van de omvang van de kosten. Indien een zodanige wanverhouding bestaat tussen de omvang van de kosten en het nut van de kosten dat geen redelijk denkend ondernemer deze kosten zou hebben gemaakt in het belang van de onderneming, dan bestaat voor dat deel geen kostenaftrek. 9 Het gaat daarbij om dat kosten niet zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijk behoeften van de aandeelhouder. 7 Zie hiervoor artikel 8, lid 2 sub c Wet VPB Inzake de kwalificatie van aanmerkelijk belang bij de buitenlandse belastingplichtigen kan alleen de 5%-grens gelden voor het buitenlandse lichaam zelf, omdat een lichaam niet gehuwd kan zijn noch bloed- of aanverwanten heeft. 8 Binnenlandse lichamen zijn lichamen die in Nederland zijn gevestigd gebaseerd op feiten en omstandigheden (artikel 4 AWR). Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen lichamen die ongeacht hun activiteiten vanwege hun rechtsvorm zijn belast en lichamen die belast zijn op grond van het hebben van bepaalde rechtsvorm en drijven van onderneming. De NV, BV, coöperaties, verengingen en stichtingen die op de voet van de woningwet zijn toegelaten worden geacht hun onderneming te drijven met hun gehele vermogen conform artikel 2, lid 5 Wet VPB (onbeperkte belastingplichtige lichamen). Voor buitenlandse lichamen geldt een objectieve belastingplicht en worden alleen belast voor het Nederlands inkomen conform artikel 17, lid 3 jo. artikel 17a Wet VPB (beperkte belastingplichtige lichamen). 9 HR 8 maart 2002 BNB 2002/210, nr (het Cessna II-arrest). Zie tevens D. Spieker, Rondje van of voor de zaak?, WFR 2008/

10 De jaarlijkse winst wordt in de vennootschapsbelasting berekend op basis van de vermogensvergelijking. De fiscale winst wordt als volgt bepaald: Fiscaal vermogen aan het einde van het belastingjaar Fiscaal vermogen aan het begin van het belastingjaar -/ Onttrekkingen in het jaar + Kapitaalstortingen in het jaar -/- Objectieve vrijstellingen -/ Winst van het jaar 10 Tevens dienen onttrekkingen en kapitaalstortingen gecorrigeerd te worden omdat deze uitgaven cq. ontvangsten bedrijfsvreemd zijn. Zij zijn ontstaan door de invloeden van de aandeelhouder als zodanig en zouden zonder de invloed van het aandeelhouderschap het vermogen van de vennootschap niet hebben gewijzigd. Derhalve dienen onttrekkingen en kapitaalstortingen geëlimineerd te worden uit de fiscale winstberekening. Onttrekkingen kunnen zich in verschillende vormen voordoen. Het kan gaan om winstuitdelingen en terugbetalingen van kapitaal. 11 Of sprake is van een winstuitdeling zal materieel beoordeeld moeten worden. Niet alleen de officieel als dividend betaalbaar gestelde voordelen vormen winstuitdelingen, maar ook de vermomde of verkapte dividenden kunnen worden omschreven als winstuitdelingen. Bij een vermomde winstuitdeling is tussen de aandeelhouder en vennootschap niet at arm s length gehandeld. Dit betekent dat de voorwaarden van de transacties niet overeenkomen met voorwaarden die tussen derden zou zijn overeengekomen. Het at arm s length-beginsel is opgenomen in artikel 8 Wet VPB De winstuitdeling is een vorm van vergoeding op het eigen vermogen. In artikel 10, lid 1 sub a Wet VPB 1969 is specifiek opgenomen dat winstuitdelingen niet in aftrek kunnen worden gebracht van het resultaat. Daarentegen is de vergoeding op een geldlening (rente) bij de debitrice wel aftrekbaar van het fiscale resultaat, mits de renteaftrekbeperkende maatregelen van de vennootschapsbelasting niet van toepassing zijn. Tevens bestaat met betrekking tot waardeveranderingen een verschil in fiscale behandeling tussen het eigen en vreemd vermogen. Een waardedaling van een vordering (vreemd vermogen) kan bij de creditrice als afwaarderingsverlies ten laste van het resultaat worden gebracht. Dit is toegestaan mits binnen de grenzen van het goed koopmansgebruik wordt gebleven. Mocht een waardevermeerdering van de vordering plaatsvinden, dan zal dit bij de creditrice ten gunste van de 10 Prof. dr. J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2008, p In deze thesis zal alleen ingegaan worden op het begrip winstuitdelingen. 10

11 winst worden gebracht. Bij onbeperkte belastingplichtige lichamen behoren de aandelen tot het ondernemingsvermogen. In beginsel is een waardedaling van de aandelen dan ook aftrekbaar. Echter bestaat hier een belangrijke uitzondering op en dat is wanneer de aandelen een deelneming vormen conform artikel 13 Wet VPB De waardedaling van het aandelenbelang kan dan niet ten laste van het resultaat worden gebracht vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Verliesneming op een deelneming is slechts mogelijk indien een beroep wordt gedaan op de liquidatieverliesregeling van artikel 13d Wet VPB Bij liquidatie van de deelneming kan het positieve verschil tussen het opgeofferde bedrag en het totaal aan liquidatie-uitkeringen in aftrek worden gebracht van het resultaat van de moedermaatschappij. 13 Het nadeel van de liquidatieverliesregeling is dat de dochtermaatschappij dient te worden ontbonden. 14 Daarbij mag het liquidatieverlies pas in aftrek worden gebracht indien wordt voldaan aan vele antimisbruikbepalingen. 15 Het is daarom voor zowel de creditrice als debitrice (en daarom uiteraard ook voor de fiscus) van groot belang of een transactie wordt gekwalificeerd als kapitaalverstrekking (eigen vermogen) dan wel als geldlening (vreemd vermogen). Met name bij zeer risicovolle projecten of verliessituaties kunnen grote belangen spelen. Daarbij rijst de vraag of de verstrekte geldlening van de aandeelhouder in feite als verschaffing van eigen vermogen fungeert en daardoor een herkwalificatie van de vermogensverstrekking dient plaats te vinden. Deze problematiek speelt alleen met betrekking tot financieringen tussen groepsvennootschappen onderling en ziet niet op geldleningen die zijn aangegaan met onafhankelijke derden. Onder groepsvennootschappen wordt verstaan dat er sprake dient te zijn van een verbondenheid tussen de schuldeiser en schuldenaar conform artikel 10a, lid 4 Wet VPB In paragraaf zal hier nog inhoudelijk op worden ingegaan. Een in de vennootschapsbelasting opgenomen kostenaftrekbeperking is de thin capitalisationregeling van artikel 10d Wet VPB De rente wordt dan van aftrek uitgesloten indien bij de debitrice te veel aan vreemd vermogen aanwezig is. Er is dan sprake van thin capitalisation. Voordat aan artikel 10d Wet VPB 1969 wordt toegekomen dient de vraag te worden beantwoord of de kosten betrekking hebben op een geldlening. De vermogensverstrekking dient fiscaalrechtelijk als geldlening te kwalificeren. Derhalve zijn voor de vermogenskwalificatie eenduidige en strikte criteria noodzakelijk. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad hieromtrent duidelijkheid verschaft en in zijn arresten deze criteria uiteengezet. Hierna zal worden ingegaan op de gewezen jurisprudentie. 12 Zie hiervoor hoofdstuk Artikel 13d, lid 2 Wet VPB Artikel 13d, lid 1 Wet VPB Artikel 13d, lid 3 t/m 8 Wet VPB

12 2.2 Jurisprudentie Hoge Raad omtrent geldlening In het zogenoemde Unilever-arrest heeft de Hoge Raad een lijn uitgezet hoe een geldverstrekking tussen groepsvennootschappen fiscaal beoordeeld dient te worden. 16 De hoofdregel is dat een geldverstrekking die civielrechtelijk de vorm draagt van een geldlening, ook op fiscaal gebied (voor heffing van vennootschapsbelasting) aangemerkt wordt als een geldlening. Bij een eventueel opgemaakte schriftelijke overeenkomst dient te worden nagegaan of daarin voorwaarden zijn opgenomen zoals rentevergoeding, looptijd, aflossing en eventuele gestelde zekerheden. Mochten deze voorwaarden zakelijk zijn dan wordt de vermogensverstrekking in beginsel fiscaal gekwalificeerd als vreemd vermogen. Er bestaan echter een drietal uitzonderingen op de hoofdregel, waarbij een herkwalilficatie van de vermogensverstrekking plaatsvindt tot het eigen vermogen. Ook al is voldaan aan de civielrechtelijke verschijningsvorm als geldlening. Het betreft de volgende uitzonderingen: indien partijen doen alsof er sprake is van vreemd vermogen maar in wezen bedoeld hebben om eigen vermogen te verstrekken (schijnlening) of de schuldeiser verstrekt het vermogen onder zodanige soepele voorwaarden vanwege het deelnemerschap in de schuldenaar (deelnemerschapslening) of er is sprake van een bodemloze put-lening Schijnlening Bij een schijnlening komen partijen formeel overeen dat er sprake is van een geldlening maar in werkelijkheid wordt eigen vermogen verstrekt. Het gaat om een onzakelijke geldlening. Dit werd gewezen in het arrest van 3 november Tegenwoordig heeft het gewezen arrest niet meer zo n groot praktisch belang omdat voor de inspecteur een beroep op de deelnemerschapslening of bodemloze putvordering meer kans van slagen heeft. In het Unilever-arrest werd de schijnlening nog wel vermeld onder de uitzonderingen. Uit het Oliemaatschappijarrest 18 blijkt overigens dat de Hoge Raad veel waarde hecht aan de terugbetalingsverplichting voor de fiscale kwalificatie van een geldlening. Mocht een terugbetalingsverplichting ontbreken dan wordt de geldverstrekking meestal fiscaal gekwalificeerd als eigen vermogen Deelnemerschapslening In BNB 1998/208 werden langlopende schulden van NV X omgezet in cumulatieve preferente aandelen en voor een gedeelte in achtergestelde winstdelende obligaties. 19 De achtergestelde winstdelende obligaties hadden de volgende elementen: 16 HR 27 januari 1988, BNB 1988/217, nr HR 3 november 1954, BNB 1954/357, nr HR 8 september 2006, BNB 2007/104, nr HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/208 12

13 De rente was gerelateerd aan de uitkering op de cumulatieve preferente aandelen. Er was een achterstelling op alle concurrente crediteuren. De aflossing zou plaatsvinden over vijftig jaar tegen nominale waarde of indien dat hoger was tegen de gemiddelde beurskoers van de cumulatieve preferente aandelen van de laatste drie jaar voor aflossing. De cumulatieve preferente aandelen en obligaties werden verhandeld op de Amsterdamse effectenbeurs. Uiteindelijk werden de obligaties omgewisseld in cumulatieve preferente aandelen. Met deze omwisseling was een verlies geleden. De obligatieschuld was opgenomen tegen de nominale waarde maar de werkelijke waarde was ten tijde van de omwisseling Fl. 20 miljoen hoger. Nu rees de vraag of deze kosten fiscaal in aftrek konden worden gebracht van het resultaat (kosten van vreemd vermogen)? Het Hof constateerde dat de rechten van de houders van de achtergestelde winstdelende obligaties te vergelijken zijn met de rechten van de houders van de cumulatieve preferente aandelen. Hierdoor werd aangenomen een deel te hebben in de onderneming van NV X. De achtergestelde winstdelende obligaties werden aangemerkt als eigen vermogen. Volgens het Hof vond het geleden verlies plaats in de kapitaalsfeer en was daarmee niet aftrekbaar. De Hoge Raad besliste echter anders. Er is sprake van een zogenoemde deelnemerschapslening indien de schuldeiser in zekere mate deelneemt in de schuldenaar en daardoor de geldlening onder soepele voorwaarden heeft verstrekt. De deelnemerschapslening kwalificeert fiscaal als eigen vermogen. Daaraan moest volgens de Hoge Raad aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden zijn voldaan: er is sprake van een winstafhankelijke vergoeding; de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; de schuld is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie en daarmee ontbreekt een vaste looptijd. Aangezien de winstdelende obligatie een looptijd van vijftig jaar had, was niet voldaan aan alle criteria voor een deelnemerschapslening. De achtergestelde winstdelende obligatie werd niet gelijk gesteld met eigen vermogen. Na het gewezen arrest van BNB 1998/208 ging de wetgever over tot invoering van de wettelijke regeling omtrent de hybride lening omdat ontevredenheid bestond over het gemaakte onderscheid tussen eigen- en vreemd vermogen. De wettelijke regeling zag op de kwalificatie van een hybride lening om zo de jurisprudentie te overrulen. In artikel 10, lid 1 sub d jo. artikel 10, lid 2 Wet VPB 1969 (oud) was opgenomen onder welke omstandigheden sprake was van een hybride lening. Het was een lening die onder zodanige voorwaarden was aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen. Indien de vergoeding volledig dan wel gedeeltelijk winstafhankelijk was en de aflossingstermijn meer dan tien jaar bedroeg werd de geldlening gekwalificeerd als hybride lening. De vermogensverstrekking kwalificeerde dan als eigen vermogen en de vergoeding daarop kon niet in aftrek worden gebracht. Met ingang van 1 januari 2007 is de hybride lening bij de Wet werken aan 13

14 winst weer afgeschaft. De wettelijke regeling hield daarmee stand in de jaren 2002 tot en met Via artikel 10, lid 1 sub d Wet VPB 1969 wordt weer volledig teruggegrepen op de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de deelnemerschapslening. In BNB 2006/82 werden de voorwaarden voor een deelnemerschapslening genuanceerd. 20 Een Nederlandse B.V. verstrekte aan haar Franse 100%-deelneming een prêt participatif. Dit is een geldlening naar Frans recht waarbij de rentevergoeding zowel uit een gering vast als uit een winstafhankelijk component bestond. Daarnaast betrof de looptijd 95 jaar. De Hoge Raad besliste dat er sprake is van een winstafhankelijke vergoeding omdat de vergoeding vrijwel geheel afhankelijk is van de winst. Er werd een vergelijking gemaakt met het rendement op langlopende staatsleningen ten tijde van het afsluiten van de lening. De vaste vergoeding op de prêt participatif bedroeg 1 % van de hoofdsom, terwijl het rendement op langlopende staatsleningen 8 % bedroeg. Hierdoor was 87,5 % (namelijk 7/8-deel* 100%) van de vergoeding winstafhankelijk. Dit was voldoende om een winstafhankelijke vergoeding aanwezig te achten. Met betrekking tot de looptijd besliste de Hoge Raad dat er geen sprake is van een vaste looptijd indien die langer is dan vijftig jaar. Een dergelijke lange looptijd zorgt niet voor een terugbetalingsverplichting. Omdat de lening ook achtergesteld was bij alle andere concurrente schuldeisers werd voldaan aan de voorwaarden van de deelnemerschapslening. Opmerkelijk was dat in Frankrijk de prêt participatif wel kwalificeerde als geldlening, waardoor de rentevergoeding bijna geheel in aftrek kwam. Daarentegen waren de voordelen uit de deelnemerschapslening vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling. Per saldo werd er geen enkele belasting geheven over de rentevergoeding. Uit dit arrest kan geconcludeerd worden dat de voorwaarden die in BNB 1998/208 waren opgenomen niet verabsoluteerd moeten worden. Van een deelnemerschapslening is derhalve sprake indien voldaan is aan de volgende cumulatieve voorwaarden: er is sprake van een bijna geheel winstafhankelijke vergoeding; de schuld heeft een looptijd langer dan vijftig jaar waarbij opeisbaarheid in geval van faillissement, surseance van betaling of liquidatie geen probleem is; de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers Bodemloze putlening Met het gewezen Unilever-arrest werd de derde uitzondering gecreëerd en wel de bodemloze putlening. 21 De beursgenoteerde onderneming Unilever had een 100%-belang in een Spaanse dochtermaatschappij. Deze dochtermaatschappij was echter zeer verliesgevend. Om over te gaan tot 20 HR 25 november 2005, BNB 2006/82, nr HR 27 januari 1988, BNB 1988/217, nr

15 liquidatie was geen optie omdat het zeer kostbaar en onuitvoerbaar zou zijn. Daarom werd besloten om een geldlening te verstrekken aan de dochtermaatschappij. Civielrechtelijk was er ook sprake van een geldlening omdat rente was bedongen, zekerheid was gesteld en aflossing plaats vond. Daarmee wordt voldaan aan de hoofdregel en kwalificeert de vermogensverstrekking in beginsel als vreemd vermogen. Één jaar nadat de geldlening was verstrekt, werd deze afgewaardeerd tot nihil omdat deze oninbaar bleek te zijn. De Hoge Raad besliste dat de belastingplichtige in zijn hoedanigheid als aandeelhouder een geldlening aan een deelneming heeft verstrekt onder zodanige voorwaarden dat voor hem aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat aan de vordering voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt. Dat aan de vordering geen waarde toegekend kon worden bleek uit het feit dat de verstrekte geldlening niet of niet ten volle terugbetaald zou kunnen worden door de dochtermaatschappij vanwege haar slechte financiële situatie. Daarom werd de vermogensverstrekking als eigen vermogen gezien en kon het afwaarderingsverlies niet ten laste van het resultaat worden gebracht. In de drie uitzonderingsgevallen wordt in principe vergeleken of een willekeurige derde ook onder zodanige omstandigheden een geldlening zou hebben verstrekt. Ook al voldoet de vermogensverstrekking aan de civielrechtelijke verschijningsvorm van geldlening, in werkelijkheid is er sprake van kapitaalstorting. Het is echter mogelijk dat materieel sprake is van vreemd vermogen, maar dat de geldlening nog onzakelijke elementen bevat. Het onzakelijke element dient dan zo goed mogelijk ontdaan te worden van de invloed van het aandeelhouderschap. Het hangt van de feitelijke situatie af wat op basis van het at arm s length-beginsel gecorrigeerd dient te worden. 22 Het kan bijvoorbeeld gaan om het corrigeren van de rente of van een onzakelijke garantstelling. Daarbij is het nog onduidelijk hoe de correctie bij de debitrice en creditrice doorgevoerd moet worden Tussenconclusie Het verschil in fiscale behandeling tussen eigen en vreemd vermogen heeft ertoe geleid dat belastingplichtigen eerder geneigd zijn om over te gaan tot financiering met vreemd vermogen. In de vennootschapsbelasting is de rente vaak wel aftrekbaar en de winstuitdeling niet. Daarnaast wordt de in Nederland als bronland of oorsprongsland gemaakte winst door renteaftrek niet hier belast. Met als gevolg het gevaar van een ongezonde financiering binnen de onderneming. De stroom aan jurisprudentie waarin vermogensverstrekkingen in wezen als eigen vermogen fungeerden maar in een 22 HR 9 mei 2008, BNB 2008/191, nr Engelen en van Scharrenburg zijn van mening dat het door de debitrice behaalde voordeel op de schuld in de kapitaalsfeer plaatsvindt en zodoende onbelast is (WFR 2008/705). Albert geeft echter in zijn noot van BNB 2008/191 aan dat het voordeel in de winst- en verliessfeer dient opgenomen te worden. Dit is alleen anders indien het materieel eigen vermogen zou zijn. 15

16 vorm van vreemd vermogen waren gegoten, heeft bewezen dat belastingplichtigen erop uit zijn om de vermogensverstrekking fiscaal te kwalificeren als vreemd vermogen. De Hoge Raad heeft een lijn uitgezet hoe de vermogenskwalificatie dient uitgevoerd te worden. Uit de rechtspraak is gebleken dat een geldverstrekking die aan de civielrechtelijke verschijningsvorm van een geldlening voldoet, ook fiscaal aangemerkt dient te worden als een lening. Op deze hoofdregel bestaan echter drie uitzonderingen: indien partijen doen alsof er sprake is van vreemd vermogen maar in wezen bedoeld hebben om eigen vermogen te verstrekken (schijnlening) of de schuldeiser verstrekt het vermogen onder zodanige soepele voorwaarden dat sprake is van deelnemerschap in de schuldenaar (deelnemerschapslening) of er is sprake van een bodemloze put. Ondanks dat in bovengenoemde situaties civielrechtelijk sprake is van vreemd vermogen overheersen in materiële zin de elementen van het eigen vermogen. Zodoende wordt het als eigen vermogen behandeld in de vennootschapsbelasting. De renteaftrekbeperking van artikel 10d Wet VPB 1969 kan alleen opgelegd worden ten aanzien van vreemd vermogen. Nu duidelijk is wanneer gesproken kan worden van vreemd vermogen zal in het volgende hoofdstuk de regelgeving van artikel 10d Wet VPB 1969 nader worden toegelicht. 16

17 3 De regelgeving van artikel 10d Wet VPB 3.1 Inleiding Indien de vermogensverstrekking kwalificeert als vreemd vermogen kan de debitrice in beginsel de betaalde vergoeding hierover in aftrek brengen van het fiscale resultaat. De wetgever heeft echter in de vennootschapsbelasting een aantal renteaftrekbeperkende maatregelen opgenomen die onder bepaalde omstandigheden van toepassing zijn. Één daarvan is de thin capitalisationregeling van artikel 10d Wet VPB In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de inhoudelijke aspecten van deze maatregel Ontstaanswijze Het arrest van BNB 2003/344 (ook wel het Bosal-arrest genoemd) heeft enorme gevolgen gehad voor de aftrekbaarheid van financieringskosten met betrekking tot buitenlandse deelnemingen. 25 In deze zaak had de belanghebbende Bosal Holding B.V. (een in Nederland gevestigde houdster- en financieringsmaatschappij) kosten gemaakt in verband met de financiering van haar deelnemingen in andere EG-lidstaten. Op grond van artikel 13, lid 1 Wet VPB 1969 (oud) kon de belanghebbende deze financieringskosten niet in aftrek brengen van het resultaat. De wetgever had deze maatregel ingevoerd omdat er geen reden was om gemaakte kosten in aftrek toe te laten ten laste van opbrengsten in Nederland die zijn vrijgesteld vanwege de deelnemingsvrijstelling. En zonder de aftrekbeperking zou het risico bestaan dat aanzienlijke kosten van buitenlandse dochtermaatschappijen ten laste van de Nederlandse winst zouden worden gebracht. De Nederlandse grondslag zou uitgehold worden aangezien dividenden afkomstig van buitenlandse dochtermaatschappijen zonder Nederlandse heffing zouden kunnen worden doorgestroomd naar een buitenlandse moedermaatschappij. Het Hof van Justitie EG besliste dat artikel 13, lid 1 Wet VPB 1969 (oud) een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging conform artikel 43 EG-verdrag. Het verwerven van een buitenlandse deelneming heeft door de kostenaftrekbeperking een afschrikkend en ontmoedigend karakter. Het Bosal-arrest heeft er toe geleid dat de wetgever de kostenaftrekbeperking in artikel 13, lid 1 Wet VPB 1969 (oud) heeft laten vervallen. Hierdoor zijn de kosten van zowel de binnenlandse als buitenlandse deelnemingen volledig in aftrek te brengen van het resultaat ongeacht of deze kosten dienstbaar zijn aan in Nederland belastbare winst. De (financierings)kosten van de binnenlandse en buitenlandse deelneming worden daarmee gelijk behandeld Reikwijdte van artikel 10d Wet VPB 1969 Om te voorkomen dat de in aftrek te brengen deelnemingskosten, in het bijzonder de financieringskosten, de pan uit zouden rijzen heeft de wetgever met ingang van 1 januari 2004 een thin capitalisationregeling opgenomen in artikel 10d Wet VPB De renteaftrekbeperking is bedoeld 24 In deze thesis zal niet ingegaan worden op artikel 10d, lid 9 t/m 11 Wet VPB HvJ EG 18 september 2003, BNB 2003/344, zaak C-168/ De aan- en verkoopkosten van een deelneming zijn niet aftrekbaar. 17

18 om te voorkomen dat belastingplichtigen binnen een concern bovenmatig gefinancierd worden met vreemd vermogen. De grondslaguitholling en grondslagverschuiving binnen concernverband wordt daarmee tegengegaan. Zonder een dergelijke renteaftrekbeperking zou het gevaar bestaan dat kosten van buitenlandse deelnemingen massaal ten laste van de Nederlandse grondslag worden gebracht. Daarnaast heeft artikel 10d Wet VPB 1969 een budgettaire functie, namelijk om het budgettaire verlies welke is ontstaan door afschaffing van artikel 13, lid 1 Wet VPB 1969 zoveel mogelijk op te vangen. De thin capitalisationregeling is van toepassing indien een belastingplichtige over teveel vreemd vermogen beschikt. Er zal echter vooraf beoordeeld moeten worden of de belastingplichtige een onderdeel vormt van een groep. Indien de belastingplichtige niet tot een groep behoort, vindt er geen renteaftrekbeperking plaats via artikel 10d Wet VPB In paragraaf 3.4 zal het begrip groep nader worden uiteengezet. Mocht blijken dat de belastingplichtige tot een groep behoort en over teveel vreemd vermogen beschikt, dan kan uiteindelijk de rente die per saldo betaald is aan verbonden lichamen niet in aftrek worden gebracht (artikel 10d, lid 3 Wet VPB 1969). 3.4 Onderdeel van een groep cf. artikel 2:24b BW De thin capitalisationbepaling werpt zich tegen een onevenwichtige verdeling van de financieringslasten binnen concernverband om zo grondslaguitholling en grondslagverschuiving te voorkomen. Dit zal zich niet voordoen indien de belastingplichtige niet tot een concern behoort. Daarom blijft de renteaftrekbeperking van artikel 10d Wet VPB 1969 buiten beschouwing indien de belastingplichtige niet in een groep verbonden is met andere lichamen. 27 Het begrip groep is opgenomen in artikel 10d, lid 2 Wet VPB 1969 en verwijst naar de begripsomschrijving van groep in artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Hiervan is sprake indien een economische eenheid aanwezig is waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch met elkaar zijn verbonden. Iedere genoemde rechtsvorm in boek 2 van het BW en elke vennootschap onder firma (hierna: VOF) of commanditaire vennootschap (hierna: CV) kunnen zich kwalificeren als een groepsmaatschappij. 28 De wetgever heeft zich aangesloten bij het groepsbegrip van het BW omdat dit een bekend begrip is in het jaarrekeningenrecht. Voor het vaststellen van de concern ratio-toets kan dan aangesloten worden bij de reeds opgemaakte consolidatie van de groep. 29 Indien gekozen zou zijn voor het begrip verbonden lichamen conform artikel 10a, lid 4 Wet VPB 1969 zou in veel gevallen nog een aparte consolidatie opgemaakt moeten worden tussen de verbonden lichamen. 30 Voor de aanwezigheid van een groep in de zin van artikel 2:24b BW dienen de volgende criteria getoetst te worden: centrale leiding; 27 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 8, p. 9 (NV) 28 De invoering van de Wet Personenvennootschappen (Wpv) is wederom uitgesteld. De verwachting is dat de Wpv in 2010 in werking zal treden. 29 Kamerstukken I 2003/04, 29210, nr. C, p. 25 en 26 (NV) 30 Kamerstukken I 2003/04, , nr. C, p. 25 en 26 (NV) 18

19 economische eenheid; organisatorische verbondenheid. Deze criteria staan in verband met elkaar. Een economische eenheid veronderstelt een organisatorische verbondenheid. Voor aanwezigheid van een organisatorische verbondenheid is een centrale leiding tussen de groepsmaatschappijen essentieel van belang. Maar alleen het bestaan van een centrale leiding is niet voldoende voor kwalificatie als groep. Een structurele relatie tussen de maatschappijen is een vereiste. In de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (hierna: RJ) is het groepsbegrip meer geconcretiseerd. In alinea a RJ wordt een groepsrelatie aanwezig geacht indien een bepaalde maatschappij in wezen een andere maatschappij beheerst. Het gaat om een doorslaggevende zeggenschap. Deze zeggenschap kan aanwezig zijn door een meerderheid van de stemmen in de Algemene vergadering van Aandeelhouders of door het recht om de meerderheid van de bestuurders te benoemen en te ontslaan. Maar ook op basis van de statuten kan een recht verkregen zijn om financiële transacties dan wel operationele activiteiten uit te voeren in de andere maatschappij. Uit alinea a RJ blijkt dat de feitelijke situatie doorslaggevend is voor het bestaan van een groep. Hierbij zijn de financiële instrumenten van belang waarmee stemrechten kunnen worden uitgeoefend. In alinea b RJ zijn daarover aanwijzingen opgenomen waaruit de aanwezigheid van een groep kan worden afgeleid. In sommige gevallen is het niet eenvoudig om op basis van de feitelijke omstandigheden vast te stellen of een groep aanwezig is. Over het algemeen is dit het geval indien het meerderheidsbelang in het aandelenkapitaal en de daaraan verbonden stemrechten wordt gehouden. Echter in paragraaf zal nog rechtspraak aan de orde komen waarbij ondanks een minderheidsbelang toch een groep wordt aangemerkt. In de genoemde paragraaf zullen aanvullingen worden gedaan omtrent het kwalificeren van een groep in de zin van artikel 10d Wet VPB Geconsolideerde jaarrekening Om in de praktijk de uitvoerbaarheid van de kwalificatie als groep hoog te houden, heeft de staatssecretaris bekend gemaakt om de geconsolideerde jaarrekening als uitgangspunt te nemen voor beoordeling van de omvang van de groep. Er kan over het algemeen uitgegaan worden van de geconsolideerde jaarrekening om vast te stellen welke vennootschappen tot de groep behoren. 31 De geconsolideerde jaarrekening dient wel opgesteld te zijn conform een algemeen aanvaardbaar stelsel van verslaggeving zoals IFRS, IAS, US GAAP en EU GAAP. Het achterwege blijven van een consolidatie dient daarbij voort te vloeien uit een afwezige groepsrelatie. 32 Over het algemeen wordt de geconsolideerde jaarrekening als uitgangspunt genomen om zodoende het groepsverband vast te stellen voor artikel 10d Wet VPB In paragraaf zal hierover rechtspraak aan bod komen 31 Kamerstukken II 2003/04, nr , nr. 25, p. 14 (NV). 32 Brief Staatssecretaris van Financiën van 5 juli 2007, nr. CPP 2006/2514M. 19

20 waaruit naar mijn mening is af te leiden dat er geen consequente maatstaf wordt gehanteerd bij het kwalificeren van het groepsverband. Eveneens zal in paragraaf een aanvulling worden gedaan, die tot een betere en eenduidige uitvoering zal leiden Buitenlandse groep Voor een belastingplichtige die deel uitmaakt van een internationaal concern zou in beginsel het groepsbegrip van artikel 2:24b BW niet van toepassing zijn omdat een vergelijkbare buitenlandse regeling geldt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat er toch sprake kan zijn van een groepsverband waardoor toepassing van artikel 10d Wet VPB mogelijk is. 33 Het is namelijk bedoeld om grondslaguitholling of grondslagverschuiving binnen een concern te voorkomen, dus ook voor belastingplichtigen die deel uit maken van een internationaal concern en bovenmatig gefinancierd zijn met vreemd vermogen Fiscale eenheid In de vennootschapsbelasting bestaat de mogelijkheid om een fiscale eenheid aan te gaan. Dit heeft tot gevolg dat de moedermaatschappij samen met haar gevoegde lichamen (dochtervennootschappen) behandeld worden alsof zij één belastingplichtige zijn. In artikel 15 Wet VPB 1969 zijn de voorwaarden voor het aangaan en het beëindigen van een fiscale eenheid opgenomen. Om een fiscale eenheid te kunnen vormen dient voldaan te worden aan de navolgende vereisten: - de moedermaatschappij dient de juridische en economische eigendom te bezitten van ten minste 95 % van het nominaal gestorte aandelenkapitaal in de dochtermaatschappij; 34 - alleen lichamen die in artikel 15, lid 3 sub d en e Wet VPB 1969 zijn genoemd kunnen een fiscale eenheid vormen; 35 - de vennootschappen die deelnemen in de fiscale eenheid dienen in Nederland gevestigd te zijn; 36 - de tijdvakken waarover de belasting wordt geheven moeten samenvallen; 37 - de aandelen in de dochtervennootschap mogen niet als voorraad worden gehouden Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 8, p. 16 (NV). 34 Artikel 15, lid 1 Wet VPB Voor de moedermaatschappij kan men kiezen als rechtsvorm een naamloze vennootschap, besloten vennootschap, een coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij. Voor de dochtermaatschappij kan men kiezen als rechtsvorm een naamloze vennootschap, besloten vennootschap. Lichamen die zijn opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing heeft gesloten en feitelijk gevestigd zijn in Nederland kunnen ook opgenomen worden in de fiscale eenheid. 36 Artikel 15, lid 3 sub c Wet VPB Artikel 15, lid 3 sub a Wet VPB Artikel 15, lid 3 sub f Wet VPB

21 De fiscale eenheid komt pas tot stand wanneer de belastingplichtige een verzoek indient bij de inspecteur. Op grond van artikel 15, lid 1 Wet VPB 1969 moet het verzoek gedaan worden door de moedermaatschappij en de dochtervennootschappen die een fiscale eenheid willen vormen. Het gezamenlijke verzoek zal ingediend moeten worden bij de inspecteur van de moedermaatschappij. De vennootschappen die een fiscale eenheid vormen zullen vrijwel altijd een groep vormen conform artikel 2:24b BW. Daarnaast blijft de subjectieve belastingplicht van de fiscale eenheidsmaatschappijen bestaan, waardoor betoogd zou kunnen worden dat artikel 10d Wet VPB 1969 van toepassing is. Echter de wetgever is uitgegaan van de opgaan in -gedachte. De moedermaatschappij en dochtermaatschappij worden behandeld alsof sprake is van één belastingplichtige. Derhalve wordt voor heffing van de vennootschapsbelasting één geconsolideerde jaarrekening opgesteld, bestaande uit één eigen en vreemd vermogen. Het vermogen van de dochtermaatschappij wordt toegerekend aan de moedermaatschappij. Indien de fiscale eenheid samenvalt met de groep in de zin van artikel 2:24b BW dan wordt er geen groep aanwezig geacht en is artikel 10d Wet VPB 1969 niet van toepassing. 39 Een fiscale eenheid kan wel een groep vormen samen met de belastingplichtige (debitrice), wanneer deze geen deel uitmaakt van de fiscale eenheid, maar toch een economische eenheid aanwezig is en organisatorisch met elkaar verbonden zijn. Ook kan het zich voordoen dat een groep bestaat tussen de fiscale eenheid (waar de debitrice onderdeel vanuit maakt) en de creditrice. 3.5 Te veel aan vreemd vermogen Mocht duidelijk zijn dat de belastingplichtige met één of meerdere lichamen een groep vormt als bedoeld in artikel 2:24b BW, dan zal vastgesteld moeten worden of sprake is van een teveel aan vreemd vermogen. Of de belastingplichtige over te veel vreemd vermogen beschikt zal beoordeeld worden aan de hand van een tweetal toetsen: de fiscale ratiotoets (artikel 10d, lid 4 Wet VPB 1969) de concernratiotoets (artikel 10d, lid 5 en 6 Wet VPB 1969) Voor het vaststellen van het belastbaar bedrag wordt in principe uitgegaan van de fiscale ratiotoets. Dit is de standaardtoets die zonder actie van de belastingplichtige wordt ingezet. In paragraaf zal deze toets nader worden uiteengezet. De belastingplichtige kan echter bij zijn aangifte hiervan afwijken door een verzoek in te dienen voor toepassing van de concernratiotoets. De concernratiotoets zal in paragraaf aan bod komen. Deze keuze is mogelijk zolang de aanslag nog niet onherroepelijk vaststaat De fiscale ratiotoets In artikel 10d, lid 1 Wet VPB 1969 valt op te maken dat de belastingplichtige die in een jaar bovenmatig gefinancierd is met vreemd vermogen geconfronteerd kan worden met een 39 Kamerstukken II 2003/04, nr , nr. 8, p. 16 (NV). 21

22 aftrekbeperking van de rente dat ziet op geldleningen welke evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen. De berekening van teveel aan vreemd vermogen op basis van de fiscale ratiotoets is opgenomen in artikel 10d, lid 4 Wet VPB Er is sprake van teveel aan vreemd vermogen indien het gemiddeld vreemd vermogen uitgaat boven driemaal het gemiddeld eigen vermogen vermeerderd met een franchise van ,-. De volgende formule kan als volgt worden omschreven: Te veel vreemd vermogen = Gemiddeld vreemd vermogen -/- (3*Gemiddeld eigen vermogen) -/- franchise van ,-. Voor toepassing van de fiscale ratiotoets is het essentieel van belang wat precies onder deze termen wordt verstaan Gemiddeld vreemd vermogen Onder het begrip vreemd vermogen dient te worden verstaan het saldo van de verschuldigde en uitstaande geldleningen. 40 Het betreft daarbij niet alleen verschuldigde of uitstaande geldleningen aan verbonden lichamen maar ook geldleningen aan derden. Kortom het gaat om alle geldleningen. Deze saldering is ingevoerd met de gedachte dat de grondslagverschuiving en uitholling niet plaatsvindt voorzover tegenover de verschuldigde geldleningen uitstaande geldleningen staan. 41 In paragraaf 2.2 is naar voren gekomen dat vermogensverstrekkingen die civielrechtelijk weliswaar als geldlening kwalificeren, in de vennootschapsbelasting toch als een informele kapitaalstorting kunnen worden aangemerkt op grond van artikel 10, lid 1 sub d Wet VPB Voor het berekenen van het teveel aan vreemd vermogen worden de informele kapitaalstortingen niet als geldleningen meegenomen. Daarnaast zullen geldleningen waarbij de renteaftrek is beperkt op basis van de antiwinstdrainagemaatregel van artikel 10a Wet VPB ook buiten beschouwing worden gelaten. Het voorgaande volgt uit artikel 10d, lid 7 Wet VPB. Daarin is opgenomen dat geldleningen waarvan de rente reeds in aftrek wordt beperkt, niet in aanmerking worden genomen voor artikel 10d Wet VPB Hiermee wordt voorkomen dat renteaftrekbeperkende maatregelen dubbele toepassing hebben op dezelfde geldlening. Anderzijds wordt een verstrekte geldlening niet in de saldering opgenomen indien de renteopbrengst niet tot de winst van de belastingplichtige wordt gerekend. Dit kan zich voordoen indien sprake is van een deelnemerschapslening waarvoor de deelnemingsvrijstelling van toepassing is Zie artikel 10d, lid 4 tweede volzin Wet VPB Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 8, p. 10 (NV). 42 Artikel 13, lid 3 sub b Wet VPB