Artikel 13l - Een onsje meer van hetzelfde of geheel iets nieuws?

Transcriptie

1 Artikel 13l - Een onsje meer van hetzelfde of geheel iets nieuws? Een onderzoek naar de meerwaarde van artikel 13l Wet Vennootschapsbelasting 1969 Master Thesis Ymke Vink S s-gravenhage, Juli

2 2

3 Colofon Titel: Ondertitel: Auteur: Artikel 13l: Een onsje meer of minder? Een onderzoek naar de meerwaarde van artikel 13l op de vennootschapsbelasting. Y. (Ymke) Vink ANR: Faculteit: Departement: S Rechten Fiscaal Recht Opdrachtgever: Tilburg University Warandelaan AB Tilburg Telefoon: +31 (0) Afstudeercommissie: Mr. Dr. R. Russo (Begeleider) Prof. Dr. J.A.G. van der Geld (2 de lezer) Plaats: s-gravenhage Datum: Juli

4 Voorwoord Binnen mijn huidige werkzaamheden als heffer vennootschapsbelasting binnen de Belastingdienst, heb ik veelvuldig te maken gehad met de thin-cap regeling. De overige rente aftrekbepalingen kom ik minder vaak in mijn werk tegen. Toen artikel 13l Wet VPB werd ingevoerd kregen we al te horen dat dit een zeer ingewikkelde rente aftrekbeperking is waar we zelden mee te maken zouden krijgen. Dit trok mijn nieuwsgierigheid. Daarbij kwam de vraag op, wat kennen we nu eigenlijk in Nederland aan aftrekbeperkingen en is artikel 13l Wet VPB daarin nu echt anders dan de huidige bepalingen. De interesse voor dit voor mij nog vrij onbekende onderwerp groeide ook door krantenartikelen over Apple en Starbucks. Beide concerns gebruikte Nederland om hun belastinggrondslag te drukken, onder andere door financiering met vreemd vermogen en de renteaftrek die hiermee samenhangt. Eenmaal het onderwerp gekozen en een hoofdvraag geformuleerd, ben ik me gaan verdiepen in de stof. Vele malen heb ik zuchtend boven het papier gehangen, wat is er verschrikkelijk veel over dit onderwerp geschreven en vaak ook erg ingewikkeld. Daarbij meenemend dat mijn schrijf- en taaltalent niet altijd aan de verwachtingen van mijn begeleider de heer Russo voldeden, was het een lange maar leerzame weg. Ik wil de heer Russo bedanken voor zijn eeuwigdurende geduld als het op taal aankwam. Daarnaast wil ik mijn steun op de werkvloer, de heer Turpijn, bedanken voor het vele malen meelezen en meedenken. Maar ook mijn partner die in mij bleef geloven en mij bleef stimuleren op de momenten dat ik het even niet meer zag zitten wil ik bedanken. Ymke Vink s-gravenhage, Juli

5 Inhoudsopgave Colofon... 3 Voorwoord... 4 Inhoudsopgave... 5 Hoofdstuk 1: Inleiding en onderzoeksopzet Aanleiding van het onderzoek Probleemstelling Opzet... 8 Hoofdstuk 2: Het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen Inleiding Algemeen De civielrechtelijke invalshoek De jaarrekeningtechnische invalshoek Fiscale invalshoek Samenvatting Hoofdstuk 3: Het huidige fiscale systeem Inleiding Algemeen Wettelijke bepalingen Vennootschapsbelasting Relevante jurisprudentie Artikel 13l Wet VPB: deelnemingsrente De internationale visie Samenvatting en Conclusies Hoofdstuk 4: Alternatieven voor Artikel 13l Inleiding Algemeen Defiscalisering van rente Vermogensaftrek/-bijtelling Earningsstrippingmaatregel Artikel 13l Wet VPB ten opzichte van de alternatieven Samenvatting Hoofdstuk 5: Conclusies en aanbevelingen Inleiding Conclusie Aanbevelingen I Literatuurlijst

6 Hoofdstuk 1: Inleiding en onderzoeksopzet 1.1 Aanleiding van het onderzoek Evenals in andere landen, wordt in Nederland eigen vermogen fiscaal anders behandeld dan vreemd vermogen. Elk land maakt daarin haar eigen afwegingen 1. In Nederland is er de hierna beschreven basis. Een lichaam 2 moet gefinancierd worden, dit kan met eigen vermogen en met vreemd vermogen. Vermogen dat bij de oprichting van een lichaam wordt ingebracht, is het eerste eigen vermogen van de vennootschap. Voor het ter beschikking stellen van deze gelden zal een vergoeding gevraagd worden. De vergoeding op dit eigen vermogen vindt plaats in de vorm van dividend. Naast het eigen vermogen, kan het lichaam ook aan gelden komen door het aangaan van leningen. Deze vorm van financiering is vreemd vermogen. Ook hiervoor zal de verstrekker een vergoeding willen voor het ter beschikking stellen van de gelden. De vergoeding op vreemd vermogen vindt plaats in de vorm van rente. De vergoeding op eigen vermogen is dividend, dat niet aftrekbaar is voor de berekening van de fiscale winst van het ontvangende lichaam. Indien het ontvangende lichaam van het dividend een deelneming heeft in de uitbetalende vennootschap, is het dividend niet belast, omdat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. De vergoeding op vreemd vermogen is rente; deze is voor het betalende lichaam in principe aftrekbaar. De rente die wordt ontvangen is belast bij het geldverstrekkende lichaam. De beloning van beide vermogenssoorten wordt fiscaal dus verschillend behandeld. Die verschillende behandeling brengt met zich mee dat lichamen binnen een concern de mogelijkheid hebben om renteaftrek te creëren welke ze binnen het concern, door middel van het inspelen op de tariefverschillen, inzetten om de belastingdruk als geheel binnen een concern te drukken. Vooral in internationale situaties kan het verschil in behandeling tot onwenselijke situaties leiden, door middel van het hierboven genoemde inspelen op tariefverschillen. Vanuit een laag belast land wordt vreemd vermogen verstrekt aan werkmaatschappijen in hoog belaste landen. Hierdoor wordt de renteopbrengst slechts tegen een laag tarief belast en is er wel aftrek tegen een hoog tarief. Maar denk ook aan de hybride leningen. De geldverstrekker kwalificeert de verstrekking als eigen vermogen, dit heeft als voordeel dat er geen renteopbrengsten hoeven te worden aangegeven en dit dus niet de berekening van de fiscale winst beïnvloedt. Het lichaam dat de geldverstrekking ontvangt, kwalificeert het vervolgens als vreemd vermogen. Het 1 Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition & Taks Law Research Paper Series No Met een lichaam wordt gedoeld op de belastingplichtigen genoemd in artikel 2 en 3 van de Wet op de Vennootschapsbelasting

7 heeft als voordeel dat de rente in aftrek kan worden gebracht. Dit zorgt er voor dat de belastbare grondslag wordt verlaagd. Vooral in situaties waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing is geeft dit een onwenselijke uitwerking. De Nederlandse wetgever vindt het niet in alle situaties wenselijk dat belastingplichtigen inspelen op dit verschil in behandeling. Daarom wordt met diverse wettelijke bepalingen in de Wet op de Vennootschapsbelasting getracht dit ongewenste gedrag te ontmoedigen. Op grond van antimisbruikbepalingen wordt de rente in specifieke situaties in aftrek beperkt. Omdat belastingplichtigen toch steeds weer nieuwe situaties bedenken om niet onder de wettelijke bepalingen te vallen, is de wetgeving hieromtrent continu in beweging. Zo is per 1 januari 2013 artikel 13l Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB) ingevoerd. De invoering van dit nieuwe artikel leidde bij mij tot de vraag wat de meerwaarde van dit artikel is ten opzichte van de bepalingen die er op dit gebied al zijn. Daarbij heb ik me afgevraagd of de wetgever met de invoering heeft gekozen voor een vernieuwende benadering. 1.2 Probleemstelling Zoals hiervoor beschreven kan door financiering met vreemd vermogen renteaftrek worden gecreëerd. Deze renteaftrek zorgt ervoor dat de belastinggrondslag wordt versmald. Het op deze manier versmallen van de belastinggrondslag wordt aangeduid met de term grondslaguitholling. Daarbij dient opgemerkt te worden, dat belastingplichtigen de grondslag kunnen versmallen door intern vreemd vermogen te creëren of dit extern te doen door middel van leningen bij een bank. De externe financiering met vreemd vermogen wordt als minder onwenselijk ervaren dan de interne financieringen met vreemd vermogen. Externe financiering wordt als minder onwenselijk ervaren omdat belastingplichtigen de betaalde rente daadwerkelijk kwijt zijn. Bij interne financiering blijft de betaalde rente binnen het concern. Niet alleen de Nederlandse wetgever vindt dit laatste onwenselijk, maar ook internationaal heeft deze vorm van grondslaguitholling de aandacht. Dit blijkt onder andere uit het verschenen rapport van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) 3. Ook door het bedrijfsleven en de ministeries worden de ontwikkelingen op dit vlak nauwlettend gevolgd. Zo heeft het Topteam Hoofdkantoren op verzoek van de wetgever een advies uitgebracht over de fiscale behandeling van deelnemingsrente 4. De wetgever heeft uiteindelijk gekozen om per 1 januari OECD 2013, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, 4 Dit topteam bestond uit een hoogleraar, de directeur generalen van de Ministeries van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie & Ministerie van Financien, de Chairman Board of Management van PWC en de Chairman Holland Financial Centre. Het rapport is gepubliceerd op 17 juni

8 een nieuwe renteaftrekbeperking op te nemen in de wet. In deze thesis beantwoord ik de onderstaande hoofdvraag met de daarbij behorende deelvragen. Artikel 13l: een onsje meer van hetzelfde of geheel iets nieuws? 1. Op grond van welke criteria wordt onderscheid gemaakt tussen eigen en vreemd vermogen? 2. Wat zijn de gevolgen van dit onderscheid en onder welke omstandigheden vindt de Nederlandse wetgever dit ongewenst? 3. Welke specifieke maatregelen zijn er in Nederland, om de ongewenste gevolgen van het fiscale onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen te beperken? 4. Welke alternatieven zijn er om de gevolgen van het fiscale onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen te beperken? 5. Is artikel 13l Wet VPB een significante verbetering in het fiscale onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen? 1.3 Opzet De opzet van dit onderzoek betreft een literatuurstudie. Dit onderzoek heeft tot doel om een beter beeld te krijgen van de bepaling artikel 13l Wet VPB. Hoofdstuk 2: Ik zal hier het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen beschrijven. In dit theoretische kader zal ik ingaan op de civiele en bedrijfseconomische verschillen tussen eigen en vreemd vermogen. Ik zal daarbij aandacht besteden aan de vier criteria die eigen vermogen van vreemd vermogen onderscheiden. Daarbij zal ik ook aandacht besteden aan de bedrijfseconomische regelgeving op zowel Nederlands als internationaal terrein. De bedrijfseconomische regels vormen zowel nationaal als internationaal de basis voor het opstellen van de commerciële jaarrekeningen en geven daarbij richtlijnen voor de kwalificatie van ofwel eigen ofwel vreemd vermogen. Hoofdstuk 3: Ik zal in dit hoofdstuk ingaan op wat de wetgever als ongewenste gevolgen ervaart. Vervolgens zal ik de wettelijke bepalingen bespreken die de Nederlandse wetgever heeft ingevoerd ter voorkoming van de ongewenst gevolgen. Ik bespreek achtereenvolgens de volgende wettelijke bepalingen: artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB artikel 10a Wet VPB artikel 10d Wet VPB (afgeschaft) artikel 15 ad Wet VPB. Deze bepalingen zal ik op hoofdlijnen bespreken. Ondanks dat artikel 10d Wet VPB inmiddels is afgeschaft, zal ik het bespreken omdat het een duidelijk beeld geeft hoe lastig het is om de ongewenste gevolgen die de wetgever ervaart aan te pakken. 8

9 Vervolgens zal ik in dit hoofdstuk ingaan op de jurisprudentie die van invloed is op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen. Ik zal daarbij aandacht geven aan de schijnlening, de bodemlozeputlening, de deelnemerschapslening en de onzakelijke lening. Daarna zal ik artikel 13l Wet VPB bespreken zodat duidelijk is wat de wetgever met de antimisbruikbepaling daarin wil bereiken. Daarbij zal ik ook de samenloop met artikel 10a en artikel 15ad Wet VPB bespreken. Omdat het hoofddoel van dat hoofdstuk is de regeling van artikel 13l Wet VPB binnen de overige renteaftrekbeperkingen te plaatsen, zal ik dit artikel niet tot in detail bespreken. Afsluitend zal ik kort stilstaan bij de internationale aandacht voor het fiscale onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen. Hoofdstuk 4: Na het beschrijven van het huidige wettelijke en jurisprudentiële kader zal worden stilgestaan bij een aantal alternatieven om het hiervoor beschreven probleem op te lossen. Ik zal stilstaan bij de vermogensaftrek/-bijtelling, de defiscalisering van rente en de earningsstrippingmaatregel. Dit doe ik om een beeld te geven van de opties die de wetgever had toen hij koos voor de invoering van artikel 13l Wet VPB. Hoofdstuk 5: Afsluitend zal ik antwoord geven op de probleemstelling, genoemd in paragraaf 1.2, en de bijbehorende deelvragen. Ik zal naar aanleiding daarvan ook mijn conclusies trekken en aanbevelingen doen. 9

10 Hoofdstuk 2: Het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen uitgewerkt. Ik start met een korte, algemene verhandeling over de keuze van financiering voor een lichaam. De keuze voor een bepaalde financieringsvorm wordt bepaald door de civielrechtelijke, jaarrekeningtechnische en fiscale gevolgen ervan. Deze gevolgen, vanuit de verschillende invalshoeken, zijn de basis voor dit hoofdstuk. De fiscale maatregelen die er zijn zullen in hoofdstuk 3 beschreven worden. De drie verschillende rechtsgebieden zal ik afzonderlijk van elkaar bespreken. Afsluitend bekijk ik hoe deze verschillende rechtsgebieden zich tot elkaar verhouden. 2.2 Algemeen Om te ondernemen heeft het lichaam productiemiddelen nodig, bijvoorbeeld machines. Om deze middelen aan te schaffen heeft het lichaam geldmiddelen nodig. Hierdoor ontstaat een continue financieringsbehoefte. Bij de oprichting van een lichaam is direct een startkapitaal nodig, dus ontstaat direct een financieringsbehoefte. Deze financieringsbehoefte kan op twee manieren worden ingevuld. De benodigde gelden kunnen uit eigen gelden worden gefinancierd (eigen vermogen) of deze gelden kunnen via een ander (extern of gelieerd) worden aangetrokken (vreemd vermogen). Er zijn dus twee mogelijkheden; of het lichaam schaft haar productiemiddelen aan met eigen vermogen of zij doet dit met vreemd vermogen. 2.3 De civielrechtelijke invalshoek Het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen is civielrechtelijk van belang, omdat beide vermogenssoorten andere rechten geven aan de eigenaar ervan. In statuten van de vennootschap wordt het maatschappelijk kapitaal vermeld en het aantal en het nominale bedrag van de aandelen. Daarnaast vermelden de statuten de bedragen van het geplaatst en het gestort kapitaal. Naast dit geplaatste en gestorte kapitaal, kan het eigen vermogen van de vennootschap ook bestaan uit agio, reserves en de ingehouden winsten. 10

11 Het kapitaal van een vennootschap kent civielrechtelijk drie hoofdfuncties 5 : 1. Het aangeven van de rechten van de aandeelhouders (zeggenschapsrecht in de vorm van bijvoorbeeld stemrecht, vermogensrechten en dividendrecht), 2. Een middel om een vennootschappelijk doel te bereiken, 3. Garantiekapitaal voor crediteuren. De hierboven genoemde hoofdfuncties spelen ook een rol in het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen. Dit onderscheid wordt civielrechtelijk nader uitgewerkt in vier kenmerken 6 : 1. Eigendom en zeggenschap 7 : Het hebben van een aandeel van een vennootschap geeft de bezitter hiervan zeggenschap binnen een vennootschap. De geldverstrekker heeft dit recht niet. 2. Tijdsduur vermogensoverdracht: Eigen vermogen wordt permanent verstrekt en er is geen opeisbare terugbetalingsverplichting, terwijl bij vreemd vermogen juist wel sprake is van een opeisbare terugbetalingsverplichting Vergoeding: De verschaffers van eigen vermogen krijgen een beloning in de vorm van dividend. Deze beloning is onzeker omdat deze afhankelijk is van de winst. Het is namelijk niet van tevoren bekend hoeveel winst een vennootschap zal maken. De vergoeding voor vreemd vermogen daarentegen staat meestal vast en de verstrekker van dit vreemde vermogen ontvangt een rentevergoeding. 4. Het risico voor het ter beschikking gestelde vermogen: Eigen vermogen brengt risico's met zich mee. De hoogte van de vergoeding die wordt ontvangen op het eigen vermogen en de terugbetaling ervan zijn onzeker. Bij vreemd vermogen wordt vaak bij het ter beschikking stellen ervan om zekerheid gevraagd, door middel van bijvoorbeeld een pandrecht. De verstrekker van dit vreemd vermogen gaat bij een eventueel faillissement ook altijd voor op de verschaffers van eigen vermogen (de aandeelhouders) 9. Het risico bij het verstrekken van vreemd vermogen ligt vanwege het bestaan van een terugbetalingsverplichting, het hebben van zekerheden en de zekerheid over de te ontvangen vergoeding (rente) - lager dan het risico bij het ter beschikking stellen van eigen vermogen. Er is dus een duidelijke rangorde aanwezig, eigen vermogen staat achteraan in de rij bij een faillissement. Met deze vier kenmerken lijkt het eenvoudig om gelden als eigen of vreemd vermogen te kwalificeren. Het onderscheid is echter vaak lastig te maken, omdat in de praktijk contracten worden afgesloten die verschillende kenmerken hebben, 5 C. Asser, A.C. van Schaick, Bijzondere overeenkomsten, 5 IV, nr. 38, Kluwer Deventer J. Van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2007, pagina Eigendom en zeggenschap zijn niet altijd bij een en dezelfde persoon. 8 Artikel 7A:1800 BW. 9 Artikel 2:105 BW en 2:216 BW. 11

12 waardoor een mengvorm van eigen en vreemd vermogen lijkt te ontstaan. Voorbeelden daarvan zijn de achtergestelde lening en de lening waarbij de rente winstafhankelijk is. 2.4 De jaarrekeningtechnische invalshoek Een lichaam is veelal verplicht 10 om een jaarrekening op te stellen waaruit de financiële positie van het lichaam blijkt. Ook dient zij inzicht te geven in het vermogen, het resultaat, de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. Een van de belangrijke elementen in een dergelijke jaarrekening is het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen. Er zijn bedrijfseconomische regels opgesteld om dit onderscheid duidelijker te maken. Deze regels vinden hun oorsprong in het Burgerlijk Wetboek, Boek 2 (hierna: BW2). Boek 2 geeft een open norm in artikel 2:362. Deze open norm is als volgt weergegeven: De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. Indien de internationale vertakking van zijn groep dit rechtvaardigt kan de rechtspersoon de jaarrekening opstellen naar de normen die in het maatschappelijk verkeer in een van de andere lidstaten van de Europese Gemeenschappen als aanvaardbaar worden beschouwd en het in de eerste volzin bedoelde inzicht geven. In boek 2 wordt slechts een algemeen beeld van eigen en vreemd vermogen geschetst. Er wordt hierin geen definitie van beide vermogenssoorten gegeven, het is slechts een opsomming van posten die op de balans als eigen of als vreemd vermogen kunnen worden opgenomen. Dit is logisch, omdat Boek 2 slechts een open norm voor het bedrijfseconomisch verkeer beschrijft. Door de RJ- en de IFRSregels wordt deze norm verder ingevuld. Alvorens deze open norm verder uit te werken sta ik kort stil bij de twee instanties die deze regels opstellen. De RJ-regels worden opgemaakt door de Stichting voor de Jaarverslaggeving. Deze stichting heeft tot doel de kwaliteit van de externe verslaggeving te bevorderen. Dit wordt gerealiseerd door het publiceren van Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ). De International Financial Reporting Standards worden opgesteld door de 10 Verplicht voor Besloten en Naamloze Vennootschappen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, vof s en cv s waarvan alle beherende vennoten buitenlandse kapitaalvennoten zijn, verenigingen en stichtingen met een onderneming die in 2 opeenvolgende boekjaren minimaal 4,4 miljoen per jaar omzetten, buitenlandse rechtspersoon met vestigingen in Nederland die in het land van herkomst ook een jaarrekening moeten publiceren, ondernemingen die onder de Wet Formeel buitenlandse vennootschap vallen. Zij moeten een jaarrekening deponeren volgens de Nederlandse regels en een jaarrekening volgens de regels van het herkomstland. 12

13 International Accounting Standards Board (IASB). De IASB is de opvolger van de International Accounting Standards Committee (IASC). De IASC heeft sinds de oprichting in 1973 de standaarden voor de jaarrekening opgesteld onder de naam International Accounting Standards (IAS). Met de komst van de IASB blijven de IAS richtlijnen gewoon van toepassing. Wordt door de IASB een nieuwe richtlijn uitgegeven dan wordt deze gepubliceerd onder de naam International Financial Reporting Standards (IFRS). Ook de IFRS waarborgt de kwaliteit van de externe verslaggeving. Het doel van de IFRS-regels is het creëren van meer financiële transparantie, een gedetailleerdere verslaglegging en uniformering van de internationale verslaggevingsregels. De IAS en de IFRS zijn twee gelijkwaardige richtlijnen die naast elkaar bestaan. Ik besteed bij de bespreking van de vermogenssoorten steeds eerst aandacht aan de regels in het jaarrekeningenrecht, vastgelegd in de RJ-richtlijnen. Vervolgens besteed ik aandacht aan de internationale regels vastgelegd in de IAS en de IFRS. Het eigen en vreemd vermogen wordt weergegeven in paragraaf 290 van het RJ en in de IAS 32. De RJ-regels zijn van toepassing op de Nederlandse enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening. Voor beursgenoteerde Nederlandse vennootschappen moet de geconsolideerde jaarrekening worden opgesteld in overeenstemming met de IFRS. Eigen vermogen Het eigen vermogen is voor de geconsolideerde balans een rest-post. In de RJrichtlijn wordt het eigen vermogen gedefinieerd als: Het overblijvend belang in de activa van de onderneming na aftrek van al haar vreemd vermogen. In de IAS wordt het eigen vermogen gedefinieerd als: An equity instrument is any contract that evidences a residual interest in the assets of an entity after deducting all of its liabilities. De definitie van eigen vermogen is in beide richtlijnen vergelijkbaar. Het betreft namelijk in beide gevallen een overblijvend belang. Van het totale vermogen moet het vreemd vermogen worden afgehaald en wat overblijft is het eigen vermogen. Doordat het eigen vermogen een rest-post is, wordt het vreemd vermogen van groot belang voor de vaststelling van het eigen vermogen. Vreemd vermogen In de IAS wordt het vreemd vermogen (liability) als volgt gedefinieerd: A contractual obligation: (i) to deliver cash or another financial asset to another entity; or (ii) to exchange financial assets or financial liabilities with another entity under conditions that are potentially unfavourable to the entity. 13

14 In de RJ-richtlijn wordt de volgende definitie van vreemd vermogen gegeven: Een financiële verplichting is elke overeengekomen verplichting om: a. Liquide middelen of een ander financieel actief aan een andere partij over te dragen; of b. financiële instrumenten te ruilen met een andere partij onder voorwaarden die potentieel nadelig zijn. Met behulp van deze definities kunnen vreemd en eigen vermogen van elkaar onderscheiden worden. Ook hier kan geconstateerd worden dat beide definities overeenkomen. In beide gevallen is de verplichting tot van essentieel belang voor het vaststellen van vreemd vermogen. Deze verplichting tot kan ook onder voorwaarden zijn waarop de deelneming geen invloed kan uitoefenen. Tevens kan er sprake zijn van een verplichting tot het terugkopen van aandelen. In de laatste alinea van deze paragraaf wordt een voorbeeld uitgewerkt van cumulatief preferente aandelen en de gevolgen van de drie hiervoor genoemde verplichtingen tot. Het bepalen van eigen en vreemd vermogen is ook van belang voor de resultatenrekening. De RJ-richtlijn en de IAS bepalen dat van een financiële verplichting dus vreemd vermogen de rente of de vergoeding als kosten in mindering moet worden gebracht. Wordt de verplichting als eigen vermogen gekwalificeerd dan moeten de uitkeringen in mindering worden gebracht op het eigen vermogen van het uitkerende lichaam. Met andere woorden: de kwalificatie van een post als eigen of vreemd vermogen op de balans heeft gevolgen voor de verwerking van de vergoeding in de resultatenrekening. Beide instanties, de RJ en de IFRS, lijken meestal op dezelfde wijze een post te kwalificeren als eigen of vreemd vermogen. Gaat men echter de jaarrekeningtechnische benadering vergelijken met de civielrechtelijke invalshoek dan blijkt dat posten anders worden gekwalificeerd. Een voorbeeld hiervan zijn de cumulatief preferente aandelen. Op basis van de hierboven besproken definities worden cumulatief preferente aandelen, onder de RJ en de IFRS, aangemerkt als vreemd vermogen. Dit is omdat er bij cumulatief preferente aandelen een verplichting is tot het uitbetalen van dividend. Deze verplichting tot het uitbetalen van dividend kan ook onder voorwaarden zijn waarop de onderneming geen invloed kan uitoefenen. Hierdoor zijn cumulatief preferente aandelen jaarrekeningtechnisch vreemd vermogen. Cumulatief preferente aandelen worden civielrechtelijk echter aangemerkt als eigen vermogen. Dit is een duidelijk verschil waarbij de bedrijfseconomische benadering afwijkt van de civielrechtelijke benadering. 14

15 2.5 Fiscale invalshoek In de Wet VPB 1969 is het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen niet in een wettelijke bepaling vastgelegd. Uit jurisprudentie blijkt dat fiscaalrechtelijk wordt aangesloten bij de civielrechtelijke kenmerken 11. Deze hoofdregel kent een drietal uitzonderingen, die in paragraaf 3.4 worden besproken. De twee vermogenssoorten worden fiscaal verschillend behandeld binnen een lichaam. Zoals in de inleiding vermeld, is de vergoeding op vreemd vermogen, de rente, bij het betalende lichaam in beginsel aftrekbaar. Voor het ontvangende lichaam 12 is de rentevergoeding in beginsel belast. De vergoeding op eigen vermogen, dividend, is niet aftrekbaar van de winst. De vergoeding op eigen vermogen 13 blijft bij het bepalen van de winst buiten aanmerking. Binnen een concern kan tussen lichamen worden geschoven met vermorgen. Tussen deze lichamen is er meestal sprake van verbondenheid. Een voorbeeld hiervan is een moedervennootschap die geld leent aan een dochtervennootschap. Indien de moedervennootschap geld leent aan de dochtervennootschap, ontstaat bij de moedervennootschap een rentebate en bij de dochtervennootschap een rentelast. In deze situaties verandert er op geconsolideerd niveau niets binnen het concern. In bovenstaande situatie gaat het om vreemd vermogen waarmee geschoven wordt binnen een concern. Er kan ook met eigen vermogen worden geschoven binnen een concern. Mutaties in het eigen vermogen raken het resultaat in principe niet. Voor eigen vermogen geldt; de vergoedingen op eigen vermogen zijn niet aftrekbaar en onder voorwaarden niet belast. Het onder voorwaarden niet belast komt omdat we in Nederland de deelnemingsvrijstelling kennen, artikel 13 Wet VPB. Europeesrechtelijk is dit vastgelegd in de moeder/dochter richtlijn 14. De richtlijn bepaalt evenals de deelnemingsvrijstelling dat de winsten die door de dochter worden uitgekeerd, bij de moeder zijn vrijgesteld. Indien de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, kan er in concernverhoudingen gealloceerd worden met de winsten, om op die manier een zo gunstig mogelijke situatie te creëren. Wanneer gefinancierd wordt met eigen vermogen worden winsten belast bij de dochtervennootschap. De dividenden kunnen dan belastingvrij worden uitgekeerd aan de moeder. Als daarentegen gefinancierd wordt met vreemd vermogen wordt de moeder belast over de ontvangen rentebaten. De dochter wordt dan slechts belast voor de overwinst. Binnen een internationaal concern kunnen de gevolgen ongewenst zijn, dit wordt nader beschreven in paragraaf 3.6. Binnen het concern als geheel veranderd namelijk niets aan de vermogenspositie maar door de enkelvoudige situaties aan te passen 11 Hoge Raad 18 mei 1949, B Deze stelling gaat ervan uit, dat het ontvangende lichaam een onderneming drijft. 13 Indien het aandelenbezit kwalificeert als een deelneming ex artikel 13 Wet VPB. 14 Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli

16 kan de belastinggrondslag uitgehold worden. Dit kan door het inspelen op de internationale tariefverschillen en het gebruik maken van hybride financieringsvormen. Fiscaal wordt voor het onderscheid tussen eigen of vreemd vermogen aangesloten bij de juridische vormgeving. Deze hoofdregel kent echter drie uitzonderingen 15, bij deze uitzonderingen wordt gekeken naar de economische werkelijkheid. De fiscaalrechtelijke kwalificatie wijkt in de hoofdregel af van de jaarrekeningtechnische kwalificatie. Bij de jaarrekeningtechnische kwalificatie en de uitzonderingen van de fiscaalrechtelijke kwalificatie wordt gekeken naar de economische werkelijkheid. Het in paragraaf 2.4 aangehaalde voorbeeld van de cumulatief preferente aandelen werkt fiscaal op dezelfde wijze uit als de civielrechtelijke uitwerking. Dit houdt in dat fiscaal cumulatief preferente aandelen tot het eigen vermogen behoren, terwijl jaarrekeningtechnisch het als vreemd vermogen wordt bestempeld. Dat er bij cumulatief preferente aandelen moet worden gekeken naar de civielrechtelijke vorm, is onlangs nog bevestigd in twee arresten van de Hoge Raad 16. De Hoge Raad geeft aan dat de civielrechtelijke vorm doorslaggevend is, het maken van uitzonderingen op basis van de mate van risico zou leiden tot grote mate van rechtsonzekerheid. De Hoge Raad laat in deze arresten de economische realiteit helemaal los. Dit is opmerkelijk te noemen na de vele uitspraken van de Hoge Raad omtrent de onzakelijke lening. Hierbij zoekt de Hoge Raad juist aansluiting bij de economische realiteit. Het lijkt erop dat de Hoge Raad ervoor kiest om voor kwalificatie van vreemd vermogen wel naar de economische werkelijkheid te kijken terwijl bij eigen vermogen wordt vastgehouden aan de civielrechtelijke invalshoek. Het is opmerkelijk dat de Hoge Raad voor eigen vermogen een ander uitgangspunt kiest dan voor vreemd vermogen, zeker gezien het feit dat de wetgever de verschillen tussen eigen en vreemd vermogen wil verkleinen. In hoofdstuk drie zal duidelijk worden welke gevolgen de kwalificatie van eigen dan wel vreemd vermogen kan hebben voor de te betalen vennootschapsbelasting. In paragraaf 3.4 zal nog expliciet worden stilgestaan bij de onzakelijke lening en de in het begin van deze alinea genoemde uitzonderingen (bodemloze putlening, schijnlening en deelnemerschapslening). 15 Bodemloze putlening, schijnlening en de deelnemerschapslening. Deze worden nader besproken in hoofdstuk Hoge Raad 7 februari 2014 nr: 12/04640 en Hoge Raad 7 februari 2014 nr: 12/

17 2.6 Samenvatting Civielrechtelijk vormen vier criteria het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen, deze criteria zijn: 1. Eigendom en zeggenschap; en 2. Tijdsduur vermogensoverdracht; en 3. Vergoeding; en 4. Risico. Deze vier duidelijke criteria zijn in de praktijk echter niet altijd toe te passen, omdat er tegenwoordig producten zijn die zowel kenmerken van eigen vermogen als van vreemd vermogen bevatten. Een voorbeeld daarvan is de achtergestelde lening. Jaarrekening technisch is het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen geregeld in Boek 2 BW, dat een open norm bevat. Deze open norm wordt verder ingevuld door de RJ en de IFRS. Uit de vergelijking tussen deze twee sets van regels blijkt dat de Nederlandse invulling van de open norm in het RJ-recht niet afwijkt van de internationaal vastgelegde regels in de IFRS. Dat wil zeggen dat jaarrekening technisch een eenduidige begripsvorming van eigen en vreemd vermogen is binnen de twee instanties. Voor het antwoord op de vraag of vermogen fiscaal als eigen vermogen of als vreemd vermogen wordt aangemerkt, wordt in eerste instantie aangesloten bij de civielrechtelijke vormgeving. In hoofdstuk drie van deze thesis wordt beschreven wanneer fiscaal niet wordt aangesloten bij de civielrechtelijke vormgeving. Invalshoek Jaarrekening technische invalshoek Civielrechtelijke invalshoek Fiscale invalshoek Doorslaggevend kenmerk Economische werkelijkheid Juridische vorm Juridische vorm en economische werkelijkheid 17

18 Hoofdstuk 3: Het huidige fiscale systeem 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk bespreek ik het fiscale kader van de renteaftrekbeperkingen binnen de vennootschapsbelasting, vanuit Nederlands en internationaal perspectief, voor zover dit van belang is voor de probleemstelling. Ik begin met een algemeen deel, waarin ik aangeef onder welke omstandigheden de wetgever de aftrek van rente ongewenst vindt. Vervolgens beschrijf ik de wettelijke renteaftrekbeperkingen. Daarna bespreek ik de jurisprudentie waarin het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen wordt ingevuld. Vervolgens beschrijf ik artikel 13l Wet VPB. Ik zal daarin de samenloop met artikel 15ad Wet VPB meenemen. Ook sta ik stil bij de plaats die artikel 13l Wet VPB inneemt binnen de overige renteaftrekbeperkende maatregelen. Vervolgens zal ik stilstaan bij de internationale aandacht voor het verschil in fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen. Dit doe ik aan de hand van het BEPS-rapport. Ik sta hierbij stil, omdat het ongewenste effect in het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen zich veelal voordoet in internationale situaties. Afsluitend geef ik een samenvatting en sta ik stil bij de functie van artikel 13l Wet VPB binnen het huidige fiscale systeem. 3.2 Algemeen In Nederland is voor de vennootschapsbelasting gekozen voor het klassieke stelsel 17. Het klassieke stelsel houdt in dat een lichaam wordt gezien als een zelfstandige entiteit, die losstaat van de aandeelhouder. Hierdoor wordt het lichaam zelfstandig belast over de door haar behaalde winst. Indien het lichaam winstreserves uitkeert aan haar aandeelhouder (natuurlijk persoon) wordt over deze uitkering nog een keer belasting betaalt. Onderstaand worden alleen de fiscale gevolgen, van eigen en vreemd vermogen, behandeld voor een lichaam en niet de fiscale gevolgen voor een natuurlijk persoon. Indien het lichaam ervoor kiest om haar activiteiten te financieren met eigen vermogen, raakt dit de winst niet 18. Kiest het lichaam er voor haar activiteiten te financieren met vreemd vermogen, dan kan het lichaam de kosten (veelal rentekosten) hiervan ten laste van de winst brengen. Het kiezen voor een bepaalde financieringsvorm heeft dus direct gevolgen voor de te betalen vennootschapsbelasting. 17 Sinds het Besluit op de Vennootschapsbelasting Artikel 10 Wet VPB. 18

19 Deze gevolgen worden nog versterkt doordat Nederland voor vergoedingen op eigen vermogen, de deelnemingsvrijstelling 19 kent. De deelnemingsvrijstelling is in principe van toepassing indien de moedermaatschappij tenminste 5% van de aandelen heeft in een dochtermaatschappij. De deelnemingsvrijstelling zorgt ervoor dat de dividenden die door de dochter aan de moeder worden uitgekeerd vrijgesteld zijn. Het eigen vermogen zorgt zowel bij de moeder als de dochter niet tot een verlaging of een verhoging van de belastbare grondslag. Het uitkeren van winstreserves aan een lichaam heeft dus fiscaal andere consequenties dan het uitkeren van winstreserves aan een natuurlijk persoon. Indien de winstreserves worden uitgekeerd aan een lichaam dan hoeft het ontvangende lichaam daar in principe geen belasting over te betalen. Indien de winstreserves worden uitgekeerd aan een natuurlijk persoon moet de natuurlijke persoon daar wel belasting over betalen. Wordt echter een lening (vreemd vermogen) verstrekt van moeder naar dochter dan heeft de dochtermaatschappij renteaftrek. Het vreemd vermogen heeft wel effect op de belastbare grondslag binnen moeder dochter verhoudingen. Deze ongelijkheid levert twee belangrijke spanningsvelden op. 1. Grondslaguitholling: De totale belastinggrondslag van Nederland kan worden versmald doordat lichamen gebruikmaken van excessieve financiering met vreemd vermogen. Er wordt dan binnen een concern met vermogen geschoven, hierbij wordt ingespeeld op de tariefverschillen in de verscheidene landen, binnen het gehele concern verandert er in deze situaties aan de feitelijke vermogenstoestand niets. 2. Mismatch: Dit betreft de mismatch die ontstaat door hybride financieringsvormen. Hierbij wordt de geldverstrekking bij de geldverstrekkende vennootschap gekwalificeerd als eigen vermogen. Bij de geldontvangende vennootschap wordt de geldverstrekking dan gekwalificeerd als vreemd vermogen, waardoor daar recht bestaat op renteaftrek. Bij de geldverstrekkende vennootschap hoeven de opbrengsten uit de geldverstrekking niet aangegeven te worden omdat deze in principe onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Deze beide spanningsvelden heeft de wetgever middels wettelijke bepalingen geprobeerd te beperken. De wetgever heeft dit onlangs nog gedaan door middel van de invoering van artikel 13l Wet VPB. Artikel 13l Wet VPB heeft betrekking op de tweede situatie, de mismatch die ontstaat bij renteaftrek met buitenlandse deelnemingen. In de parlementaire stukken 20 wordt het volgende vermeld over de invoering van artikel 13l Wet VPB: Dat wil zeggen dat de beperking van de aftrek van deelnemingsrente wordt toegespitst op situaties waarin sprake is van onbedoeld gebruik dat de proporties van misbruik heeft aangenomen. Dit past in de opzet van de huidige wettelijke renteaftrekbeperkingen om bepaalde onwenselijke situaties aan te pakken. In de volgende paragrafen zal ik de wettelijke bepalingen beschrijven die opgesteld zijn om bovengenoemde spanningsvelden te verminderen. 19 Artikel 13 Wet VPB. 20 Kamerstukken II, , , nr. 7 19

20 3.3 Wettelijke bepalingen Vennootschapsbelasting Om artikel 13l Wet VPB te kunnen plaatsen richt ik mij in deze paragraaf op een aantal belangrijke bepalingen in de regelingen omtrent renteaftrekbeperking. Ik bespreek achtereenvolgens artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB, artikel 10a Wet VPB, het inmiddels afgeschafte 10d Wet VPB en artikel 15ad Wet VPB. Deze artikelen hebben allemaal een duidelijk antimisbruikkarakter en spelen een belangrijke rol in de discussie over een andere aanpak in de renteaftrek beperkende maatregelen. Het inmiddels afgeschafte artikel 10d Wet VPB neem ik wel mee in mijn analyse, omdat het duidelijk laat zien wat voor soort renteaftrekbepalingen er waren binnen de vennootschapsbelasting. Artikel 10d Wet VPB betrof namelijk een algemeen werkende bepaling, dit terwijl de overige aftrekbeperkingen specifieke bepalingen zijn. Bovendien laat artikel 10d Wet VPB zien dat het opstellen van een goed werkende renteaftrekbeperking lastig is Artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: Deelnemerschapslening Wettelijke bepaling Artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB luidt: Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek: d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige Beschrijving deelnemerschapslening In artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB is de deelnemerschapslening opgenomen. In 1951 is voor het eerst door de Hoge Raad geconstateerd dat er sprake kan zijn van deelnemerschap 21. Daarna wordt het begrip deelnemerschap nog nader ingevuld in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni De deelnemerschapslening is nader verduidelijkt in het arrest van de Hoge Raad van 11 maart , door het opstellen van drie cumulatieve criteria waaraan voldaan moet worden wil er sprake zijn van een deelnemerschapslening. De Hoge Raad gaf aan dat de civielrechtelijke vorm niet altijd wordt gevolgd. In dit arrest geeft hij drie uitzonderingen, waarbij de civielrechtelijke vorm niet wordt gevolgd. De Hoge Raad gaat hierbij over tot herkwalificatie van vreemd vermogen naar eigen vermogen. De deelnemerschapslening is één van deze uitzonderingen. De overige uitzonderingen bespreek ik in paragraaf 3.4 bij de relevante jurisprudentie. Deze uitzonderingen 21 Hoge Raad 7 februari 1951, B BNB 1957/ BNB 1998/

21 worden daar besproken omdat ze in tegenstelling tot de deelnemerschapslening niet gecodificeerd zijn. De Hoge Raad geeft een drietal criteria waarnaar gekeken moet worden wil er sprake zijn van een deelnemerschapslening: 1. De vergoeding van de geldlening is afhankelijk van de winst. Deze winstafhankelijkheid kan zich op twee manieren uiten. Ten eerste is er de situatie, dat de omvang van de rente fluctueert met de omvang van de winst. Ten tweede kan de verschuldigdheid van de rente afhankelijk zijn van de winst. 2. Achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. De Hoge Raad stelt aan de achterstelling de eis, dat de vordering is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. Het betreft hier een zeer formeel te toetsen criterium. In de overeenkomst moet namelijk de achterstelling zijn opgenomen. 3. Heeft geen vaste looptijd, doch is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Dit criterium bevat een dubbele eis, er mag namelijk geen sprake zijn van een vaste looptijd en de schuld mag slechts opeisbaar zijn bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Het vereiste van de looptijd is nader ingevuld in het arrest van de Hoge Raad van 25 november In dit arrest geeft de Hoge Raad aan, dat indien de looptijd van de lening meer dan vijftig jaar is, geen sprake is van een vaste looptijd Codificatie deelnemerschapslening Vanaf 1 januari 2002 is de deelnemerschapslening gecodificeerd in artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB. Er is overgegaan tot codificatie omdat de wetgever vreesde voor meer producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen 25. Bij de codificatie koos de wetgever ervoor om randvoorwaarden op te nemen voor het beoordelen van een deelnemerschapslening. Deze randvoorwaarden werden opgenomen in artikel 10 lid 2 tot en met 4 Wet VPB. De codificatie van artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB werd met de invoering van de Wet Werken aan Winst in 2007 aangepast. Met deze aanpassing werd de tweede volzin van artikel 10 lid 1 onderdeel d en de leden twee tot en met vier geschrapt. Dit gebeurde om een drietal redenen: 1. Het tweede lid werd in de praktijk weinig toegepast 26 ; 2. De randvoorwaarden, die werden gegeven in de tweede volzin en lid twee tot en met vier, die zorgden voor het functioneren van de lening als eigen vermogen, werden door belastingplichtigen opgezocht om niet onder de beperking te vallen. Hierdoor kregen de randvoorwaarden het karakter van safe haven rule en dit was 24 BNB 2005/ Zie de nota naar aanleiding van het verslag Eerste Kamer van wetsvoorstel (Belastingplan 2002 deel II), V-N 2001/64.4 pagina Kamerstukken , nummer 3, pagina

22 niet de bedoeling; 3. Uit overleg tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst bleek de regeling erg ingewikkeld. Alleen de eerste volzin van artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB is in stand gebleven. Dit is gebeurd op advies van de Raad van State 27. Met deze wijziging blijven alleen de criteria van de deelnemerschapslening over, zoals genoemd in het arrest van de Hoge Raad van 11 maart Indien de lening aan de drie hiervoor genoemde eisen voldoet, is de rente dus niet aftrekbaar. De staatssecretaris van Financiën heeft aan de Tweede Kamer geantwoord, dat artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB nu aansluit bij de criteria van de Hoge Raad. Het voldoen aan de hiervoor genoemde criteria zorgt ervoor dat de lening fiscaal word gekwalificeerd als eigen vermogen Conclusie De wetgever is bij de deelnemerschapslening overgegaan tot codificering van de jurisprudentie van de Hoge Raad met nader vastgestelde randvoorwaarden, omdat de vrees bestond voor producten die de grenzen van eigen en vreemd vermogen opzochten. Het is opmerkelijk dat wanneer blijkt dat dit niet gebeurt, hij niet afstapt van codificatie, waardoor terug gevallen kan worden op het arrest uit 1988 van de Hoge Raad. Nu is er artikel 10 lid 1 onderdeel d wat een wettelijke verankering is van het arrest uit 1998, terwijl ook nog een beroep kan worden gedaan op de uitspraak van de Hoge Raad. Twee wegen kunnen nu bewandeld worden om een deelnemerschapslening vast te stellen. 1. Beroep op de jurisprudentie van de Hoge Raad. 2. Beroep op artikel 10 lid 1 onderdeel d wet VPB. Mijns inziens is de tekst van artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB overbodig geworden aangezien de Hoge Raad arrest heeft gewezen. Daartegenover staat dat jurisprudentie een meer open norm is en dit voor rechtsonzekerheid zorgt. Maar ook bij de later aan bod komende schijnlening en bodemlozeputlening is de wetgever niet overgegaan tot codificering van de jurisprudentie. Hierdoor lijkt er niet direct behoefte aan meer rechtszekerheid door het codificeren van deze jurisprudentie. 27 Kamerstukken 30572, nummer 4, pagina 14 en BNB 1998/ Kamerstukken 30572, nummer 8, pagina

23 3.3.2 Artikel 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: Verhangingen en Kasrondjes Wettelijke bepaling Artikel 10a Wet VPB luidt: 1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten kosten en valutaresultaten daaronder begrepen ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen: a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon; b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam; c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. 2. Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling. 3. Het eerste lid vindt geen toepassing: a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan of dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij artikel 12b buiten toepassing blijft. 4. Voor de toepassing van dit artikel en de artikelen 10, 13, 13a, 13b, 13ba, 13d, 13e, 13j, 13k, 13l, 14, 14a, 15g, 15i, 15j, 17a, 20, 28, 28b, 33 en 33b wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt: a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft; b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de 23

24 belastingplichtige; c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige, waarbij een belang dat wordt gehouden door de partner of een minderjarig kind van een natuurlijk persoon aan die persoon wordt toegerekend, waarbij onder een kind mede wordt verstaan een kind van een partner alsmede een pleegkind; d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a. 5. Als een met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon wordt aangemerkt: a. voor de toepassing van dit artikel: een natuurlijk persoon die voor tenminste een derde gedeelte een belang heeft in de belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam; b. voor de toepassing van de artikelen 13b en 13ba: een natuurlijk persoon die, al dan niet tezamen met zijn partner, voor tenminste een derde gedeelte een belang heeft in de belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam, alsmede de partner van deze persoon en een bloed- of aanverwant in de rechte lijn van deze persoon, waarbij een pleegkind, een partner van een pleegkind en een pleegouder worden gelijkgesteld met bloed of aanverwanten. 6. Een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in het vierde lid wordt, indien die belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, tevens aangemerkt als een met de andere van die fiscale eenheid deel uitmakende belastingplichtigen verbonden lichaam Beschrijving kasrondjes en verhangingen Artikel 10a Wet VPB is op 1 januari 1997 ingevoerd. De wetgever wil renteaftrek ten gevolge van onzakelijke rechtshandelingen uitsluiten. De rechtshandelingen die de wetgever wil uitsluiten heeft de wetgever gecodificeerd in artikel 10a Wet VPB. Van onzakelijk handelen is eerder sprake bij verbonden lichamen of verbonden personen 30 dan bij derden. Volgens de Memorie van Toelichting 31 is de doelstelling van artikel 10a Wet VPB: Om de aftrek van betaalde rente te weigeren indien sprake is van zogeheten kasrondjes en van verhangingen binnen concernverband alsmede een schuldigerkenning van dividend, teruggaaf van gestort kapitaal of kapitaalstorting. De invoering van artikel 10a Wet VPB houdt verband met de jurisprudentie van de Hoge Raad van 23 augustus 1995 en 6, 20 en 27 september Dit was jurisprudentie gebaseerd op het leerstuk fraus legis Van een verbonden lichaam of verbonden persoon is sprake indien die ten minste een derde belang heeft. 31 V-N 1996 pagina BNB 1996/3 tot en met 1996/6. 24

25 In het eerste lid van artikel 10a Wet VPB zijn drie rechtshandelingen genoemd, welke een beperking van de aftrek van rente tot gevolg hebben. Het betreft de rente op leningen aan een verbonden lichaam of persoon in verband met: 1. Het uitdelen van winst of teruggeven van gestort kapitaal aan een verbonden partij. Hieronder volgt een uitwerking, van onderdeel a, binnen een internationaal concern (figuur 1). Ik heb gekozen voor een voorbeeld waarbij binnen een internationaal concern dividend wordt schuldig gebleven. Dit omdat het duidelijk laat zien hoe belastingplichtigen, de tariefverschillen binnen concern maximaal benutten. Het teruggeven van kapitaal werkt hetzelfde uit. In onderstaand figuur staat dan in plaats van dividend, teruggaaf van kapitaal. Dochter (D2) die gevestigd is in een belastingparadijs leent geld aan een Nederlandse zuster (D1). Hierdoor ontstaat een renteaftrek in Nederland. Deze rente wordt vervolgens weer als dividend uitbetaald aan de Moeder (M). Ook de rente die wordt ontvangen door dochter (D2), kan als dividend onder de deelnemingsvrijstelling worden uitgekeerd aan de moeder (M). Indien de dochter (D2), gevestigd in het belastingparadijs, rechtstreeks aan de Moeder (M) dividend zou uitkeren, ontstaat geen aftreklast in Nederland. Deze constructie werkt alleen als de zuster (D1) een lichaam is welke fiscaal resultaat heeft, anders kan de renteaftrek niet de belastinggrondslag drukken. Figuur 1: artikel 10a lid 1 onderdeel a 33 Leerstuk op grond waarvan anti-fiscale constructies die in strijd zijn met de geest van de belastingwet door de fiscus en de belastingrechter worden bestreden. 25

26 2. Onderdeel b ziet op een kapitaalstoring die wordt schuldig gebleven. Ook hier heb ik een voorbeeld uitgewerkt binnen een internationaal concern (figuur 2). Dochter 2 (D2) gevestigd in een belastingparadijs leent geld aan de zuster (D1), die gevestigd is in Nederland (hoog belast land). Zuster 1 (D1) stort dit geld door als kapitaal naar haar dochter 3 (D3). Op deze manier wordt een renteaftrek gecreëerd in Nederland. Het land waar de renteopbrengst belast moet worden is een belastingparadijs, waardoor de opbrengst niet of tegen een zeer laag tarief wordt belast. Op deze manier wordt het eigen en vreemd vermogen binnen concern zo herschikt, dat een rentelast in een hoog belast land ontstaat. Figuur 2: artikel 10a lid 1 onderdeel b 3. De verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige in een met hem verbonden lichaam (figuur 3). Het kan zijn dat een uitbreiding plaats vindt in delen. De renteaftrekbeperking treedt in werking vanaf het moment dat er sprake is van verbondenheid. 26

27 Figuur 3: artikel 10a lid 1 onderdeel c De wetgever motiveert de renteaftrekbeperking in de onderdelen a en b met de mededeling dat er een rondje plaats vindt met gesloten beurzen; er verandert binnen het concern feitelijk niets. Het vermogen van de dochter blijft gelijk. Er worden echter wel hogere kosten bij de dochter gecreëerd zonder een wijziging in de verhouding. Bij de moeder blijft het risico dat zij loopt ten aanzien van haar dochter ongewijzigd. De wetgever zegt in de parlementaire toelichting hierover 34 : Ik acht het niet wenselijk dat belastingplichtigen zonder dat er feitelijke vermogensstromen op gang worden gebracht, in staat zijn om de behaalde resultaten door het creëren van rentelasten naar willekeur te beïnvloeden. Onderdeel c wijkt af van de onderdelen a en b. Onderdeel c is namelijk ook van toepassing op een externe acquisitie. Artikel 10a onderdeel c kan dus ook van toepassing zijn op de aankoop van een dochter die vóór de aankoop nog geen verbonden lichaam was. De uitzondering in onderdeel c, ten opzichte van a en b, komt door de afschaffing van artikel 15ad Wet VPB (oud). De externe acquisities vielen tot 2007 onder artikel 15ad Wet VPB (oud). Het is opmerkelijk dat nu er opnieuw een artikel 15ad Wet VPB is dat de rente in aftrek beperkt bij externe acquisities, onderdeel c ook hier nog van toepassing is. De wetgever had artikel 10a 34 Nota naar aanleiding van het nader verslag van de Tweede Kamer bij Wetsvoorstel , V-N 1996 pagina