De garantstelling in groepsverband bij concernkrediet: een advies voor de staatssecretaris van Financiën. M.F. t Hart.

Transcriptie

1 De garantstelling in groepsverband bij concernkrediet: een advies voor de staatssecretaris van Financiën M.F. t Hart Oktober 2013

2 De garantstelling in groepsverband bij concernkrediet: een advies voor de staatssecretaris van Financiën Studentnummer Scriptiebegeleider: Mw. mr. dr. S.J. Mol-Verver Universiteit van Amsterdam 1

3 INHOUDSOPGAVE Inleiding 3 Hoofdstuk Kenmerken van een garantstelling Kenmerken van een lening Toepasbaarheid van de onzakelijke lening-jurisprudentie op de garantstelling 9 Hoofdstuk Fiscale herkwalificatie Onzakelijke lening en garantstelling Het toetsingskader voor garantstellingen 21 Hoofdstuk Hoge Raad 1 maart 2013, BNB 2013/ De toepassing van de verschillende kaders Simpel en praktisch versus zuiver en feitelijk 25 Hoofdstuk Arm s length vergoeding Garantstelling omhoog / omlaag / opzij Tijdstip van verliesneming op de regresvorderingen Samenloop met artikel 13b, 13ba en 13d Wet Vpb Bewijslastverdeling verklaring 34 Conclusie 36 Discussie 41 Bijlage: concept beleidsbesluit door deze auteur 44 Literatuurlijst 46 Jurisprudentielijst 47 2

4 Inleiding Indien een concern krediet aan wil trekken, kan van paraplufinanciering gebruik gemaakt worden. De bank verleent dan een kredietfaciliteit aan het gehele concern, waar alle afzonderlijke concernvennootschappen tot op zekere hoogte gebruik van kunnen maken. De bank eist doorgaans hoofdelijke aansprakelijkheid van alle afzonderlijke vennootschappen voor de gehele faciliteit (hierna: groepsgarantstelling). Voor alle partijen geldt hier een transactiekostenvoordeel: er hoeft slechts één faciliteit te worden verleend. Voorts verkrijgt de bank door de garanties een gespreid en daarmee kleiner risico. Dit vertaalt zich voor het concern in een lagere rente. De CFO s van de bank en het concern kloppen zich op de borst. Bij fiscalisten rijst echter de vraag hoe de (voor- en nadelen uit de) groepsgarantstelling moet(en) worden beoordeeld. Binnen een concern zijn per definitie aandeelhoudersrelaties aanwezig. Deze kunnen, naast zakelijke overwegingen, een rol spelen bij de beslissing tot het aangaan van het paraplukrediet met garantstelling. Fiscaal moet het resultaat geschoond worden van voor- en nadelen verkregen uit aandeelhoudersrelaties: artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 jo. artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 definiëren immers belastbare winst als het bedrag aan voordelen welke worden verkregen uit een onderneming. Op 1 maart 2013 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen betreffende de groepsgarantstelling (BNB 2013/109). In die casus heeft de bank bij het onderhavige krediet bedongen dat elke concernvennootschap zich garant stelt voor de gehele kredietfaciliteit. In het arrest oordeelde de Hoge Raad, kort gezegd, dat sprake is van een garantstelling in de aandeelhouderssfeer indien is voldaan aan drie cumulatieve eisen: i) de belastingplichtige neemt deel aan een paraplukrediet; ii) de belastingplichtige stelt zich hoofdelijk aansprakelijk voor alle onder dat paraplukrediet aangegane schulden; en iii) de regresvordering die ontstaat uit de aansprakelijkheid is achtergesteld op de vordering van de crediteur. 3

5 Naar aanleiding van dit arrest zal de staatssecretaris met een beleidsbesluit paraplukrediet komen 1. De aankondiging van dit besluit snel na het arrest impliceert mogelijk een afwijkend standpunt van de staatssecretaris. Het beleidsbesluit zou de impact van het arrest voor de praktijk kunnen verzachten door extra voorwaarden te verbinden aan de kwalificatie van een (groeps)garantstelling in de kapitaalsfeer en een drempel toe te voegen, of de staatssecretaris geeft praktische invulling aan het arrest betreffende bijvoorbeeld bewijslastverdeling en timing van een mogelijk te nemen verlies. Of, en hoe, een garantstelling als hierboven beschreven in de kapitaal- of zakelijke sfeer dient te vallen lijkt dus niet eenvoudig te beantwoorden. Mijn probleemstelling luidt: Onder welke voorwaarden kunnen voor- en nadelen uit een groepsgarantstelling in concernverhoudingen binnen de fiscale winst te vallen? De figuur van de garantstelling is verwant aan de lening: beide betreffen een aanname van een debiteurenrisico. Vanwege de verwantschap zal ik in de scriptie de fiscale behandeling van leningen voor zover mogelijk toepassen op de groepsgarantstelling. De fiscale behandeling van leningen met een onzakelijk groot debiteurenrisico geschiedt volgens het door de Hoge Raad ontwikkelde leerstuk van de onzakelijke lening. Bij groepsgarantstellingen zijn aandeelhoudersbelangen aanwezig, waardoor onzakelijke motieven een grote rol kunnen spelen. In deze scriptie richt ik mij met name hierop; de toepassing van het leerstuk van de onzakelijke lening is daarbij van belang. Daarom zal ik in hoofdstuk 1 de verwantschap tussen leningen en garantstellingen uiteenzetten. Ik bespreek waarom en tot welke hoogte de leer van de onzakelijke lening toepasbaar is op de garantstelling in het algemeen. In hoofdstuk 2 pas ik het fiscale toetsingskader van leningen toe op garantstellingen: ten eerste de fiscale herkwalificatie van civielrechtelijke leningen, en ten tweede het leerstuk van onzakelijke lening. Daarmee vorm ik een toetsingskader voor de (on)zakelijke garantstelling. In hoofdstuk 3 pas ik het in hoofdstuk 2 gevonden kader toe op de groepsgarantstelling, en bespreek ik in welke gevallen de groepsgarantstelling in de kapitaalssfeer valt. Hierbij neem ik het eerder genoemde arrest BNB 2013/109 kritisch in ogenschouw en vergelijk het daar gebruikte kader met mijn voorstel via een aantal voorbeelden. De kwalificatie als 1 De staatssecretaris heeft dit aangekondigd in de pers, zie K. Broekhuizen, Concernkrediet op scherp, Financieel Dagblad 21 maart 2013, p. 11. Er is geen officiële verklaring gepubliceerd 4

6 zakelijke of onzakelijke groepsgarantstelling heeft fiscale gevolgen, onder meer voor de in aanmerking te nemen vergoeding, de timing van het te nemen verlies, en de effecten op het opgeofferd bedrag. In hoofdstuk 4 behandel ik deze gevolgen en enkele andere punten betreffende garantstellingen. In mijn conclusie vat ik hetgeen samen tot een advies aan de staatssecretaris; mijn concept voor zijn beleidsbesluit is in de bijlage te vinden. In de afsluitende discussie plaats ik enkele kanttekeningen bij mijn onderzoek. Bij bepalen van de fiscale winst moet bepaald worden of objecten in de kapitaalsfeer of de winstsfeer vallen. Op deze kwalificatie richt deze scriptie zich. De tweede vraag, tot welk bedrag de objecten al dan niet tot de winst moeten worden gerekend is een vraag naar verrekenprijzen. Deze scriptie zal kort deze vraag behandelen, echter een uitgebreide bespreking over het bepalen van een juiste en exacte berekening van de verrekenprijs valt buiten het kader van deze scriptie. 5

7 Hoofdstuk 1 De garantstelling wijkt juridisch en economisch af van de overeenkomst van geldlening. Een lening omvat een terbeschikkingstelling van vermogen tegen een vergoeding voor een misgelopen rentevoordeel en een vergoeding voor het gelopen debiteurenrisico 2. De garantstellingovereenkomst omvat alleen het element van het debiteurenrisico: in geval van een garantstelling voor een lening wordt het debiteurenrisico dat de crediteur loopt overgedragen aan de garant, (doorgaans) tegen een vergoeding. In paragrafen 1.1 en 1.2 bespreek ik de kenmerken van garantstellingen en leningen. Omdat ik concludeer tot enige verwantschap, zie ik toepassing van het leerstuk van de onzakelijke lening op de garantstelling. In paragraaf 1.3 beargumenteer ik waarom het leerstuk van de onzakelijke lening toegepast kan worden op garantstellingen. Dit is nodig voor hoofdstuk 2, waar ik garantstellingen toets aan de kaders die voor leningen zijn ontwikkeld. 1.1 Kenmerken van een garantstelling Bedrijfseconomisch kenmerkt een garantstelling zich als een beperking van risico: in geval van garantstelling voor een krediet wisselt de schuldeiser het debiteurenrisico van de schuldenaar in voor het debiteurenrisico van de garant. Daarmee is de figuur bedrijfseconomisch vergelijkbaar met een (krediet)verzekering. Tegenover het beperken van risico staat, zeker in verzekeringssituaties, doorgaans een vergoeding. Ik focus me in deze scriptie voornamelijk op garantstellingen voor leningen; voor andere rechtshandelingen kan ook garant worden gestaan. Een garantstelling voor een lening wordt civielrechtelijk gekwalificeerd als hoofdelijke aansprakelijkheid. Een bijzondere vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid is de borgtocht 3, waarvoor de garantstelling afhankelijk van de overeengekomen voorwaarden kwalificeert 4. De borgtocht is de rechtsfiguur waarbij de borg zich jegens de schuldeiser verbindt de verplichting van de hoofdschuldenaar na te komen, en wordt geregeld in boek 6 en 7 van het BW. Hieruit volgen vier globale kenmerken: 2 Dit komt duidelijk terug in het Capital Asset Pricing Model, de economische standaard om de rentevergoeding op verschillende investeringen te berekenen. De vergoeding is afhankelijk van de (risicovrije) vergoeding op staatsobligaties plus een risicopremie. Zie bijvoorbeeld R.A. Brealy, Fundamentals of Corporate Finance, New York: McGraw-Hill Education, J.W.H. Blomkwist, Borgtocht, Monografieën BW, Deventer: Kluwer, A.P.C. Bobeldijk, Afgewaardeerde vorderingen in de Vennootschapsbelasting, Amersfoort: SDU Uitgevers, 2009, paragraaf

8 de verbintenis van de borg is afhankelijk van de verbintenis tussen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser; de borg verbindt zich (in beginsel) niet meer bezwarend dan de hoofdschuldenaar; de borg kan zich op de hoofdschuldenaar verhalen indien de borg diens verplichting is nagekomen (het ontstaan van een regresvordering); de borg kan tegen de schuldeiser dezelfde verweermiddelen aanvoeren als de hoofdschuldenaar. De borgtocht onderscheidt van andere vormen van hoofdelijke aansprakelijkheid in de draagplicht van de schuld: de borg heeft geen draagplicht. Draagplicht voor een kredietfaciliteit waarbij een garantstelling is bedongen bestaat slechts voor zover het krediet door de desbetreffende vennootschap is gebruikt of tot haar beschikking staat 5. Aldus is de vennootschap schuldenaar voor dat deel, en garant voor het meerdere. A-G Wattel geeft in zijn conclusie bij BNB 2013/109 aan dat het onderscheid tussen borgtocht en andere vormen van hoofdelijke aansprakelijkheidstelling (zoals de vrijere vorm van garantstelling) in BNB 2013/109 fiscaal niet relevant is. Ik ben het hier deels mee eens: voor zover een aangesproken vennootschap zelf draagplicht heeft voor een schuld zal geen regresvordering ontstaan. De fiscale behandeling voor de eigen draagplicht is anders dan voor de regresvordering. Echter, de behandeling voor een borg en een garant voor het deel buiten de eigen draagplicht geschiedt mijns inziens hetzelfde. Nu de borgtocht en garantstelling sterk verwant zijn, zal ik de fiscale rechtsregels die gelden voor de borgtocht voor zover relevant toepassen op de garantstelling. Relevant voor de fiscale verwerking van resultaat op een borgtocht/hoofdelijke aansprakelijkheid is de timing van het ontstaan van de regresvordering van de borg/hoofdelijk aansprakelijke op de hoofdschuldenaar. Hoofdregel uit het civiele recht 6 is dat in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid de regresvordering ontstaat op het moment van betalen aan de schuldeiser. Hier kan bij overeenkomst van worden 5 Hoge Raad 13 juli 2012, NJ 2012/447 6 Hoge Raad 6 april 2012, RvdW 2012/534 7

9 afgeweken 7. Fiscaalrechtelijk kan voorts al voor het ontstaan van de regresvordering een voorziening worden opgenomen 8. Het verlies op een garantstelling ontstaat wanneer de betaling van de garant aan de crediteur meer waard is dan de vordering die de garant via subrogatie verkrijgt (wat doorgaans het geval is, omdat anders de crediteur de garant niet zou aanspreken). De vordering heeft een nominale waarde gelijk aan de betaling van de garant. Fiscaal ontstaat het verlies door afwaardering van de verkregen vordering (of afwaardering van de regresvordering, daar deze ook een nominale waarde heeft gelijk aan de betaling aan de crediteur) Kenmerken van een lening In bedrijfseconomische zin bestaat de overeenkomst van geldlening uit drie elementen: een terbeschikkingstelling van geld, een debiteurenrisico dat daarmee samenhangt, en een rentevergoeding. De rente bestaat uit een vergoeding voor een misgelopen risicovrij rentevoordeel en een risicopremie 10. Geldleningen vallen onder de verbruiklening zoals geregeld in titel 14, boek 7A van het burgerlijk wetboek. Partijen zijn redelijk vrij in het bepalen van de voorwaarden van een (geld)lening, maar een terugbetalingsverplichting is een eis voor de kwalificatie als verbruiklening 11. De Belastingdienst geeft aanknopingspunten voor elementen van een (zakelijke) lening 12. Ik noem enkele relevante: Terugbetalingsverplichting 13 Zekerheid 14 7 Blomkwist, p. 87. Overigens verkrijgt de borg door subrogatie op moment van betalen een vordering op de hoofdschuldenaar 8 Hoge Raad 14 september 2012, BNB 2013/12 9 Zie ook Besluit van de staatssecretaris van Financiën, 1 december 2008, Stcrt. 2008, R.A. Brealy, Fundamentals of Corporate Finance, New York: McGraw-Hill Education, Artikel 1791 en 1800 boek 7A van het Burgerlijk Wetboek 12 _en_inkomen/bijzondere_situaties/geld_lenen_van_uw_bv/zakelijke voorwaarden/, geraadpleegd op 3 oktober Vergelijk Hoge Raad 8 september 2006, BNB 2007/104. Hier was in de leningsovereenkomst een terugbetalingsverplichting overeengekomen waarvan het Hof oordeelde dat onzeker was of deze verplichting voldaan kon worden. De Hoge Raad oordeelde dat, zolang ten tijde van de geldverstrekking niet was te voorzien dat de terugbetalingsverplichting nimmer volbracht zou kunnen worden, de civiele vorm van de overeenkomst doorslag geeft. 14 Casuïstisch wordt wel gesteld dat het ontbreken van zekerheid gecompenseerd kan worden door een hogere rentelast. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Haarlem, 12 december 2008, NTFR 2009/714 8

10 Rente Toepasbaarheid van de onzakelijke lening-jurisprudentie op de garantstelling Duidelijk is dat de garantstelling en de lening beiden een debiteurenrisico bevatten: een garant neemt een bestaand debiteurenrisico over, en de leningverhouding creëert een debiteurenrisico bij de crediteur. Garant en crediteur vragen beiden doorgaans een vergoeding voor dit risico. Een andere overeenkomst is het (potentieel) bestaan van een vordering: de garant kan door betaling een regresvordering op de hoofdschuldenaar krijgen. Een in het oog springend verschil is het verstrekken van vermogen. Daarnaast spelen andere civiele bepalingen een rol. Zodoende is er sprake van een beperkte verwantschap. Fiscale leerstukken die zijn ontwikkeld om leningen van onzakelijke debiteurenrisico s te schonen, met name in de onzakelijke lening-jurisprudentie, zijn relevant voor de garantstelling. Toepassing van leerstukken over leningen op garantstellingen dient, door de aanwezige verschillen, voorzichtig en met motivatie te geschieden. (Lagere) rechters lijken echter het leerstuk van de onzakelijke lening 16 wèl onverkort toe te passen op de (groeps)garantstelling. In de arresten van Rechtbank en Hof die tot BNB 2013/109 geleid hebben wordt de onzakelijke lening-jurisprudentie makkelijk toegepast op de (groeps)garantstelling. Rechtbank Arnhem bespreekt het Certificaathoudersuitkooparrest en stelt in r.o : Dit arrest is ook toepasbaar op de aanvaarding door eiseres van volledige aansprakelijkheid voor de kredietfaciliteit. Ook Hof Arnhem 18 past het beoordelingskader van het Certificaathoudersuitkooparrest onverkort toe. Bij borgstellingen in de tbs-sfeer wordt het leerstuk makkelijk gebruikt 19. Verscheidene auteurs volgen eenzelfde onverkorte toepassing, zonder duidelijk in te gaan op de verschillen tussen een garantstelling en een lening. A-G Wattel schrijft in zijn conclusie bij BNB 2012/37 20 : dogmatisch zijn zulke garanties nauw verwant met 15 De rente moet at arm s length berekend worden. Hoge Raad 16 augustus 1996, BNB 1996/389 laat zien dat onder omstandigheden een rente van 0% at arm s length kan zijn. 16 Zie voornamelijk het Certificaathoudersuitkooparrest, Hoge Raad 9 mei 2008, BNB 2008/191 en de 25 november 2011-arresten, Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/37 en BNB 2012/38 17 Rechtbank Arnhem 5 augustus 2010, LJN BN Hof Arnhem 15 maart 2011, LJN BP Bijvoorbeeld Hof Amsterdam 12 juli 2012, V-N 2013/ Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/37 9

11 onzakelijke leningen. Nieuweboer 21 schrijft in zijn noot bij een recente Rechtbankuitspraak: Er is weinig twijfel dat het leerstuk inzake de onzakelijke leningen ook geldt voor verliezen op onzakelijke garanties en borgstellingen. De redactie van de Vakstudie Nieuws 22 noemt BNB 2013/109 een een nieuwe loot ( ) aan de boom van de jurisprudentie inzake de onzakelijke lening. Heithuis 23 en Peeters 24 passen het leerstuk onverkort toe op borgtochten in de inkomstenbelasting. Andere auteurs herkennen de verschillen tussen een garantstelling en een lening, maar gaan daar verschillend mee om. A-G Wattel refereert in zijn conclusie bij BNB 2013/109 aan r.o en van het arrest BNB 2012/37. Hier schrijft de Hoge Raad: "Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap, en Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening. Volgens de A-G heeft de Hoge Raad bedoeld deze vergelijking twee kanten op te laten werken. Ondersteuning voor dit standpunt vindt de A-G in een reeks arresten, ook aangehaald door A-G Van Kalmthout in zijn conclusie bij Hoge Raad 12 december 2003, BNB 2004/265, die de gedachtegang van de Hoge Raad rond debiteurenrisico s verduidelijkt 25. De essentie is deze: resultaten op transacties van vennootschappen moeten worden geschoond van op grond van aandeelhoudersrelaties genomen risico s. Dit betekent dat verliezen geleden door (debiteuren)risico s welke zijn aanvaard om de aandeelhouder te dienen en voorts onzakelijk zijn, niet ten laste van de winst gebracht kunnen worden. Resultaten op 21 Rechtbank Oost-Nederland 5 februari 2013, NTFR 2013/507 (m.nt. Nieuweboer) 22 Hoge Raad 1 maart 2013, V-N 2013/ E.J.W. Heithuis, Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer, WFR 2012/ P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/ Onder meer: Hoge Raad 19 mei 1937, B 6409, waarin de Hoge Raad een verband legt tussen de grootte van het te nemen verlies op een borgtocht en het gelopen debiteurenrisico; Hoge Raad 7 juni 1939, B 6921, waar een afwaardering op een lening eerst geschoond moet worden van onzakelijke motieven; Hoge Raad 8 december 1954, BNB 1955/46, waarin de Hoge Raad de een onzakelijke lening wel kwalificeert als vreemd vermogen maar afwaardering ten laste van de winst niet toestaat; Hoge Raad 29 augustus 1997, BNB 1997/346, waar de Hoge Raad stelt dat verliezen geleden door een onzakelijk debiteurenrisico niet ten laste van de winst mogen worden gebracht 10

12 transacties waarbij aandeelhoudersmotieven een rol hebben gespeeld maar welke zakelijk zijn, kunnen in beginsel wel ten laste van de winst worden gebracht 26. Marres 27 vindt de parallel tussen onzakelijke garantstellingen en onzakelijke leningen voor de hand liggend. Hij baseert dit op het feit dat het in geval van een garantstelling net als bij een lening gaat om het, al dan niet zakelijk, accepteren van een debiteurenrisico. Omdat dit risico hetzelfde is, kan de beoordeling op eenzelfde manier geschieden, ondanks andere kenmerken die verschillen. In zijn commentaar op de conclusie van A-G Wattel bij BNB 2013/ brengt Egelie hier tegenin dat de debiteurenrisico s bij leningen verschillen van die bij garantstellingen. Hij ziet met name een verschil in de mogelijkheden tot beperking van het debiteurenrisico, vanaf het moment van aangaan en tijdens de looptijd. Indien gedurende de looptijd van een lening de debiteur in slecht weer komt, kan de crediteur zijn debiteurenrisico beperken door (extra) zekerheden te stellen, of eerdere aflossing te bedingen. Egelie ziet voor een garant dergelijke mogelijkheden niet: in zijn optiek kan de garant alleen een hogere garantievergoeding bedingen of de garantie intrekken. Dit onderscheid van Egelie vind ik te sterk. Ten eerste zit het verschil niet zozeer in de debiteurenrisico s zelf, maar in de middelen die voor handen zijn om dit risico te beperken. Immers, er bestaan voor leningen en garanties onafhankelijke derden die de debiteurenrisico s op zich willen nemen, te weten banken en (krediet)verzekeraars. Banken verkleinen het risico door zekerheden te vestigen of een hogere rente te vragen 29. Kredietverzekeraars zullen mogelijk beperkt worden in het stellen van zekerheden: indien zekerheidsrechten het debiteurenrisico hadden kunnen verkleinen had de hoofdcrediteur dergelijke rechten reeds gevestigd. Wel kan een verhoogde garantievergoeding zorgen voor een verlaging van het risico 30. De onzakelijke leningjurisprudentie behandelt de gevallen waar de overeengekomen middelen die de 26 Zie ook punt 4.16 van de conclusie van A-G Van Kalmthout bij Hoge Raad 12 december 2003, BNB 2004/ O.C.R. Marres, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/ Conclusie A-G Wattel 27 april 2012, NTFR 2012/1743 (m.nt. Egelie) 29 Een hogere vergoeding voor het gelopen risico verkleint niet de kans op het in gebreke blijven van een debiteur maar verkleint het uiteindelijk geleden verlies 30 Vergelijk noot 29: het resultaat voor een garant wordt positief beïnvloed door de garantievergoeding en negatief door de kans op aangesproken te worden en de hoogte van het garant gestelde bedrag. Een hogere garantievergoeding, waarbij de andere factoren gelijk blijven, verhogen het te verwachten resultaat voor de garant. 11

13 crediteur ter beschikking staan het debiteurenrisico te beperken niet voldoende zijn voor een onafhankelijke derde. Het feit dat in geval van garantstellingen de middelen anders zijn, doet niet af aan het conceptuele kader: ook bij garantstellingen zijn gevallen denkbaar waar de garantievergoeding wel, en waar niet voldoende is voor een derde. Ten tweede miskent Egelie mogelijkheden van een garant om zijn risico in te perken: een garant kan de garantievergoeding aanpassen aan het risico 31 of de hoogte van de garantie van tevoren beperken tot een percentage van de onderhavige verplichting (wat feitelijk neerkomt op het vestigen van een zekerheidsrecht, omdat daarmee ook het debiteurenrisico wordt verminderd met de waarde van dat zekerheidsrecht). In zijn commentaar op BNB 2013/ vindt Egelie een ander onderscheid tussen leningen en groepsgarantstellingen, nu in de onafhankelijke derde. Leningen worden tussen verbonden lichamen en tussen derden verstrekt, en daarom kan een vergelijk tussen die verschillende partijen worden gemaakt. Een groepsgarantstelling wordt alleen aangegaan door verbonden lichamen. Alsdan is een onafhankelijke derde nonexistent. Volgens Ligthart 33 kan er pas naar een arm s length vergoeding gezocht worden als de onderliggende rechtshandeling tussen onafhankelijke derden wordt aangegaan. Hij ziet een kredietarrangement met groepsgarantstelling als één rechtshandeling die niet tussen onafhankelijke derden wordt aangegaan, waardoor deze in de kapitaalsfeer valt. Echter, het feit dat derden per definitie nooit deelnemen aan een transactie als een groepskredietfaciliteit hoeft niet vanzelfsprekend te betekenen dat een dergelijke transactie niet zakelijk kan zijn. A-G Wattel geeft in punt 5.6 van zijn conclusie bij BNB 2013/109 het voorbeeld van de zakelijke verdeling van hoofdkantoorkosten: alhoewel dergelijke kosten nimmer door niet-verbonden partijen gemaakt worden, staat vast dat zij zakelijk zijn en dat zij ook zakelijk verdeeld moeten worden. BNB 2006/ betreft verzakelijking van de prijs van een pensioenverplichting van een open geïndexeerd pensioen. Onafhankelijke derden sluiten nooit een dergelijk pensioen af (het arrest betrof een DGA en zijn BV), dus zocht de Hoge Raad aansluiting bij de prijs van enigszins 31 Zoals verzekeraars doen op het moment van afsluiten met een risico-afhankelijke premie, en tijdens de looptijd met een no-claim korting 32 Hoge Raad 1 maart 2013, NTFR 2013/586 (m.nt. Egelie) 33 N.M. Ligthart, To whom it may concern : de zakelijkheid van een concernfinanciering, NTFR Beschouwingen 2013/17 34 Hoge Raad 14 april 2006, BNB 2006/278 12

14 verwante pensioenen die wel tussen derden worden afgesloten. Ook de OECD Transfer Pricing Guidelines 35 geven aan dat het gebrek aan de transactie in ongelieerde situaties niet betekent dat de voor de transactie geen zakelijke prijs te vinden is. Voorts, en dit is mijns inziens belangrijk, bestaat de garantstelling voor een paraplukrediet uit twee elementen: het lenen van geld, en het garant staan voor schulden. De twee elementen komen afzonderlijk wel bij onafhankelijke derden voor 36 en kunnen dus met die derden worden vergeleken. Die twee elementen lijken mij ook twee afzonderlijke rechtshandelingen vormen, niet één. Met dit in het achterhoofd valt de toets van Ligthart anders uit: wordt de rechtshandeling tussen onafhankelijke derden aangegaan? Indien men uitgaat, zoals ik hier doe, van twee afzonderlijke rechtshandelingen kan worden betoogd dat een (groeps)garantstelling an sich, dus los van enig krediet, tussen onafhankelijke derden wordt aangegaan. Zoals Ligthart ook zelf betoogt 37 valt een garantstelling niet automatisch in de kapitaalsfeer, waardoor ook de groepsgarantstelling op zakelijkheid getoetst moet worden. Ik concludeer dat de garantstelling en de lening beiden het element van het debiteurenrisico bevatten. Voor zover dit risico is aanvaard op grond van aandeelhoudersmotieven, moet de transactie daarvan geschoond worden. In zoverre zijn de garantstelling en de lening verwant. Een extra argument hiervoor is dat fiscaal het verlies op een garantstelling ontstaat door het afwaarderen van de verkregen (regres)vordering, vergelijkbaar met het afwaarderingverlies op een onzakelijke lening. Het is anderzijds duidelijk dat (civielrechtelijk) de lening en de garantstelling op belangrijke punten verschillen. Van belang zijn vooral het vinden van een onafhankelijke derde en de verschillen tussen de middelen die bestaan ter beperking van het risico. De onzakelijke lening-jurisprudentie kan niet één-op-één worden toegepast. Ook toepassing van andere, voor leningen ontwikkelde, rechtsregels dient met motivering te gebeuren. Hoofdstuk twee wijdt hierover uit. 35 OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines, OECD: Bij partijen die er hun onderneming van maken om tegen vergoeding risico s over te nemen, zoals kredietverzekeraars, banken en investeringsfondsen. 37 Zie onderdeel 7 van N.M. Ligthart, To whom it may concern : de zakelijkheid van een concernfinanciering, NTFR Beschouwingen 2013/17 13

15 Hoofdstuk 2 De fiscale kwalificatie van leningen heeft een omvangrijke geschiedenis in de jurisprudentie. In dit hoofdstuk beschrijf ik hoe mijns inziens het toetsingskader van een lening op garantstellingen dient te worden toegepast. Paragraaf 2.1 bespreekt de fiscale herkwalificatie: alhoewel bij een garantstelling geen vermogen wordt verstrekt kunnen na verloop van tijd regresvorderingen ontstaan waarbij wel sprake is van vermogensverstrekking. Paragraaf 2.2 betreft het leerstuk van de onzakelijke lening. Paragraaf 2.3 vat de analyse samen in een toetsingskader voor garantstellingen. 2.1 Fiscale herkwalificatie Vermogensverstrekking vindt plaats op twee manieren: verstrekken van eigen vermogen (kapitaal) en vreemd vermogen (leningen). Het fiscale onderscheid vindt de Hoge Raad in de civielrechtelijke vorm 38 : indien civielrechtelijk sprake is van een lening wordt fiscaalrechtelijk de vermogensverstrekking ook als lening gezien. Op deze hoofdregel zijn drie uitzonderingen geformuleerd. Een civielrechtelijke lening kan door fiscale herkwalificatie aangemerkt worden als kapitaal indien sprake is van een schijnhandeling, een bodemloze putlening of een deelnemerschapslening 39. Wanneer geen aanleiding is tot herkwalificatie van een lening blijft de civielrechtelijke vorm van vreemd vermogen gelden. De garantstelling valt in beginsel, overeenkomstig een lening, in de zakelijke sfeer 40. Van het uitgangspunt van een zakelijke garantstelling kan mijns inziens door herkwalificatie of toepassing van de onzakelijke garantstelling (zie paragraaf 2.2 en verder), parallel aan de fiscale behandeling van leningen, afgeweken worden. De uit een zakelijke garantstelling voortvloeiende regresvorderingen zijn doorgaans in beginsel ook 38 Bijvoorbeeld Hoge Raad 10 augustus 2001, BNB 2001/ De basis is te vinden in Hoge Raad 27 januari 1988, BNB 1988/217. Kort gezegd is sprake van een schijnhandeling indien partijen civielrechtelijk een lening hebben gecreëerd terwijl daar feitelijk geen sprake van is. Zodoende wordt de feitelijke situatie om fiscale redenen verborgen. Een bodemloze putlening ontstaat wanneer het de crediteur vanaf het moment van aangaan van de lening duidelijk is dat hij zijn geld nooit terug zal krijgen. Een deelnemerschapslening is een lening die door haar voorwaarden feitelijk een verstrekking van eigen vermogen betreft. Dit is het geval indien de rente winstafhankelijk is, de lening achtergesteld is en de looptijd meer dan 50 jaar bedraagt. 40 Zie bijvoorbeeld r.o. 3.2 in Hoge Raad 12 december 2003, BNB 2004/265, en punt 5.6 van de conclusie van A-G Van Kalmthout bij dat arrest. 14

16 zakelijk 41. Herkwalificatie van deze regresvorderingen tot deelnemerschapslening lijkt mij niet voorkomend 42. Dan blijven over de schijnhandeling en bodemloze putlening. De garantstelling als schijnhandeling laat zich ook moeilijk denken. Waar bij de terbeschikkingstelling van vermogen eigen en vreemd vermogen fiscaal anders behandeld worden, en de verstrekker en ontvanger aldus een voordeel kunnen behalen met een schijnhandeling, ligt dat bij de overdracht van een debiteurenrisico minder voor de hand. De garantstelling zou eventueel gebruikt kunnen worden om een concernvennootschap een grotere lening te kunnen doen verkrijgen (met een grotere renteaftrek) waarbij dit geld vervolgens wordt uitgedeeld aan een andere concernmaatschappij met als achterliggend doel feitelijk een leningverhouding tussen de crediteur en die andere concernmaatschappij te laten ontstaan. Dit voordeel, mocht het al lukken deze schijn handeling op te zetten, wordt (deels) weggenomen door de in aanmerking te nemen garantievergoedingen. De bodemloze putlening als variant van de garantstelling laat zich denken wanneer een concernvennootschap zich garant stelt voor een lening bij een derde/crediteur, waarbij aanstonds duidelijk is dat de debiteur de lening niet terug kan betalen. Het is dan op voorhand duidelijk dat de garant aangesproken zal worden, en de hem toekomende regresvordering geen waarde zal hebben. In dit geval lijkt het mij dat de hoofdcrediteur eerder de lening zou verstrekken aan de gezonde concernvennootschap dan aan de bodemloze put, in een besparing van transactiekosten (er hoeft geen garantieovereenkomst te worden opgesteld en de juridische acties om de garantie in te roepen hoeven niet te worden ondernomen). In de praktijk lijkt me daarom een bodemloze put-garantstelling niet vaak voorkomen. 2.2 Onzakelijke lening en garantstelling Indien een lening niet valt onder de eerder genoemde herkwalificatie-jurisprudentie blijft de lening fiscaal als vreemd vermogen gelden. Vervolgens wordt getoetst of niet 41 Zie N.M. Ligthart en H.K. Nijkamp, Borgstelling en tbs, een paar apart!, WFR 2013/776, paragraaf 3.2. Auteurs betogen dat, omdat een regresvordering dusdanig samenhangt met de borgtocht waar zij uit voortvloeit, de zakelijkheid van de vordering afhangt van de beoordeling van de borgtocht. Ik voeg daar aan toe dat een zakelijke borgtocht (of garantstelling) door onzakelijk handelen onzakelijk kan worden, waardoor de daaruit voortvloeiende regresvorderingen eveneens onzakelijk zijn. 42 Ook A-G Van Kalmthout in BNB 2004/265 is deze mening aangedaan. Wellicht is het mogelijk dat een garant door subrogatie de vordering van de oorspronkelijke crediteur verkrijgt, en dat deze vordering reeds een deelnemerschapsvordering betrof, alhoewel het mij weinig voorkomend lijkt dat een debiteur niet aan de verplichtingen van een deelnemerschapslening voldoet en de garantie ingeroepen wordt. 15

17 een onzakelijk groot debiteurenrisico wordt genomen. Faalt de lening deze toets, dan worden de resultaten van het onzakelijke debiteurenrisico fiscaal niet in aanmerking genomen. De Hoge Raad heeft het leerstuk van de onzakelijke lening uitgelegd in zijn arresten van 25 november In deze paragraaf bespreek ik de verschillende elementen van de toets en de manier waarop deze kunnen worden gebruikt bij het toetsen van de (on)zakelijkheid van een garantstelling. Allereerst stelt de Hoge Raad in r.o dat een arm s length rente moet passen bij het karakter van de lening. Dit houdt in dat geen sprake kan zijn van een winstdelende rente, nu dit teveel het karakter van vreemd vermogen aantast. Ten tweede moet worden gekeken of een niet-winstdelende rente gevonden kan worden waarbij een onafhankelijke derde bereid zou zijn een lening te verstrekken aan de gelieerde debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Is dit niet het geval, is sprake van een onzakelijk groot debiteurenrisico en is de lening onzakelijk. Ten derde stelt de Hoge Raad dat een dergelijk debiteurenrisico onder bijzondere omstandigheden toch zakelijk kan zijn. Daarnaast bespreekt de Hoge Raad het toetsingsmoment van de zakelijkheid van de lening, en de alles-of-niets benadering Karakter van de vergoeding op een garantstelling Een arm s length vergoeding moet passen bij het karakter van het onderliggende instrument. Een winstdelende rente tast het karakter van een lening teveel aan: de lening krijgt zo teveel overeenkomsten met eigen vermogen. Zo moet ook bepaald worden welk type vergoeding het zakelijke karakter van een garantstelling niet aantast, anders zou sprake zijn van een handeling in de kapitaalsfeer. De regelgeving die bestaat geeft enige houvast. Het verrekenprijsbesluit 44 beschrijft een concerndienst als een dienst ten behoeve van een concernonderdeel welke waarde toevoegt en waarvoor dat concernonderdeel normaliter bereid is te betalen. Indien sprake is van een dergelijke dienst (zoals een garantstelling) mag voor de bepaling van de vergoeding worden aangesloten bij meerdere methodes. Echter, de vergoeding mag niet winstafhankelijk zijn: een dergelijke vergoeding wordt niet geacht in overeenstemming te zijn met het arm s 43 Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/37 en BNB 2012/38 44 Besluit van de staatssecretaris van Financiën, 30 maart 2001, IFZ2001/295M, paragraaf 6 16

18 length beginsel. In het verrekenprijsbesluit geeft de staatssecretaris dat aangesloten wordt bij de richtlijnen van de OECD. De OECD Transfer Pricing Guidelines kwalificeren de groepsgarantstelling specifiek als concerndienst 45. Onderscheid moet namelijk gemaakt worden tussen de situaties waar een concernonderdeel betere leningsvoorwaarden verkrijgt puur omdat het onderdeel van een groep is (geen groepsdienst) of wanneer de betere voorwaarden in direct verband staan met een garantstelling van een ander concernonderdeel (wel een groepsdienst). Waardering van een dergelijke dienst dient, waar praktisch mogelijk, gebaseerd te worden op de directe methode (een vergoeding per geleverde dienst). De vergoeding moet dus niet winstafhankelijk zijn. In de onzakelijke leningjurisprudentie voegt de Hoge Raad 46 daaraan toe dat de rente niet in wezen winstdelend is, daar een niet winstdelende rente dermate hoog kan zijn dat feitelijk wel sprake is van een delen in de winst. Ook bij de garantstelling laat zich een dergelijke aantasting van het karakter denken. Een garantievergoeding ter hoogte van 100% van het gegarandeerde bedrag is niet winstdelend maar ontneemt het karakter van de garantstelling: er vindt geen overdracht van een debiteurenrisico plaats. De jurisprudentie geeft aanwijzingen over een gebruikelijke hoogte van de garantievergoeding. In de hofuitspraak die heeft geleid tot BNB 2004/ moet het hof een vergoeding voor het afkopen van een garantieverplichting berekenen. Het hof neemt een vergoeding van 20% van het garantgestelde bedrag aan, een gemiddelde van de door belanghebbende en inspecteur aangedragen mogelijkheden. Deze zijn zeer feitelijk onderbouwd en gebaseerd op onder meer de koersdaling van de beursaandelen van de garantgestelde debiteur. In een arrest van 9 november bevestigt de Hoge Raad het oordeel van het hof dat in die casus de garantievergoeding jaarlijks 33% van het gegarandeerde bedrag hoorde te bedragen. Dit oordeel heeft het hof, bij het ontbreken van meer actuele en meer vergelijkbare gegevens gebaseerd op een uitspraak van de Hoge Raad uit waar jaarlijks eenzelfde percentage als zakelijke vergoeding in 45 OECD Transfer Pricing Guidelines paragraaf Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/37, r.o Hof Amsterdam 30 januari 2002, nr. P98/ Hoge Raad 9 november 2001, BNB 2002/10 49 Hoge Raad 27 september 1961, BNB 1961/329 17

19 aanmerking werd genomen. De exacte hoogte van de vergoeding voor de garantstelling kent dus geen vaste maatstaven. Voor mijn analyse volstaat de conclusie dat de garantievergoeding niet winstdelend kan zijn, en voorts het karakter van de garantstelling niet aan moet tasten door het wegnemen van het debiteurenrisico Bereidheid onafhankelijke derde In de onzakelijke lening-jurisprudentie geeft de Hoge Raad aan dat moet worden onderzocht of een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden de lening tegen een niet winstdelende rente aan zou gaan. De onafhankelijke derde die wordt gezocht is dezelfde als die in artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) genoemd wordt 50. Bij de garantstelling zal dus naar eenzelfde onafhankelijke derde moeten worden gezocht. Zoals eerder aangegeven is een garantstelling voor een paraplukrediet moeilijk denkbaar in ongelieerde situaties. Echter, de transactie bestaat uit twee elementen (het krediet en de garantstelling) en voor beiden afzonderlijk kan een derde worden gezocht. Gezocht moet worden naar een derde die bereid is garant te staan voor het gehele krediet terwijl de regresvordering pas geïnd kan worden nadat het krediet is voldaan en de garantievergoeding niet winstdelend is. Hierbij denk ik aan kredietverzekeraars: partijen die, meer dan banken, er hun onderneming van maken te beleggen in debiteurenrisico s. Kan zo n derde niet gevonden worden dan is de garantstelling onzakelijk, behoudens bijzondere omstandigheden Bijzondere omstandigheden De Hoge Raad maakt uitzondering voor leningen die geen onafhankelijke derde wil verstrekken maar door bijzondere omstandigheden toch zakelijk zijn 51. Wat deze omstandigheden dan zijn, houdt de Hoge Raad voor zich. Gedacht kan worden aan juridische obstakels, maar ook bedrijfseconomische belangen. Naast de relatie crediteurdebiteur kan de relatie afnemer-producent een rol spelen, of kan de crediteur een extra 50 Zie ook O.C.R. Marres, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/ Zie r.o van Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/37 18

20 voordeel verkrijgen dat de onzakelijkheid wegneemt 52. Deze omstandigheden moeten worden geïdentificeerd en gewaardeerd om de zakelijkheid van de lening te bepalen. In geval van een garantstelling kunnen dergelijke bijzondere omstandigheden ook denkbaar zijn. Bij een groepsgarantstelling voor een kredietfaciliteit springen ze duidelijk in het oog: de garant verkrijgt een kredietfaciliteit onder gunstigere voorwaarden. Het is zelfs mogelijk dat de zakelijk handelende crediteur de kredietfaciliteit niet levert zonder groepsgarantstelling 53. Dergelijke omstandigheden spelen een rol bij de beoordeling van de zakelijkheid van de groepsgarantstelling Toetsingsmoment De Hoge Raad stelt in r.o van het arrest van 25 november dat het op het moment van aangaan wordt getoetst op zakelijkheid van een lening. Gedurende de looptijd kan de lening van kleur verschieten door handelen van de crediteur 55. Een dergelijke karakterwijziging laat zich bijvoorbeeld denken wanneer de crediteur van een zakelijke lening rechten prijsgeeft, zoals een garantie, of nalaat van bepaalde rechten gebruik te maken (opeisen van de hoofdsom na een afgesproken tijd). De Hoge Raad noemt specifiek handelen van de crediteur, waarmee omstandigheden die buiten de macht van de crediteur liggen buiten beschouwing worden gelaten (zoals een omslag in de economische conjunctuur). In voorkomende gevallen zullen zakelijk handelende crediteuren een actie ondernemen (zoals het inroepen van afgesproken rechten), en kan een nalaten van handelen ook onzakelijkheid met zich meebrengen 56. In zoverre kunnen omstandigheden die buiten de macht van de crediteur liggen, zoals conjunctuurbewegingen, wel een rol spelen. Daarnaast zal een karakterwijziging de andere kant op ook mogelijk zijn: indien naderhand de crediteur en debiteur de 52 Een voorbeeld is Hoge Raad 28 juni 2002, FED 2003/324, waar een verrekenprijs voor een bepaald product die belanghebbende een structureel verlies gaf toch zakelijk was, omdat alle producten samen genomen leidden tot winst en het denkbaar was dat het verlieslijdende product essentieel was voor het totaal aan transacties. 53 Zo ook F. Horzen in zijn noot bij Hof Arnhem 15 maart 2011, NTFR 2011/850, die stelt dat het eerder regel is dan uitzondering dat een crediteur een groepsgarantstelling eist. 54 Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/37 55 Hoge Raad 1 maart 2013, BNB 2013/148 verduidelijkt de bewijslastverdeling bij het kleurverschieten: die ligt bij diegene die zich daarop beroept. Voorts geeft de Hoge Raad aan dat indien een zakelijke lening onzakelijk wordt, een afwaarderingverlies aftrekbaar is dat een onafhankelijke derde had geleden indien deze maatregelen had genomen om te voorkomen dat de zakelijke lening onzakelijk zou worden. Dit is logisch: het betreft namelijk een verlies dat ook bij zakelijk handelen wordt geleden. Zie ook I.M. de Groot, Verrassende ontwikkelingen omtrent de onzakelijke lening, WFR 2013/748, paragraaf Dit speelde in de hofuitspraak die aanleiding gaf tot Hoge Raad 1 maart 2013, BNB 2013/148, welk oordeel in cassatie niet is bestreden 19

21 voorwaarden van de lening verzakelijken, kan een onzakelijke lening alsnog zakelijk worden 57. Ook bij garantstellingen kan handelen van de garant of de economische conjunctuur een rol spelen. Daarom dient sprake te zijn van eenzelfde continue toets. Dus wordt eerst bij aangaan van de garantie getoetst of het debiteurenrisico aanvaardbaar is voor een onafhankelijke derde. Vervolgens moet gekeken worden of de garantie niet na verloop van tijd van kleur verschiet. In de loop van de garantie kan de garant namelijk handelingen verrichten (of nalaten) welke een zakelijke garantie onzakelijk maken. Gedacht kan worden aan de situatie waar de garant eerder uitbetaalt aan de crediteur dan nodig volgens de overeenkomst, bijvoorbeeld voordat de crediteur zekerheidsrechten heeft uitgewonnen 58. De garant/aandeelhouder kan uit aandeelhoudersmotieven wensen dat de debiteur/dochter niet getroffen wordt door uitwinning door de crediteur. Op een zelfde manier als bij een lening moet aldus continue getoetst worden. Overigens geldt dat het feit dat een debiteurenrisico zich manifesteert en de garant moet betalen (en een verlies lijdt op de regresvordering) niet per definitie onzakelijkheid impliceert; een dergelijk debiteurenrisico is juist de kern van de (zakelijke) garantie Alles-of-niets benadering De Hoge Raad benadrukt in r.o van het arrest van 25 november dat een lening niet opgeknipt dient te worden in een zakelijk en onzakelijk deel: er is sprake van één overeenkomst en daarbij hoort slechts één debiteurenrisico. De Hoge Raad verwijst hier expliciet naar eenzelfde benadering als bij een garantie: Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening. Aldus geldt bij de garantstelling hetzelfde: indien civielrechtelijk sprake is van één overeenkomst, wordt deze fiscaal ook als één overeenkomst behandeld. 2.3 Het toetsingskader voor garantstellingen 57 Een debiteur die naderhand akkoord gaat met striktere leningsvoorwaarden bevoordeelt hiermee mogelijk de aandeelhouder/crediteur. Dit neemt niet weg dat de lening zakelijk wordt. 58 Dit kan overigens zakelijk zijn, als de waarde van de regresvordering minus de kosten van uitbetaling groter is vóór uitwinning dan na uitwinning 59 Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/37 20

22 Ik concludeer dat een garantstelling een met een lening vergelijkbaar toetsingskader doorloopt. Het kader bestaat uit drie vragen: 1) Valt de garantie onder de fiscale herkwalificatie: a. als een schijnhandeling, of b. als een bodemloze put-garantie, of c. als een deelnemerschapsgarantie? 2) Is sprake van een onzakelijke garantie? a. geen onafhankelijke derde is bereid tegen een niet winstdelende vergoeding de garantie te verstrekken, b. behoudens bijzondere omstandigheden 3) Is de prijs zakelijk? Indien vraag 1 en 2 met nee worden beantwoord, is sprake van een zakelijke garantstelling en vallen de voor- en nadelen in de fiscale winst. Het toetsingsmoment is continu, en de garantstelling kan niet fiscaal worden opgeknipt in een zakelijk en onzakelijk deel. Dit kader kan gebruikt worden om te bepalen of de garantstelling in de fiscale winstsfeer hoort te vallen. Om tot de fiscale winst te komen moet het exacte bedrag worden bepaald waarmee de garantstelling de winst beïnvloedt. Hoe dit exact moet onderzoek ik slechts beperkt in deze scriptie. In paragraaf 4.1 en de discussie wijd ik er enkele opmerkingen aan. Hoofdstuk 3 Mijn toetsingskader zoals besproken in hoofdstuk 2 wijkt af van het kader dat de Hoge Raad schept in zijn arrest van 1 maart 2013, BNB 2013/109. In paragraaf 3.1 beschrijf ik dit kader en de overwegingen die hiertoe hebben geleid. Paragraaf 3.2 vergelijkt het kader van de Hoge Raad met mijn kader uit hoofdstuk 2 via een aantal voorbeelden. Paragraaf 3.3 sluit dit hoofdstuk af met een pleidooi voor een hanteerbare combinatie van beide kaders. 3.1 Hoge Raad 1 maart 2013, BNB 2013/109 In het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2013 was sprake van een paraplufinanciering. De crediteur verstrekte een kredietfaciliteit aan het concern en 21

23 eiste dat alle concernmaatschappijen zich hoofdelijk aansprakelijk zouden stellen. Voorts was afgesproken dat indien de garantie zou worden ingeroepen, de regresvordering pas opgeëist zou worden zodra de totale schuld aan de crediteur was voldaan. Het ging slecht met enige concernonderdelen en daarom werd belanghebbende aangesproken. De regresvordering die belanghebbende op een groepsmaatschappij verkreeg had een contante waarde van nul, waardoor belanghebbende een afwaarderingverlies claimde. De inspecteur stond dit niet toe. Rechtbank en Hof 60 volgden de inspecteur onder toepassing van het leerstuk van de onzakelijke lening. De Hoge Raad opent haar uitspraak met een college over groepsgarantstellingen. De Hoge Raad stelt drie cumulatieve voorwaarden 61 : i) Een concernvennootschap neemt deel aan een kredietarrangement waarin ii) iii) tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern; Die concernvennootschap stelt zich hoofdelijk aansprakelijk voor alle vorderingen op andere concernvennootschappen die voortvloeien uit het kredietarrangement; en De regresvordering die ontstaat uit de aansprakelijkheid wordt pas opgeëist als de gehele schuld voortvloeiend uit het kredietarrangement is voldaan. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, geldt dat het aanvaarden van de groepsgarantstelling haar oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen 62. Uitgaven die hun oorsprong vinden in een dergelijke aansprakelijkstelling blijven bij de winstbepaling buiten beschouwing. Andere voordelen uit de garantstelling, zoals uit het kredietarrangement voortvloeiende transacties tussen concernmaatschappijen, worden wel in de winst betrokken. Mijns inziens bedoelt de Hoge Raad hiermee niet dat mogelijke garantievergoedingen wel in de winst vallen; de Hoge Raad heeft het specifiek over voordelen die opkomen in de uitoefening van de ( ) ondernemingen 63. Nu de garantie niet binnen die ondernemingen zou vallen, moet dat ook gelden voor de garantievergoeding. Wel vallen in de winst transacties die verband houden met de kredietfaciliteit, zoals onderlinge, zakelijke transacties die zonder krediet niet plaats 60 Rechtbank Arnhem 5 augustus 2010, LJN BN3301 en Hof Arnhem 15 maart 2011, LJN BP R.o. 3.4 van Hoge Raad 1 maart 2013, BNB 2013/ M.i. gebruikt de Hoge Raad de term vennootschapsrechtelijke betrekkingen in plaats van aandeelhoudersrelaties om aan te geven dat er geen onderscheid is tussen garanties omhoog, omlaag of opzij. Vergelijk ook Hoge Raad 31 mei 1978, BNB 1978/ Hoge Raad 1 maart 2013, BNB 2013/109, r.o