Valutaresultaten en art. 10a Wet Vpb 69.

Transcriptie

1 Valutaresultaten en art. 10a Wet Vpb 69. M.I. van Zielst Administratienummer: Afstudeerscriptie Fiscaal Recht Afstudeerdatum: 28 september 2011 Examencommissie: drs. F.J. Elsweier en prof. dr. J.A.G. van der Geld

2 Inhoudsopgave 1 Inleiding Inleiding Probleemstelling Verantwoording van de opzet Beschrijving art. 10a Vpb Inleiding Ratio en totstandkoming van art. 10a VPB Ratio Totstandkomingen en wijzigingen art. 10a Vpb Beschrijving art. 10a Vpb Lid Lid 2: schuld aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling Lid 3: het tegenbewijs Lid 4 en lid 5: verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon Fraus Legis Inleiding Fraus legis voor de invoering van art. 10a Vpb De directe aanleiding voor de invoering van art. 10a Vpb Fraus legis na de invoering van art. 10a Vpb Toetsingskader Inleiding Wethistorische analyse Conclusie wethistorische analyse Taalkundige analyse Niet in aftrek Renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen Conclusie taalkundige analyse Wetsystematische analyse Art. 10 Vpb Artikel 13 Vpb vóór het Bosal-arrest Art 13 Vpb na het Bosal-arrest Jaaroverschrijdende saldering Conclusie wetsystematische analyse Teleologische analyse... 28

3 3.5.1 Conclusie teleologische analyse Conclusies naar aanleiding van de vier analyses Inleiding Conclusies Evaluatie conclusies Toetsingskader Jurisprudentie Inleiding Jurisprudentie Rechtbank Haarlem 9 december Hof Amsterdam 1 juli Hoge Raad 16 januari Conclusie AG Wattel van 24 maart Conclusie Rechtbank Haarlem 9 december Hof Amsterdam 1 juli Hoge Raad 16 januari Conclusie AG Wattel van 24 maart De vier benaderingswijzen Inleiding De symmetriebenadering De strikte benadering De valutasalderingsbenadering De ruime salderingsbenadering Toepassen van het toetsingskader op de vier benaderingswijzen Inleiding Symmetriebenadering Strikte benadering Valutasalderingsbenadering Ruime salderingsbenadering Conclusie Conclusie en aanbeveling Conclusie Aanbeveling Literatuur- en jurisprudentielijst... 48

4 1 Inleiding 1.1 Inleiding Art. 10a Vpb is gericht op het tegengaan van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Zonder art. 10a Vpb zou het mogelijk zijn om door middel van het creëren van schuldverhoudingen binnen concernverband aftrek van rente te doen ontstaan bij een in Nederland belastingplichtig lichaam, terwijl de daartegen over staande rentebate niet belast is bij het renteontvangende lichaam, vanwege het feit dat deze is gevestigd in een taxhaven, is vrijgesteld van belasting, of beschikt over verrekenbare verliezen. Het artikel voorkomt deze winstdrainage door in een aantal situaties de aftrek van rente uit te sluiten. Het eerste lid van het artikel vermeldt dat bij het bepalen van de winst de rente ter zake van schulden die het gevolg zijn van specifiek genoemde rechtshandelingen niet in aftrek komt, en dat onder rente ook wordt begrepen kosten en valutaresultaten. In de praktijk en in de literatuur 1 is de vraag gerezen hoe dit begrip valutaresultaten moet worden geduid. Het is duidelijk dat een valutaverlies op een art. 10a Vpb - schuld niet aftrekbaar is. Hoe zit het echter met een valutawinst? Betekent het dat, omdat het begrip resultaten zowel plussen als minnen omvat, art. 10a Vpb ertoe leidt dat een valutawinst op een art. 10a schuld ook buiten de winstbepaling valt, en dus is vrijgesteld? Of moet niet uit het oog verloren worden dat art. 10a een antimisbruikbepaling is, en een aftrekuitsluiting behelst, zodat positieve valutaresultaten naar hun aard daar niet onder vallen? Vrij recentelijk heeft het Hof Amsterdam zich over deze vraag gebogen, en gekozen voor een middenweg. 2 De valutawinsten zijn onbelast voor zover deze niet hoger zijn dan de verschuldigde rente en/of valutaverliezen op art. 10a schulden. Met deze uitspraak koos het Hof een andere benadering dan de Rechtbank Haarlem, die besliste dat een dergelijk positief valutaresultaat volledig is vrijgesteld. 3 De Hoge Raad heeft zich tot op heden niet uitgelaten over dit vraagstuk. In de parlementaire geschiedenis is met betrekking tot de totstandkoming van art. 10a erg weinig te vinden over de duiding van het begrip valutaresultaten. Wel heeft de staatssecretaris zich er over uitgelaten. 4 Deze benadrukte dat art.10a Vpb een antimisbruikbepaling is, en dat het gelet op die strekking niet voor de hand ligt om valutawinsten van heffing vrij te stellen. Door verschillende auteurs is echter al opgemerkt dat aan deze opmerking niet al te veel betekenis moet worden toegeschreven, omdat deze is gedaan nadat het wetgevingstraject rond art. 10a Vpb was afgerond. Het is dus slechts informatieverstrekking die de staatssecretaris als uitvoerder heeft gedaan, en niet 1 Zie bijvoorbeeld: H. Reinoud en R. de Wit, (A)symmetrie bij de behandeling van valutaresultaten op 10a-schulden, WFR 2009/ Hof Amsterdam 1 juli 2010, nr. P08/01339, V-N 2010/ Rechtbank Haarlem, 9 december 2008, nr. AWB 08/3162, V-N 2009/ Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 34, vraag 12. 4

5 als wetgever. 5 Er heerst op dit moment dus veel onduidelijkheid met betrekking tot de verhouding tussen valutawinsten en art. 10a Vpb. Door middel van dit onderzoek wil ik, aan de hand van verschillende invalshoeken, proberen een einde te maken aan deze onduidelijkheid. 1.2 Probleemstelling In lijn met bovenstaande inleiding zal mijn onderzoeksvraag luiden: Hoe dient een valutawinst ter zake van een art. 10a Vpb schuld te worden behandeld? 1.3 Verantwoording van de opzet Voor de beantwoording van de vraag is het eerst noodzakelijk om een beschrijving van art. 10a Vpb te geven. Hierbij zullen de ratio van de bepaling en de strekking ervan aan bod komen. Dit zal het onderwerp zijn van hoofdstuk 2. Vanwege het verband tussen art. 10a Vpb en het leerstuk van fraus legis zal aan dit laatste begrip in dit hoofdstuk ook enige aandacht worden gegeven. Om te kijken hoe valutawinsten dienen te worden behandeld onder art. 10a, zal ik een toetsingskader ontwerpen. Dit zal het onderwerp zijn van hoofdstuk 3 en 4. Om een beeld te krijgen hoe er in de rechtspraak over dit vraagstuk wordt gedacht zal ik in hoofdstuk 5 een overzicht geven van de relevante jurisprudentie. In de literatuur en de rechtspraak zijn er vier benaderingswijze te vinden voor de behandeling van valutawinsten onder art. 10a Vpb: de symmetriebenadering, de strikte benadering, de valutasalderingsbenadering en de ruime salderingsbenadering. Deze zal ik in hoofdstuk 6 één voor één beschrijven. Vervolgens zal ik deze benaderingswijzen beoordelen aan de hand van het toetsingskader. Dit zal het onderwerp zijn van hoofdstuk 7. Ik sluit het geheel af met de conclusie en een aanbeveling (hoofdstuk 8). 5 Zie onder andere de noot van de Redactie Vakstudie Nieuws bij: Hof Amsterdam 1 juli 2010, V-N 2010/

6 2 Beschrijving art. 10a Vpb 2.1 Inleiding Dit hoofdstuk zal een beschrijving geven van art. 10a Vpb. Eerst zal ik behandelen hoe het artikel tot stand is gekomen en wat de gedachte erachter is. Daarna wordt ingegaan op de verschillende onderdelen van het artikel. Tot slot komt aan bod wat de relatie is tussen het leerstuk van fraus legis en art. 10a Vpb. 2.2 Ratio en totstandkoming van art. 10a VPB Ratio Art. 10a Vpb is een per 26 december 1996 ingevoerde wettelijke bepaling 6, die zich richt op situaties van winstdrainage, ook wel winstuitholling of uitholling van de belastinggrondslag geheten. 7 Van winstdrainage is sprake als op een gekunstelde manier gebruik wordt gemaakt van het fiscale stelsel, door rechtshandelingen aan te gaan die tot doel hebben de Nederlandse winst te drukken, zonder dat daar baten tegenover staan die in Nederland of ergens anders ter wereld belast zijn. 8 Art. 10a Vpb is een antimisbruik bepaling die zich richt op dergelijke rechtshandelingen welke zich afspelen binnen concernverband. De rechtshandelingen waar art. 10a Vpb op ziet hebben tot doel om op een gekunstelde wijze vreemd vermogen, en dus een renteaftrek 9, te creëren. Gekunsteld, omdat een reële financieringsbehoefte ontbreekt. 10 Voor de toepassing van art. 10a Vpb moet een verband aanwezig zijn tussen de schuld en een van de genoemde verdachte rechtshandelingen: winstuitdelingen, teruggaven van kapitaal en kapitaalstortingen, en verwervingen en uitbreidingen van belangen in lichamen die nadien een verbonden lichaam zijn. Het verband kan eruit bestaan dat de geleende gelden direct of indirect worden aangewend voor een van de besmette transacties. Ook kan het zijn dat de geleende gelden afkomstig zijn van een eerdere besmette transactie. Met andere woorden: zowel de bestemming als de herkomst van de gelden kan tot de toepassing van art. 10a leiden. 11 De sanctie van het artikel houdt in dat de rente die samenhangt met deze handelingen niet 6 Wet van 13 december 1996, Stb S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), hoofdstuk A. (Te raadplegen via Kluwer Navigator, cluster Fiscaal Recht). 8 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), hoofdstuk A. (Te raadplegen via Kluwer Navigator, cluster Fiscaal Recht). 9 De hoofdregel onder de Vpb is dat rente in mindering op de winst kan worden gebracht. Dit volgt uit het totaalwinstbegrip van art. 8 lid 1 Vpb jo. 3.8 Wet IB O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Fiscale Monografieën nr. 113, Deventer: Kluwer 2008, p O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Fiscale Monografieën nr. 113, Deventer: Kluwer 2008, p

7 in aftrek wordt toegelaten. De sanctie geldt slechts indien er sprake is van een handeling met een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, waarbij een kwantitatief verbondenheidscriterium geldt van tenminste 33%. De reden hiervoor is dat bij dergelijke verhoudingen eerder onzakelijke transacties voorkomen dan tussen derden. Ook tussen verbonden partijen kan echter wel degelijk zakelijk worden gehandeld. Vandaar dat in art. 10a Vpb tegenbewijsmogelijkheden zijn opgenomen Totstandkomingen en wijzigingen art. 10a Vpb Codificatie van fraus-legisjurisprudentie Tot aan de introductie van art. 10a Vpb werden gevallen van winstdrainage bestreden met behulp van het leerstuk van fraus legis. 12 De Hoge Raad had geoordeeld dat in bepaalde gevallen waarin rente ten laste werd gebracht van Nederlandse winst, dit in strijd kon zijn met doel en strekking van de wet. Een belangrijk element hierbij was dat tegenover de vermindering van de Nederlandse winst, bij de ontvanger geen heffing over de rente stond die naar Nederlandse maatstaven als redelijk was aan te merken. 13 Naar het oordeel van de wetgever was het, omwille van de duidelijkheid en de rechtszekerheid, van belang om deze lijn in de jurisprudentie in wetgeving neer te leggen. 14 Dit heeft uiteindelijk geleid tot de Wet van 13 december 1996, Stb waar art. 10a Vpb werd geïntroduceerd (naast een antimisbruikbepaling voor overnameholdings). Hoewel art. 10a Vpb met name tot doel had om de fraus-legisjurisprudentie te codificeren, hield het artikel ook een correctie op deze jurisprudentie in. De staatssecretaris was het niet eens met het in de jurisprudentie ontwikkelde criterium van redelijke heffing. Volgens de Hoge Raad kon er ook sprake zijn van redelijke heffing, indien bij de crediteur van de rente ten gevolge van verrekening van verliezen of andere aanspraken per saldo feitelijk geen belasting werd geheven. Met de invoering van art. 10a Vpb heeft de staatssecretaris dit hersteld: indien er sprake is van verrekening van verliezen of andere aanspraken waardoor er feitelijk geen heffing plaatsvindt, is er geen sprake van een redelijke heffing die de renteaftrekbeperking voorkomt. Een ander verschil ten opzichte van de jurisprudentie was dat art. 10a Vpb de bewijslast met betrekking tot de zakelijkheid van de overwegingen aan de belastingplichtige toewees S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), hoofdstuk A. (Te raadplegen via Kluwer Navigator, cluster Fiscaal Recht). 13 Zie over de verhouding tussen fraus-legis en art. 10a Vpb uitvoeriger hoofdstuk Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, p O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Fiscale Monografieën nr. 113, Deventer: Kluwer 2008, p

8 Werken aan Winst Bij de Wet Werken aan Winst 16 is de winstdrainagewetgeving grondig gewijzigd. Per 1 januari 2007 is de renteaftrekcompartimenteringsregeling van art. 15ad Vpb vervallen, en de externe overnames waarvoor dit artikel gold zijn onder het bereik van art. 10a Vpb gebracht. Het oude eerste lid, dat zag op rente ter zake van aan de rechthebbende schuldig gebleven dividenduitdelingen, kapitaalteruggaven, kapitaalstortingen en aflossingen of verstrekkingen van geldleningen die bij de schuldenaar feitelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van art. 10 lid 1 onderdeel d Vpb., kwam te vervallen. Sinds 1 januari 2007 is art. 10a Vpb daarmee niet meer van toepassing op schuldigerkenningen aan niet-verbonden lichamen of natuurlijke personen. De schuldigerkenningen aan wel verbonden lichamen en natuurlijke personen vallen sinds die datum onder het nieuwe eerste lid. Tevens geldt sinds 1 januari 2007 voor alle gevallen van art. 10a Vpb een uniforme tegenbewijsregeling. Enerzijds kan de zakelijkheid van het samenstel van transacties als tegenbewijs dienen, anderzijds een redelijke heffing bij de ontvanger van de rente. Ook is bepaald wat een redelijke heffing is: een winstbelasting die resulteert in een effectieve druk van ten minste 10%. Voorts is een nieuwe bepaling ingevoegd in het tweede lid, welke bepaalt dat van een verband tussen schuld en rechtshandeling ook sprake kan zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de besmette rechtshandeling. Blijkens de uitdrukking rechtens dan wel in feite direct of indirect in art. 10a lid 1, aanhef Vpb kunnen sinds 1 januari 2007 ook indirecte verbanden tot besmetting leiden. Tot slot is het begrip verbonden lichaam aangepast, in die zin dat daaronder ook relaties via echtgenote, partner of minderjarige kinderen zijn begrepen januari 2008 De laatste wijziging van het artikel vond plaats in 2008, en had betrekking op de tegenbewijsregeling. Sinds 1 januari 2008 kan, ondanks dat de belastingplichtige aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van compenserende heffing, de aftrek van rente worden geweigerd indien de inspecteur op zijn beurt aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op de verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan, of welke op korte termijn zullen ontstaan. 18 Daarnaast kan de inspecteur, ondanks de aangetoonde compenserende heffing, aannemelijk maken dat er aan de schuld of de daarmee verband houdende rechtshandeling geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 16 Wet van 30 november 2006, Stb. 2006, Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, p Artikelsgewijs commentaar art. 10a Vpb, in: T. Groeneveld e.a. (red) Fiscale encyclopedie De Vakstudie, aantekening (Te raadplegen via Kluwer Navigator, cluster Fiscaal Recht). 8

9 2.3 Beschrijving art. 10a Vpb Lid 1 Ingevolge art. 10a lid 1, aanhef Vpb komt bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de onder sub a, b en c genoemde rechtshandelingen. Ik zal de belangrijkste elementen hieruit nu toelichten Schulden Met ingang van 1 januari 2007 is de term geldleningen in art. 10a lid 1, aanhef Vpb vervangen door schulden. Volgens de minister is met deze wijziging verduidelijkt dat bepaling niet beperkt is tot geldleningen in civielrechtelijke zin. 19 Het begrip geldlening staat gedefinieerd in art. 10d lid 7 Vpb: het moet gaan om een vordering of schuld die voortvloeit uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst en waarbij rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst. 20 Het begrip schuld is breder dan deze definitie en omvat mede een schuldigerkenning, een lijfrenteverplichting, of een pensioenverplichting Renten Voordat aan art. 10a Vpb kan worden toegekomen, moet eerst worden vastgesteld of (fiscaal) sprake is van een lening (en dus van rente waar de renteaftrekbeperking op van toepassing zou kunnen zijn), en niet van kapitaal (in welk geval er sprake is van dividend). De Hoge Raad hanteert als uitgangspunt dat de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking in eerste instantie ook de fiscale kwalificatie bepaalt. 22 In het arrest van HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 is bepaald dat er slechts een uitzondering op deze regel geldt, indien er sprake is van in zekere zin deelhebben in de schuldenaar door de schuldeiser. Dit is het geval indien cumulatief aan de volgende eisen is voldaan: 19 Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 8, p Zie omtrent de reikwijdte van het begrip geldlening nader R. Snoeij, De ene geldlening is de andere niet, WFR 2011/ Zie S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), hoofdstuk C. (Te raadplegen via Kluwer Navigator, cluster Fiscaal Recht). 22 HR 27 januari 1988, BNB 1988/217. 9

10 1. er is sprake van een winstafhankelijke vergoeding 23 ; 2. er is sprake van chterstelling bij alle concurrente schuldeisers, en; 3. de schuld heeft geen vaste looptijd, maar is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling, of liquidatie. 24 Naast de uitzondering van het in zekere zin deelhebben heeft de Hoge Raad in 1988 in het bodemloze-put-arrest nog twee uitzonderingen genoemd waarbij niet de civielrechtelijke kwalificatie de doorslag geeft. De eerste uitzondering is de leer van schijn en wezen: indien partijen in werkelijkheid iets anders bedoelen dan zij doen voorkomen, wordt deze werkelijkheid fiscaal gevolgd. De tweede uitzondering is het bodemloze-put-criterium: indien het op het moment van geldverstrekking duidelijk is voor de creditrice dat zij haar geld niet meer zou terugkrijgen zal fiscaal de civielrechtelijke vorm van lening niet worden gevolgd. Als er sprake is van één van bovenstaande uitzonderingen wordt de vergoeding op de geldverstrekking niet behandeld als een vergoeding voor vreemd vermogen, maar als een vergoeding voor eigen vermogen (dividend). Gevolg is dat deze niet in mindering kan worden gebracht op de fiscale winst. Omdat de vergoeding geldt als dividend is art. 10a Vpb hier niet op van toepassing. Wanneer er wel sprake is van rente en de creditrice is een gelieerd persoon 25 (aandeelhouder, dochter- of zustermaatschappij), zal er moeten worden nagegaan of de rente wel zakelijk is op grond van art. 8b Vpb. Wanneer er tussen onafhankelijke partijen een ander bedrag aan rente zou zijn overeengekomen, wordt slechts het zakelijke deel van de rente voor de heffing van vennootschapsbelasting in aftrek genomen. 26 Vervolgens is het deze tot het zakelijke deel teruggebrachte rente die aan art. 10a wordt getoetst Kosten Bij dit begrip kan gedacht worden aan kosten die gemoeid zijn met het opstellen en registreren van akten van geldlening, bancaire kosten en kosten van zekerheidsstelling. Opgemerkt moet worden dat deze kosten zich binnen concern niet vaak zullen voordoen. De kosten zijn niet slechts van aftrek uitgesloten indien ze zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een mislukte poging om door tussenschakeling 23 Waarbij een bijna geheel winstafhankelijke vergoeding ook voldoende is om als eigen vermogen te kwalificeren. Zie HR 25 november 2005, BNB 2006/82. In casu was er sprake van een vergoeding op de lening die slechts voor 1% vast stond, voor het overige was de vergoeding winstafhankelijk. 24 In het arrest van 25 november 2005, BNB 2006/82, oordeelde de Hoge Raad in aanvulling hierop dat alleen een looptijd van 50 jaar of korter als voldoende kort wordt beschouwd om als vast te gelden. 25 Indien de creditrice geen gelieerd persoon is, zal de rente per definitie at arms length zijn. 26 P.G.H. Albert, Renteaftrek in de Wet VPB Fiscale Geschriften. Amersfoort: Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers 2004, p

11 van een bank de aftrekbeperking te omzeilen. 27 Als de bank gebruikt wordt als doorstroomvehikel, dus als kassier die de belastingplichtige in staat stelt om indirect van een verbonden lichaam te lenen, zijn de kosten die de bank hiervoor in rekening brengt van aftrek uitgesloten. Tot slot is in de wetsgeschiedenis vermeldt dat onder het kostenbegrip van art. 10a Vpb ook kosten en verliezen vallen ter afdekking van valuta- en renterisico s Valutaresultaten Indien de schulden in een andere valuta luiden dan de valuta waarin de winst wordt berekend, kunnen zich valutaresultaten voordoen. Het is op grond van de wettekst duidelijk dat negatieve valutaresultaten op deze schulden niet in aftrek kunnen worden gebracht. Zoals reeds beschreven in par. 1.1 heerst er echter onduidelijkheid hoe het zit met positieve valutaresultaten. Er zijn wat dit betreft vier benaderingswijze te onderscheiden, welke ik beschrijf in hoofdstuk 4. Overigens biedt art. 7 lid 5 Vpb de mogelijkheid om op verzoek het belastbare bedrag te berekenen in een andere geldeenheid dan de euro. Indien gekozen wordt voor de valuta waarin de 10a-schuld luidt, kunnen valutaresultaten voorkomen worden Rechtens dan wel in feite direct of indirect Inleiding Voor de toepassing van art. 10a Vpb moet er sprake zijn van twee verbanden: een verband tussen de schuld en een verbonden lichaam of verbonden persoon, en een verband tussen de schuld en een van de opgesomde rechtshandelingen. Beide verbanden gaan vergezeld van de woorden rechtens dan wel in feite direct of indirect. 29 Ik zal eerst nader ingaan op de implicaties van deze zinsnede voor het verband tussen de schuld en een verbonden lichaam of verbonden persoon. Daarna zal ik onder par hetzelfde doen voor het tweede verband Rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd Een schuld is rechtens verschuldigd aan een persoon indien die persoon verbintenisrechtelijk als crediteur geldt. 30 Een schuld is in feite verschuldigd aan een persoon indien deze verbintenisrechtelijk niet als de crediteur geldt, maar feitelijk wel het debiteurenrisico loopt. In de 27 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Fiscale Monografieën nr. 113, Deventer: Kluwer 2008, p Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 4, p J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Fiscale Monografieën nr. 113, Deventer: Kluwer 2008, p

12 memorie van toelichting is deze feitelijke verschuldigdheid nader toegelicht. 31 Er moet gekeken worden naar alle relevante omstandigheden, waarbij met name aandacht gaat naar de rente, de looptijd van de lening, het overeengekomen aflossingsschema, de hoogte van de verstrekte lening in relatie tot de intrinsieke waarde van de overgenomen aandelen en eventueel gestelde zekerheden. 32 Deze omstandigheden kunnen dan tezamen bezien tot de conclusie leiden dat de aan het crediteurschap verbonden risico s in feite niet worden gedragen door de niet-verbonden schuldeiser, maar door een met de schuldenaar verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon. Daarbij noemt de memorie van toelichting een voorbeeld: een dochtermaatschappij sluit bij een derde een lening af teneinde dividend uit te betalen of gestort kapitaal terug te betalen. Indien de moedermaatschappij een reëel risico loopt te worden aangesproken voor de terugbetaling van de lening dan doet zich materieel gezien een schuldigerkenning van dividend of teruggaaf van gestort kapitaal voor. Met de term indirect wordt gedoeld op de situatie dat een derde tussen de belastingplichtige en het verbonden lichaam of de verbonden natuurlijke persoon wordt geschakeld. In plaats van dat een belastingplichtige bijvoorbeeld kiest voor het schuldig erkennen van dividenden, kan hij een geldlening aantrekken om de dividenden uit te keren. Als de geldverstrekker in een dergelijk geval door de gerechtigde tot de dividenden in staat wordt gesteld om de lening te verstrekken, is er sprake van een indirect verschuldigdheid. 33 Het gaat er hier om dat het verbonden lichaam of de verbonden natuurlijke persoon de derde in staat stelt om de lening te verschaffen door deze van voldoende middelen te voorzien. 34 Concluderend is de terminologie rechtens dan wel in feite direct of indirect gekozen om de materiële werkelijkheid voorop te stellen 35, om zo een ruime werking van art. 10a Vpb te bereiken Rechtens dan wel in feite direct of indirect verband met de rechtshandelingen Naast een rechtens dan wel in feite direct verband tussen de schuld en een verbonden lichaam moet dit verband per 1 januari 2007 ook aanwezig zijn tussen de lening en de rechtshandeling. Per 1 januari 2007 is dit toegevoegd aan lid 1 om een arrest van de Hoge Raad te repareren. 36 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat om een verband tussen de rechtshandeling en de lening vast te 31 Kamerstukken II 1995/1995, , nr. 3. p Ik ben het echter met Marres eens dat voor de vraag wie er naast de directe crediteur het debiteurenrisico draagt deze omstandigheden niet van belang zijn, maar dat het er enkel om gaat wie er naast de debiteur nog meer uitwinbaar is. Zie O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Fiscale Monografieën nr. 113, Deventer: Kluwer 2008, p Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 5, p O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Fiscale Monografieën nr. 113, Deventer: Kluwer 2008, p Al blijft de wetgever wel de mogelijkheid open houden om toch een formele toets aan te houden. Zie voor kritiek hier op: J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p HR 17 juni 2005, BNB 2005/

13 kunnen stellen, al op het moment van de rechtshandeling vast moet staan dat bij de inlener een financieringsbehoefte aanwezig is vanwege een voorgenomen investering. In casu ging het om een belastingplichtige (BV X) die een storting van gelden deed in een in België gevestigde dochtermaatschappij. Deze dochtermaatschappij leende dit bedrag door aan de in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij van BV X, welke het bedrag weer doorleende aan BV X in verband met een acquisitie. In de twee jaren daarna leent de in België gevestigde dochtermaatschappij het bij haar gestorte kapitaal weer terug aan BV X. Uiteindelijk lost BV X hiermee de schuld af bij de moeder. Omdat ten tijde van de storting in de Belgische dochtermaatschappij BV X nog geen voornemen had voor de acquisitie, stond de hiermee gepaard gaande financieringsbehoefte dus nog niet vast, en was art. 10a Vpb niet van toepassing. De wetgever heeft dit willen repareren door toe te voegen dat de schuld rechtens dan wel in feite direct of indirect verband moeten houden met de rechtshandeling. 37 Daarnaast heeft hij dit nog eens willen verduidelijken in een destijds nieuw art. 10a lid 2 Vpb, zie par Onderdeel a, b en c: de rechtshandelingen Onderdeel a: winstuitdeling of teruggaaf van kapitaal Art. 10a lid 1 onderdeel a Vpb bepaalt dat de rente op een schuld die verband houd met een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon niet in aftrek komt. Onder winstuitdelingen worden niet alleen formele, maar ook verkapte dividenden verstaan. 38 Bij een schuld die verband houdt met een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige kan gedacht worden aan het geval waarin een dochtermaatschappij eigen aandelen inkoopt bij de moedermaatschappij, tegen schuldig blijven van de koopsom. 39 Naast schulden die verband houden met een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal van de belastingplichtige zelf, is art. 10a lid 1 onderdeel a Vpb eveneens van toepassing op schulden in verband met uitdelingen en terugbetalingen van een 37 Verschillende auteurs merken op dat de woorden rechtens dan wel in feite in deze context weinig betekenis hebben omdat er slechts feitelijke verbanden bestaan (tenzij er sprake is van een verband dat bij wetsfictie aanwezig wordt geacht). Zie o.a. S.A.W.J. Strik, De letter van de wet, NTFR 2006/1457, en O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Fiscale Monografieën nr. 113, Deventer: Kluwer 2008, p Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 5, p S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), hoofdstuk B. (Te raadplegen via Kluwer Navigator, cluster Fiscaal Recht). 13

14 verbonden lichaam 40 dat aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. Hierbij valt te denken aan de volgende situatie 41 : Taxhaven Co Lening Belastingplichtige Dividend A BV De in Nederland gevestigde A BV doet een dividenduitkering aan een laagbelaste groepsmaatschappij (Taxhaven Co), welke het geld doorleent aan de belastingplichtige. In dit geval wordt de Nederlandse grondslag uitgehold, zonder dat daar een compenserende heffing bij Taxhaven Co tegenover staat (waardoor de tegenbewijsregeling van art. 10 lid 3 onderdeel b Vpb niet van toepassing is, zie par ) Onderdeel b: kapitaalstorting Art. 10a lid 1 onderdeel b Vpb ziet op een kapitaalstorting door de belastingplichtige in een met hem verbonden lichaam. De rente op een schuld aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, welke schuld verband houdt met een kapitaalstorting in een verbonden lichaam wordt in beginsel niet in aftrek toegelaten. Het onderdeel is eveneens van toepassing op een kapitaalstorting door een met de belastingplichtige verbonden lichaam dat aan de vennootschapsbelasting is onderworpen, of een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont. Onder kapitaalstortingen worden zowel stortingen van nominaal kapitaal en agio begrepen, als informeel kapitaal Zie par voor de definitie van een verbonden lichaam onder art. 10a Vpb. 41 Voorbeeld ontleend aan O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Fiscale Monografieën nr. 113, Deventer: Kluwer 2008, p Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 8, p

15 Onderdeel c: een verwerving of uitbreiding van een belang In art. 10a lid 1 onderdeel c Vpb gaat het om de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam is. Naar de letter van de wet vallen zowel verwervingen en uitbreidingen binnen concern onder de bepaling (interne verhangingen), als verwervingen en uitbreidingen van lichamen van buiten het concern (acquisities). De bepaling richt zich tegen de renteaftrek op een schuld die door de belastingplichtige is aangegaan in verband met de verhanging of acquisitie. 43 Een verhanging leidt ertoe dat zonder dat er een wezenlijke verandering in de vermogenspositie van de verhangen vennootschap of de oorspronkelijke aandeelhouder optreedt, een renteaftrek ten laste van de Nederlandse winst kan worden gecreëerd. 44 Daarbij wordt heffing over de dividenden van of de vervreemdingswinsten op de verhangen vennootschap vaak voorkomen door de deelnemingsvrijstelling, of door het aangaan van een fiscale eenheid. Net als onderdeel a en b is onderdeel c niet alleen van toepassing indien het de belastingplichtige zelf is die overgaat tot de besmette rechtshandeling, maar ook indien een met de belastingplichtige verbonden lichaam dat aan de Vpb is onderworpen, of een verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, overgaat tot de rechtshandeling. De verhanging vindt dan ergens anders in het Nederlandse deel van het concern plaats maar wordt gefinancierd met het door de belastingplichtige aangetrokken vreemd vermogen Lid 2: schuld aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling Art.10a lid 2 Vpb is (samen met de toevoeging dat ook indirecte verbanden tot besmetting kunnen leiden) met ingang van 1 januari 2007 toegevoegd om het arrest HR 17 juni 2005, BNB 2005/304 te repareren. 46 Het lid bepaalt dat voor een verband bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling ook sprake kan zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling Lid 3: het tegenbewijs Art. 10a lid 3 onderdeel a Vpb bepaalt dat de renteaftrekbeperking geen toepassing vindt indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat zowel aan de schuld als aan de daarmee verband 43 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), hoofdstuk B. (Te raadplegen via Kluwer Navigator, cluster Fiscaal Recht). 44 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Fiscale Monografieën nr. 113, Deventer: Kluwer 2008, p S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), hoofdstuk B.. (Te raadplegen via Kluwer Navigator, cluster Fiscaal Recht). 46 Zie par voor de beschrijving van dit arrest. 15

16 houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Art. 10a lid 3 onderdeel b Vpb bevat de andere tegenbewijsmogelijkheid: de belastingplichtige moet aannemelijk maken dat, kortweg, er een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing over de rente plaatsvindt. Ik zal beide onderdelen een voor een bespreken Art. 10a lid 3 onderdeel a Vpb Art. 10a lid 3 onderdeel a Vpb bevat een dubbele zakelijkheidstoets: zowel aan de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling dienen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag te liggen. Het is de belastingplichtige die dit aannemelijk moet maken. De dubbele zakelijkheidstoets is afgeleid van de verschillende-wegenleer, welke het eerst door de Hoge Raad werd aangenomen in HR 6 september 1995, BNB 1996/4 (voor de introductie van art. 10a Vpb): de omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen - in zijn geheel bezien - strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van deze doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. In het arrest was sprake van een interne verhanging. Een niet-belastingplichtige Y richtte een nieuwe vennootschap X op, en droeg de aandelen in een dochtervennootschap A over aan deze nieuwe vennootschap. Dit gebeurde gedeeltelijk als storting op de aandelen in vennootschap X en gedeeltelijk tegen schuldigerkenning. Tussen X en A werd tot slot een fiscale eenheid aangegaan. De reorganisatie zelf was ingegeven door zakelijke overwegingen. Dit betekende echter nog niet dat de wijze van financiering eveneens zakelijk was. De Hoge Raad oordeelde dat dit niet het geval was: de lening was niet noodzakelijk om het zakelijke doel te bereiken en leidde tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van belasting. Het is echter de vraag in hoeverre dit arrest nog stand houdt na HR 17 december 2004, BNB 2005/169. Het betrof een concern dat door middel van een Nederlandse tussenholding van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die tussenholding ter financiering daarvan een schuld aangaat van 63 miljoen bij de Ierse tophoudstermaatschappij. De Hoge Raad overwoog dat in dit geval het zakelijk karakter van de schuld is gegeven. De Hoge Raad voegde hier nog aan toe dat ook indien het concern de beschikking had om de overname te financieren met eigen vermogen, de keuze voor vreemd vermogen niet in strijd met doel en strekking van de wet is. Hiermee lijkt de Hoge Raad bij een externe acquisitie de zakelijkheid van zowel de schuld als de acquisitie aan te nemen, en de verschillende-wegenleer te hebben verlaten. Toch moet dit enigzins gerelativeerd worden. Het arrest betrof een aanslag Vpb voor 1993/1994. De antiwinstdrainagewetgeving was nog niet van kracht (het arrest is gewezen voor de toepassing van fraus legis), zodat de Hoge Raad ook niet gebonden was aan de parlementaire toelichting op deze 16

17 wetgeving. 47 Bovendien heeft de wetgever in de Wet Werken aan Winst afstand gedaan van de zienswijze van de Hoge Raad uit dit arrest. 48 Er wordt benadrukt dat ook in het geval van een externe acquisitie eerst de zakelijkheid van de transactie moet worden aangetoond. Is deze inderdaad zakelijk, dan is ook de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld een vereiste. Ook na het arrest HR 17 december 2004, BNB 2005/169 speelt, naast de zakelijkheid van de rechtshandeling, het zakelijk karakter van de schuld dus nog steeds een belangrijke rol Tegenbewijs bij externe financiering Een belangrijk besluit in het kader van de tegenbewijsmogelijkheid van art. 10a lid 3 onderdeel a Vpb is het Besluit van 23 december 2005, BNB 2006/ Hierin is bepaald dat de van een verbonden lichaam opgenomen geldlening en de verrichte rechtshandeling voldoen aan de zakelijkheidstoets in dien de geldlening uiteindelijk extern is gefinancierd, en er sprake is van parallelliteit tussen de intraconcerngeldlening en de externe financiering. 50 Deze parallelliteit ziet met name op de looptijd en aflossingen; verschillen in rentevergoeding kunnen verantwoord zijn indien hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag liggen Art. 10a lid 3 onderdeel b Vpb De andere mogelijkheid tot tegenbewijs geeft art. 10a lid 3 onderdeel b Vpb. De belastingplichtige kan aannemelijk maken dat de rente bij diegene die deze ontvangt in een heffing wordt betrokken welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing wordt geacht 10% te zijn. Bovendien mag er bij de ontvanger van de rente geen sprake zijn van verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken uit voorafgaande jaren waardoor over de rente per saldo geen heffing van ten minste 10% plaatsvindt. Het is aan belastingplichtige om dit aannemelijk te maken. Indien de fiscus er echter in slaagt om vervolgens aannemelijk te maken dat de geldlening is aangegaan met het oog op verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken die in het jaar van het aangaan van de schuld zijn ontstaan, dan wel op korte termijn zullen ontstaan, dan wordt niet aan de toets inzake redelijk heffing voldaan. De inspecteur heeft nog een andere mogelijkheid om tegenbewijs te geven. Indien de belastingplichtige heeft aangetoond dat er sprake is van een redelijke heffing, kan de inspecteur aantonen dat aan de schuld of de daarmee verband 47 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), hoofdstuk D. (Te raadplegen via Kluwer Navigator, cluster Fiscaal Recht). 48 Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 8, p Zie ook Hof Arnhem 1 december 2009, nr. 08/00618, V-N 2010/6.26, en de conclusie van AG Wattel bij de cassatiezaak van 30 november 2010, V-N 2011/ Overigens is het maar de vraag of er in dit geval überhaupt aan art. 10a Vpb kan worden toegekomen. De lening is immers uiteindelijk niet aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon verschuldigd. Zo oordeelde ook het Hof Arnhem in de uitspraak uit de vorige voetnoot. 51 Zie onderdeel van het besluit. 17

18 houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dan wordt de rente alsnog niet in aftrek toegelaten Lid 4 en lid 5: verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon De renteaftrekbeperking van art. 10a Vpb geldt alleen indien de rente verschuldigd is aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon. De definitie van deze begrippen is te vinden in lid 4, respectievelijk lid 5. Onder een verbonden lichaam wordt verstaan: - een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft (art. 10a lid 4 onderdeel a Vpb); - een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige (art. 10a lid 4 onderdeel b Vpb); - een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde ook een belang van ten minste een derde heeft in de belastingplichtige. Hierbij wordt een belang dat wordt gehouden door de partner of een minderjarig kind 52 van een natuurlijk persoon, aan die persoon toegerekend (art. 10a lid 4 onderdeel c Vpb). Het gaat hier dus achtereenvolgens om een deelneming van de belastingplichtige, een grootaandeelhouder in de belastingplichtige en een zustervennootschap van de belastingplichtige. 53 Art. 10 lid 4 onderdeel d Vpb bepaalt dat ook een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid een verbonden lichaam is. Als de belastingplichtige inderdaad deel uitmaakt van een fiscale eenheid bepaalt art. 10a lid 6 Vpb vervolgens dat een met de belastingplichtige verbonden lichaam op grond van art. 10a lid 4 Vpb, tevens wordt aangemerkt als een verbonden lichaam met de andere van die fiscale eenheid deel uitmakende belastingplichtigen. Onder een met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon wordt aangemerkt een natuurlijk persoon die voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam (art. 10a lid 5 onderdeel a Vpb) Onder kind wordt mede verstaan: een kind van een partner, of een pleegkind. Zie art. 10a lid 4 onderdeel c Vpb. 53 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), hoofdstuk E. (Te raadplegen via Kluwer Navigator, cluster Fiscaal Recht). 54 Art. 10a lid 5 onderdeel b Vpb geeft voor de toepassing van artikelen 13b en art. 13ba een ruimere definitie van het begrip verbonden natuurlijk persoon. 18

19 2.4 Fraus Legis Inleiding Voor de invoering van art. 10a Vpb in 1997 bestreed de fiscus de winstdrainage met behulp van het leerstuk van fraus legis. Dit komt aan bod in par In par zal ik behandelen in hoeverre het leerstuk van fraus legis nog van toepassing is op gevallen van winstdrainage na de invoering van art. 10a Vpb Fraus legis voor de invoering van art. 10a Vpb Voor het weigeren van renteaftrek met een beroep op fraus legis dient cumulatief aan twee eisen te worden voldaan. 55 Er dient sprake te zijn van een samenstel van rechtshandelingen die zijn aangegaan met als doorslaggevend motief de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting. Daarnaast moet de renteaftrek in strijd zijn met doel en strekking van de Wet Vpb Indien bij een samenstel van rechtshandelingen sprake is van de eerste eis, het verijdelingsoogmerk, betekent dat niet dat dit samenstel van rechtshandelingen ook in strijd is met doel en strekking van de wet. 56 Dit laatste is dus een zelfstandige eis voor fraus legis. 57 Wel is het zo dat omstandigheden die van belang zijn voor het verijdelingsoogmerk, ook ten grondslag kunnen liggen aan het vereiste van strijd met doel en strekking van de wet De directe aanleiding voor de invoering van art. 10a Vpb De directe aanleiding voor de invoering van art. 10a Vpb waren de arresten BNB 1996/4 t/m 6. Samenvattend werd de renteaftrek op basis van deze jurisprudentie geweigerd indien het samenstel van rechtshandelingen niet of slechts in ondergeschikte mate werd ingegeven door zakelijke motieven, of er in dat samenstel rechtshandelingen waren begrepen die voor het bereiken van op zich zakelijke doeleinden geen betekenis hebben en die zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van de Vpb. 58 Daarbij moest de renteaftrek in strijd zijn met doel en strekking van de wet. Hiervan was geen sprake indien de rente is belast met een buitenlandse heffing die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Een eventuele mogelijkheid tot verrekening van verliezen of andere verrekeningsmogelijkheden (ACT) waardoor uiteindelijk geen belasting 55 P.G.H. Albert, Renteaftrek in de Wet Vpb Fiscale Geschriften, Amersfoort: Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers 2004, p P.G.H. Albert, Renteaftrek in de Wet Vpb Fiscale Geschriften, Amersfoort: Sdu Fiscale en Financiele Uitgevers 2004, p Zie HR 18 mei 1994, BNB 1994/ HR 6 september BNB 1996/4. 19

20 verschuldigd is doet niet af aan een op zichzelf redelijke heffing. 59 Zoals al behandeld in hoofdstuk vond de wetgever het omwille van de rechtszekerheid noodzakelijk om bovenstaande jurisprudentie in wetgeving vast te leggen. Zo is art. 10a Vpb geïntroduceerd. 60 Daarnaast was hij het niet eens met het oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot het redelijke heffingscriterium uit HR 23 augustus 1995, BNB 1996/5. Met de invoering van art. 10a lid 3 onderdeel b Vpb heeft hij deze uitspraak gecorrigeerd Fraus legis na de invoering van art. 10a Vpb Het is de vraag of gevallen die niet onder art. 10a Vpb vallen nog kunnen worden bestreden met behulp van fraus legis. Veel auteurs zijn van mening dat het erg moeilijk zal zijn voor de fiscus om een renteaftrek niet toe te staan op grond van fraus legis, indien de renteaftrek niet wordt bestreden op grond van art. 10a Vpb. Voor de toepassing van fraus legis moet er immers sprake zijn van strijd met doel en strekking van de wet. Aangezien art. 10a Vpb een gedetailleerde regeling is, en de winstdrainage in ruime zin wil bestrijden, zal deze strijd moeilijk aan te tonen zijn indien de renteaftrek niet wordt beperkt door dit artikel. 61 Daarnaast is het zo dat per 1 januari 2008 de inspecteur bij de compenserende heffingstoets de mogelijkheid heeft aannemelijk te maken dat aan de schuld geen zakelijke motieven ten grondslag liggen, waardoor de ruimte voor fraus legis nog beperkter is. Indien de inspecteur dit inderdaad aantoont zal de belastingplichtige zijn renteaftrek beperkt zien op basis van art. 10a lid 3 onderdeel b Vpb, waardoor aan fraus legis niet meer toegekomen kan worden HR 23 augustus 1995, BNB 1996/5. 60 In hoeverre art. 10a Vpb inderdaad een codificatie is van de frauslegisjurisprudentie met betrekking tot winstdrainage laat ik hier in het midden. Zie O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Fiscale Monografieën nr. 113, Deventer: Kluwer 2008, p. 90 e.v., voor een nadere analyse hieromtrent. 61 Zie S.E. Faber en J.A.G. van der Geld, Het wetsvoorstel tegen winstdrainage en ter versterking van de fiscale infrastructuur, WFR 1996/749. Anders: O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Fiscale Monografieën nr. 113, Deventer: Kluwer 2008, p. 65. Hij is van mening dat de gedetailleerdheid van art. 10a Vpb niet voldoende is om de toepassing van fraus legis uit te sluiten. Belangrijker is of de wetgever heeft beoogd een uitputtende regeling te treffen tegen alle vormen van winstdrainage. Iets wat volgens hem niet het geval is. Zie ook O.C.R. Marres, Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage, WFR 2008/1431. Zie ook overigens Hof Den Haag 22 december 2010, nr. BK-09/00804, V-N 2011/ Ook het Hof den Haag ziet ruimte voor de toepassing van fraus legis naast art.10a Vpb. 62 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p

21 3 Toetsingskader 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal ik een wethistorische, taalkundige, wetsystematische en teleologische analyse maken van art. 10a Vpb. Met behulp van deze analyse zal ik in het volgende hoofdstuk een toetsingskader ontwerpen. Aan de hand van dit toetsingskader worden uiteindelijk de vier benaderingsmethoden voor de behandeling van valutaresultaten onder art. 10a Vpb, welke worden beschreven in hoofdstuk 6, beoordeeld. 3.2 Wethistorische analyse Bij de parlementaire behandeling van de introductie van art. 10a Vpb in 1996 is de behandeling van valutawinsten niet aan de orde gekomen. Het woord valutaresultaten is niet nader toegelicht. Wel is nader ingegaan op de kosten die samenhangen met het afdekken van valutarisico s. Aangezien het begrip kosten uit art. 10a lid 1 Vpb ruim gedefinieerd moet worden, vallen hier ook degelijke kosten onder. Gevolg is dus dat deze kosten niet aftrekbaar zijn onder art. 10a Vpb. Deze uitlating heeft echter voor de begrippen komen niet in aftrek en valutaresultaten niet veel betekenis, omdat het enkel gaat om de interpretatie van het kostenbegrip van art. 10a Vpb. 63 Over de resultaten die worden behaald met deze valuta-afdekkingsinstrumenten is verder niets te vinden in de parlementaire geschiedenis. 64 De staatssecretaris is later, naar aanleiding van vragen van de vaste commissie van Financiën, wel ingegaan over de behandeling van valutawinsten 65 : Vraag: Hoewel rentekosten in verband met buitenlandse deelnemingen niet langer zullen worden getroffen door de aftrekbeperking van art. 13 lid 1 Vpb, is het mogelijk dat zij van aftrek zijn uitgesloten door de werking van art. 10a Vpb (bijvoorbeeld omdat de lening verband houdt met een interne verhanging). In dit verband is nog steeds niet duidelijk in hoeverre deze bepaling uitwerkt op valutaresultaten. De CDA fractie verzoekt de staatssecretaris van de gelegenheid gebruik te maken om te bevestigen dat toepassing van art. 10a Vpb enerzijds met zich brengt dat valutaverliezen en rentekosten niet aftrekbaar zijn, maar anderzijds dat eventuele valutawinsten zijn vrijgesteld. 63 Conclusie AG Wattel 24 maart 2011, V-N 2011/ H. Reinoud en R. de Wit, (A)symmetrie bij de behandeling van valutaresultaten op 10a-schulden, WFR 2009/1010, noot Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 34, p.5. 21