De btw gevolgen van een verkoop van aandelen en de overgang van een algemeenheid van goederen.

Transcriptie

1 Master Thesis Fiscale Economie De btw gevolgen van een verkoop van aandelen en de overgang van een algemeenheid van goederen. Naam: Jessica van de Velde ANR: Datum: Opleiding: Instituut: Examinatoren: Master Fiscale Economie, Accent Indirecte Belastingen Fiscaal instituut Tilburg, Tilburg University Dr. A.H. Bomer Prof. mr. dr. G.J. van Norden

2 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen... 4 Hoofdstuk 1 Inleiding Inleiding Probleemstelling Verantwoording van de opzet... 6 Hoofdstuk 2 Fiscale Neutraliteit Inleiding Fiscale neutraliteit als stelselbeginsel Fiscale neutraliteit en het gelijkheidsbeginsel Neutraliteit tussen belastingplichtigen Neutraliteit tussen eindverbruikers Neutraliteit tussen transacties Tussenconclusie...14 Hoofdstuk 3 De aandelenoverdracht Inleiding De Belastingplichtige De houdstermaatschappij als belastingplichtige Direct of indirect moeien door de houdster Effectenhandelaar Verlengstukgedachte De verkoop van een deelneming: een belastbare handeling? Vrijstelling bij de verkoop van een deelneming Aftrek van Voorbelasting Belastbare handelingen Onbelastbare handelingen De pro rata Een voorbeeld Toetsing aan de fiscale neutraliteit Toetsing aan de fiscale neutraliteit als uitwerking van het gelijkheidsbeginsel Toetsing aan de fiscale neutraliteit als stelselbeginsel Tussenconclusie...45 Hoofdstuk 4 De overdracht van een algemeenheid van goederen

3 4.1 Inleiding De ratio van artikelen 19 en 29 van de Btw-richtlijn Voorwaarden voor de toepassing van een overdracht van een algemeenheid van goederen De overdracht van een algemeenheid van goederen bij een aandelenverkoop Het arrest X bv Het recht op aftrek van voorbelasting bij de overdracht van een algemeenheid van goederen Een voorbeeld Toetsing aan de Fiscale neutraliteit Toetsing aan de fiscale neutraliteit als uitwerking van het gelijkheidsbeginsel Toetsing aan de fiscale neutraliteit als stelselbeginsel Tussenconclusie...59 Hoofdstuk 5 Conclusie...61 Literatuurlijst...63 Jurisprudentielijst

4 Lijst van gebruikte afkortingen A-G art. BNB btw Advocaat Generaal artikel Beslissingen in Belastingzaken belasting over de toegevoegde waarde Btw-richtlijn Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, PbEU 2006 L347/1 EU FED HR Europese Unie FED Fiscaal weekblad Hoge Raad der Nederlanden HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie 1 MBB nr. NTFR Maandblad Belasting Beschouwingen nummer Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht p. pagina par. r.o. t/m V-N paragraaf rechtsoverweging tot en met Vakstudie-Nieuws Wet OB 1968 Wet op de omzetbelasting 1968 WFR Weekblad Fiscaal Recht 1 Hier wordt ook onder verstaan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap. 4

5 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Inleiding In het huidige economisch klimaat komen bedrijfsovernames regelmatig in het nieuws. Volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek ging het in 2016 om overnames. Deze overnames brengen allerlei soorten kosten met zich mee. Bij een overname moet daardoor ook rekening worden gehouden met de aftrekbaarheid van deze kosten voor de omzetbelasting. Wanneer er een onderneming verkocht wordt kan dit op verschillende manieren plaatsvinden. In de eerste plaats is er in de Btw-richtlijn de kan-bepalingen art. 19 en art. 29 opgenomen. Wanneer er aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, kan hierdoor een bedrijfsovername kwalificeren als een overgang van een algemeenheid van goederen en/of diensten. Als gevolg hiervan vindt er geen levering van goederen of diensten plaats en treedt de overnemer in de plaats van de overdrager zonder dat dit leidt tot een betaling van omzetbelasting. Er vindt dan een geruisloze overgang plaats. Er is in de Btw-richtlijn naast art. 19 en art. 29 geen verdere algemene regeling getroffen om de belastingplichtige te ontzien van voorbelasting bij de overdracht van een onderneming. 2 Dit zorgt ervoor dat, wanneer de verkoop van de onderneming geen algemeenheid van goederen is, er in principe omzet van voorbelasting betaald zal moeten worden. De vraag is dan in hoeverre dit in aftrek kan worden gebracht. In het bijzonder wanneer een bedrijfsovername plaatsvindt door middel van een aandelenoverdracht ontstaat er een interessant vraagstuk. Voor een verdere uitwerking hiervan zal moeten worden gekeken naar de jurisprudentie. Er is over de jaren heen een uitgebreid aantal arresten gewezen met betrekking tot de overdracht van een onderneming. Deze arresten zijn echter niet altijd even eenduidig geweest. Er is namelijk niet altijd duidelijkheid geweest of het houden en de verkoop van aandelen aangemerkt kan worden als economische activiteit. Het enkel houden, kopen of verkopen van aandelen levert namelijk geen economische activiteit op. 3 Het gevolg hiervan is dat de verkoop van een onderneming een handeling zou zijn die niet binnen de reikwijdte van de btw valt. Het houden of verkopen van aandelen kan echter ook een economische activiteit zijn. Dit is het geval indien er sprake is van een moeiende houdster, er wordt gehandeld als een effectenhandelaar of indien er sprake is van de verlengstukgedachte. Echter is een verkoop van aandelen dan vrijgesteld op grond van art. 135, lid 1, sub f van de Btw-richtlijn. Dit leidt ertoe dat bij zowel de aandelenverkoop als economische en als niet economische activiteit er in beginsel geen recht bestaat op aftrek van voorbelasting. Toch vindt het HvJ het van belang dat er in bepaalde situaties recht moet kunnen zijn op recht op aftrek van voorbelasting. Een belangrijk beginsel in de omzetbelasting is namelijk de fiscale neutraliteit. Er kan alsnog een recht op aftrek van voorbelasting verleend worden, indien het HvJ een situatie in strijd acht met het beginsel van fiscale neutraliteit. In mijn onderzoek zal ik een onderscheid maken tussen de fiscale neutraliteit als uitwerking van het gelijkheidsbeginsel en de fiscale neutraliteit als stelselbeginsel. Het fiscale beginsel als uitwerking van het gelijkheidsbeginsel ziet erop dat gelijksoortige handelingen gelijk worden behandeld. De fiscale 2 Wel wordt er een uitzondering gemaakt wanneer een onderneming wordt overgedragen aan een afnemer die buiten de EU is gevestigd. Op grond van art. 169 lid c wordt er dan aftrek van voorbelasting mogelijk. 3 HvJ EU 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridienne & Berginvest), V-N 2000/53.17, r.o

6 neutraliteit als stelselbeginsel houdt in dat alle economische activiteiten moeten worden bevrijdt van voorbelasting, waardoor er geen cumulatie van btw op kan treden. 4 Het is van belang te onderzoeken wanneer de overdracht van een onderneming tot verschillende uitkomsten leidt met betrekking tot de aftrek van voorbelasting. Vervolgens kan bepaald worden of deze behandeling ook daadwerkelijk gerechtvaardigd is met het oog op het beginsel van de fiscale neutraliteit. 1.2 Probleemstelling Voor dit onderzoek ga ik bestuderen in hoeverre de voorbelasting op de kosten die gemaakt worden bij een overdracht van een onderneming aftrekbaar zijn voor de btw. Ik maak hierbij onderscheid tussen een overdracht door middel van aandelen en een overdracht door middel van een overdracht van een algemeenheid van goederen. Vervolgens ga ik dit toetsen aan een voor de btw belangrijk beginsel, namelijk de fiscale neutraliteit. Dit heeft geleidt tot de volgende deelvragen: 1. Hoe wordt de aftrek van voorbelasting behandeld in de situatie waarbij een deelneming wordt overgedragen door middel van een aandelentransactie en in hoeverre komt dit overeen met het beginsel van de fiscale neutraliteit? 2. In welke situatie kan de overdracht van de aandelen van een deelneming kwalificeren als een overdracht van een algemeenheid van goederen en in hoeverre komt dit overeen met het beginsel van de fiscale neutraliteit? 1.3 Verantwoording van de opzet Om tot een sluitend einde van dit onderzoek te komen zal ik in hoofdstuk twee eerst een toetsingskader vaststellen met het fiscale neutraliteitsbeginsel. Er is geen eenduidig begrip van fiscale neutraliteit te vinden in de literatuur. Dit komt omdat de fiscale neutraliteit als rechtsbeginsel meerdere gedaantes aanneemt. Het is van belang deze verschillende vormen te identificeren om het vervolgens toe te kunnen passen. Vervolgens zal in hoofdstuk drie de overdracht van de onderneming door middel van een aandelentransactie behandeld worden. Hierbij is het voornamelijk van belang wanneer dergelijke transacties tot een economische activiteit leiden en wanneer niet. Dit zal aan het licht brengen in welke situaties de voorbelasting in aftrek kan worden genomen. Aan het einde van dit hoofdstuk zal ik een toets doen aan de fiscale neutraliteit. Naast de overdracht door middel van de aandelentransactie bestaat er ook nog de overgang van een algemeenheid voor goederen. Deze behandel ik in hoofdstuk vier. Ik zal bespreken aan welke voorwaarden voldaan moet worden wil er sprake kunnen zijn van een algemeenheid van 4 A.H. Bomer, De doorwerking van algemene rechtsbeginselen in de BTW, Deventer: Kluwer 2012, p

7 goederen en de gevolgen hiervan op het recht van aftrek van de voorbelasting. Ook in dit hoofdstuk zal ik aan het einde een toets doen aan het beginsel van fiscale neutraliteit. Tot slot zal er in hoofdstuk vijf een conclusie gedaan worden ter afsluiting van dit onderzoek. Hierbij zal een korte samenvatting gegeven worden en de deelvragen beantwoord worden. 7

8 Hoofdstuk 2 Fiscale Neutraliteit 2.1 Inleiding Het beginsel van fiscale neutraliteit is nauw verbonden met het karakter van de omzetbelasting. In de Btw-richtlijn wordt echter niet direct gesproken over de betekenis van fiscale neutraliteit. Er is echter wel een verwijzing naar de fiscale neutraliteit te vinden in de considerans van de Btw-richtlijn. Volgens de considerans van de Btw-richtlijn moet worden gestreefd naar de grootste mate van neutraliteit. 5 Men kan alleen een poging doen om een zo grootst mogelijke mate van fiscale neutraliteit te verkrijgen, aangezien het niet mogelijk is om een volledig optimale neutraliteit te verkrijgen. 6 Volgens van Hilten is neutraliteit dan ook een relatief begrip, welke altijd betrekking heeft op bepaalde verhoudingen. Wanneer er in een bepaalde verhouding optimale fiscale neutraliteit is bereikt, kan dit in een andere verhouding juist leiden tot een verstoring hiervan. Men zal dus keuzes moeten maken in welke situatie het waarborgen van de neutraliteit het zwaarst weegt. 7 Fiscale neutraliteit is een ruim beginsel en komt zodoende in verschillende verschijningsvormen voor. Het is daarom van belang een toetsingskader op te stellen voor mijn onderzoek. In de volgende paragrafen ga ik verder in op verschillende vormen van neutraliteit, in het bijzonder de fiscale neutraliteit als stelselbeginsel en de fiscale neutraliteit als een uitwerking van het algemene gelijkheidsbeginsel. 2.2 Fiscale neutraliteit als stelselbeginsel De fiscale neutraliteit als stelselbeginsel vloeit voort uit de werking van het systeem van de btw en is niet zozeer een rechtsbeginsel. Fiscale neutraliteit als stelselbeginsel streeft om economische activiteiten te bevrijden van voorbelasting zodat er geen cumulatie van belasting op kan treden. 8 Uit art. 1 van de Btw-richtlijn volgt dat het btw-stelsel berust op het beginsel dat op goederen en diensten een algemene verbruiksbelasting wordt geheven die strikt evenredig is aan de prijs van goederen en diensten, ongeacht het aantal handelingen die plaatsvonden tijdens het productie- en distributieproces. De fiscale neutraliteit als stelselbeginsel houdt in dat de heffing van btw geen invloed mag hebben op de concurrentieverhoudingen tussen ondernemers en de allocatie van productiemiddelen. 9 De tussenschakels in het productieproces mogen niet van invloed zijn op het uiteindelijke bedrag aan btw dat betaald moet worden door de eindverbruiker. Het moet dan ook niet uitmaken voor deze eindverbruiker hoe groot de bedrijfskolom is. Cumulatie binnen een 5 A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de BTW, Deventer: Kluwer 2009, p M.E. van Hilten, H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p M.E. van Hilten, Rede bij de aanvaarding van het ambt van bijzonder hoogleraar indirecte belastingen aan de Vrije Universiteit Amsterdam op 19 maart 2010, p A.H. Bomer, Unierechtelijke beginselen en btw, Deventer: Kluwer 2013, p A.H. Bomer, De doorwerking van algemene rechtsbeginselen in de BTW, Deventer: Kluwer 2012, p 43. 8

9 bedrijfskolom zou de prijs voor de uiteindelijke eindverbruiker beïnvloeden en het is van belang dat dit wordt voorkomen. Van Doesum verwijst in zijn proefschrift ook naar de fiscaliteit als stelselbeginsel, maar noemt deze de economische neutraliteit. Hij stelt dat een aspect van het neutraliteitsbeginsel het evenredigheidsbeginsel is. Namelijk dat de btw een algemene verbruiksbelasting is die strikt evenredig is aan de prijs van goederen en diensten. 10 De tussenschakels in het productieproces moeten de belasting kunnen afwentelen op de eindverbruiker om dit te kunnen bereiken. Een goed voorbeeld van de fiscale neutraliteit als stelselbeginsel is te vinden in de jurisprudentie over startende ondernemingen. Bij de start van een onderneming wordt er vaak al kosten gemaakt voordat deze in aanmerking kunnen komen voor het recht op aftrek van de voorbelasting. Er is immers belastingplicht nodig alvorens er een claim mag worden gemaakt op aftrek van voorbelasting. In het arrest Trawertyn 11 verkrijgen twee natuurlijke personen een steengroeve, welke ze later in natura in een vennootschap inbrengen. Aangezien de inbreng een vrijgestelde prestatie betrof, konden de twee natuurlijke personen de btw niet in aftrek brengen. Ter verkrijging van de steengroeve zijn er ook nog overige kosten gemaakt, zoals notariskosten. Ook deze zijn in beginsel niet door de vennootschap aftrekbaar aangezien het gaat om kosten die gemaakt zijn voordat de vennootschap bestond. Het HvJ oordeelde echter dat het tegen de fiscale neutraliteit als stelstelbeginsel ingaat om de btw te laten drukken op de economische activiteiten die door de vennootschap worden verricht. Een startende ondernemer moet dus zijn economische activiteiten kunnen bevrijden van de voorbelasting om de fiscale neutraliteit te kunnen garanderen. Vervolgens speelt de fiscale neutraliteit als stelselbeginsel ook een rol bij administratieve verplichtingen. In het arrest Schmeink en Strobel 12 rijkt een belastingplichtige een factuur uit met een btw bedrag erop. Deze belastingplichtige is dan dit bedrag verschuldigd. 13 Ook indien er sprake is van een vergissing, is volgens de bepaling in de Btw-richtlijn niet in een correctiemogelijkheid voorzien. In dit arrest werden vragen gesteld of de opsteller van de factuur die te goeder trouw is ook binnen het bereik van de bepaling valt en of in geval van herziening van de factuur de verschuldigdheid van de gefactureerde btw niet hoeft te worden voldaan. Het HvJ heeft geoordeeld dat indien degene die de factuur heeft opgesteld het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft geëlimineerd, dat op grond van de fiscale neutraliteit als stelselbeginsel de voordruk op economische activiteiten kan worden bevrijdt. 14 Deze herziening mag niet afhankelijk gesteld worden van de goede trouw van de desbetreffende belastingplichtige. 10 A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de BTW, Deventer: Kluwer 2009, p HvJ EU 1 maart 2012, nr. C-280/10 (Polski Trawertyn), V-N 2012/ HvJ EU 19 september 2000, nr. C-454/98 (Schmeink en Strobel), BNB 2002/ Art. 203 van de Btw-richtlijn. 14 A.H. Bomer, Unierechtelijke beginselen en btw, Deventer: Kluwer 2013, p

10 2.3 Fiscale neutraliteit en het gelijkheidsbeginsel Naast de fiscale neutraliteit als stelselbeginsel komt het beginsel van fiscale neutraliteit ook voor als een specifieke uitdrukking voor de btw van het algemene gelijkheidsbeginsel. Het beginsel van fiscale neutraliteit vormt een uitdrukking van het beginsel van gelijke behandeling op het gebied van de btw. 15 Toepassing van dit gelijkheidsbeginsel vindt alleen plaats indien er sprake is van handelaars die met soortgelijke goederen en diensten met elkaar concurreren. 16 Om te bepalen of van concurrentie sprake is, zal vanuit het oogpunt van de consument gekeken moeten worden of de goederen daadwerkelijk soortgelijk zijn aan elkaar en of deze aan dezelfde behoeften voldoen. 17 Het beginsel van de fiscale neutraliteit reikt daarnaast niet zo ver dat het een regel van primair recht opzij kan zetten. 18 Het fiscale neutraliteitsbeginsel als gelijkheidsbeginsel wordt enkel gebruikt voor de interpretatie en uitleg van de Btw-richtlijn. Fiscale neutraliteit als een uitdrukking van het gelijkheidsbeginsel is beperkter dan het algemene gelijkheidsbeginsel in de zin dat deze alleen ziet op de gelijke behandeling tussen concurrerende ondernemers. 19 Het algemene gelijkheidsbeginsel is veel ruimer dan dit. Het algemene beginsel ziet ook op ongelijke behandelingen waarbij geen sprake is van concurrentie tussen twee ondernemers, maar deze toch door een vergelijkbare situatie ongelijk worden behandeld. Het algemene gelijkheidsbeginsel kan daarbij naast een interpretatiebeginsel ook toepasbaar kan zijn op de relatie overheid-burger als beginsel van formeel recht. 20 Dit maakt het algemene gelijkheidsbeginsel een vangnet wanneer de fiscale neutraliteit niet voldoende is om gelijkheid te garanderen. Een toetsing aan het algemene gelijkheidsbeginsel was aan de orde in het arrest Puffer. 21 In dit arrest treden de verschillende partijen niet in concurrentie met elkaar zodat een beroep op het fiscale neutraliteitsbeginsel niet mogelijk is. In casu was er een belastingplichtige die een volledige aftrek geniet over een onroerend goed dat deels privévermogen en deels ondernemingsvermogen is. Een particulier heeft vaak geen recht op aftrek van een onroerend goed. Het HvJ oordeelde dat de situatie van een belastingplichtige en een particulier verschillend is zodat dit verschil in behandeling geoorloofd is. Uit de jurisprudentie van het HvJ leidt Swinkels af dat er een aantal verschillende vormen van de fiscale neutraliteit als uitdrukking van het gelijkheidsbeginsel bestaan, namelijk de neutraliteit tussen belastingplichtigen, de neutraliteit tussen eindverbruikers en de neutraliteit tussen transacties. 22 Aan de hand van deze verschillende vormen zal ik de fiscale neutraliteit als gelijkheidsbeginsel verder uitwerken. 15 HvJ EU 10 juli 2008, nr. C-484/06 (Fiscale Eenheid Koninklijke Ahold NV), V-N 2008/41.23, r.o HvJ EU 10 april 2008, nr. C-309/06 (Marks & Spencer III), V-N 2008/21.22, r.o. 47; A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de BTW, Deventer: Kluwer 2009, p HvJ EU 10 november 2011, nrs. C-259/10 en C-260/10 (Rank Group), V-N 2011/62.20, r.o. 43 en 44; HvJ EU 3 mei 2001, nr. C-481/98 (Commissie/Frankrijk), V-N 2001/42.18, r.o HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-44/11 (Deutsche Bank), V-N 2012/42.15, r.o HvJ EU 10 april 2008, nr. C-309/06 (Marks & Spencer III), V-N 2008/21.22, r.o A.H. Bomer, De doorwerking van algemene rechtsbeginselen in de BTW, Deventer: Kluwer 2012, p. 147 en HvJ EU 23 april 2009, nr. C-460/07 (Sandra Puffer), V-N 2009/ J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, s-gravenhage: Koninklijke Vermande 2001, p

11 2.3.1 Neutraliteit tussen belastingplichtigen De fiscale neutraliteit tussen belastingplichtigen ziet op een gelijkheid van behandeling tussen belastingplichtigen. Het belastingstelsel hoort in beginsel uit te gaan van een gelijkheid van fiscale behandeling van ondernemingen. 23 De fiscale neutraliteit als gelijkheidsbeginsel kan zelfs zo ver gaan dat indien er kosten worden gemaakt voor het opstarten van een onderneming deze gelijk moet worden gesteld met andere ondernemingen, ook al is er nog geen sprake van enige economische activiteit. In het arrest Rompelman wordt de vraag gesteld of een nog niet belastingplichtige die investeert in een nog te bouwen appartementsrecht en hiervoor al investeringen heeft gedaan recht heeft op aftrek van voorbelasting. 24 De intentie is om het toekomstige appartementsrecht te gaan verhuren. De Hoge Raad vroeg zich af of de investering en de intentie al voldoende om een economische activiteit te verrichten en als ondernemer te kwalificeren. Het HvJ heeft hierover positief geoordeeld. Er mag geen willekeurig onderscheid worden gemaakt tussen investeringsuitgaven vóór en tijdens de daadwerkelijke exploitatie van een onroerend goed. 25 Zelfs indien er wegens onvoorziene omstandigheden nooit economische activiteiten plaats gaan vinden blijft dit recht op aftrek bestaan. 26 Tevens speelt hier ook de fiscale neutraliteit als stelselbeginsel een rol, namelijk het bevrijden van voorbelasting op de economische activiteiten van de startende ondernemer. Volgens Swinkels komt deze samenloop van vormen van neutraliteit voor, omdat de neutraliteit tussen belastingplichtigen door cumulatie kan worden aangetast. 27 Om aan toepassing van fiscale neutraliteit toe te komen moet er wel sprake zijn van een economische activiteit. In het arrest Wellcome trust wordt er gesteld dat de omvangrijke verkoop van aandelen een economische activiteit is. 28 Deze handeling moet net zoals beroepsmatige aandeelhandelaren binnen de reikwijdte van de btw vallen op grond van het beginsel van de fiscale neutraliteit. Het HvJ concludeert echter dat: wat het beginsel van fiscale neutraliteit betreft, dit heeft niet de strekking die verzoekster in het hoofdgeding daaraan toekent. Dit beginsel houdt weliswaar in, dat alle economische activiteiten gelijk moeten worden behandeld, doch het verondersteld eveneens dat de betrokken activiteit als economische activiteit kan worden gekwalificeerd, wat in casu niet het geval is 29 Hoewel Het HvJ bij startende ondernemingen ver gaat door een investering al als een economische activiteit aan te merken, kan een aandelentransactie, hoe omvangrijk ook, niet op grond van het fiscale neutraliteitsbeginsel binnen het bereik van de Btw-richtlijn komen. Wellcome trust wordt op dezelfde manier behandeld als iedere andere particuliere belegger. 23 HvJ EU 1 februari 1977, nr. 51/76 (VNO), BNB 1978/18, r.o HvJ EU 14 februari 1985, nr. 268/83 (Rompelman), BNB 1985/ HvJ EU 14 februari 1985, nr. 268/83 (Rompelman) BNB 1985/315, r.o. 23; A.H. Bomer, De doorwerking van algemene rechtsbeginselen in de BTW, Deventer: Kluwer 2012 p HvJ EU 29 februari 1996, nr. C-110/94 (Inzo) V-N 1996/1396, 27; HvJ EU 15 januari 1998, nr. C-37/95 (Ghent Coal Terminal), V-N 1998/29.14; HvJ EU 8 juni 2000, nr. C-400/98 (Breitsohl), V-N 2000/ J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, s-gravenhage: Koninklijke Vermande 2001, p HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997/1034, HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997/1034, 17, r.o

12 Fiscale neutraliteit speelt ook een rol bij vrijstellingen. In het arrest JCM Beheer oordeelt het HvJ dat de keuze van de gedreven rechtsvorm van een onderneming om de fiscale neutraliteit te kunnen garanderen geen gevolgen mag hebben voor de toegang tot bepaalde vrijstellingen. 30 Men moet voor economische reden voor een bepaalde rechtsvorm kunnen kiezen. Indien het gevolgen heeft op de vrijstellingen zou dit voor ondernemingen een stimulans kunnen zijn om hiervoor in een bepaalde rechtsvorm te gaan drijven. In de arresten Bulthuis-Griffioen 31 en Gregg & Gregg 32 wordt het belang van de neutraliteit over de rechtsvormkeuze wederom benadrukt. In het arrest Bulthuis-griffioen is het voor een natuurlijk persoon die economische activiteiten verricht niet mogelijk om een beroep te doen op een vrijstelling omdat deze vrijstelling uitsluitend bedoeld was voor instellingen. Dit stemt niet overeen met de fiscale neutraliteit als gelijkheidsbeginsel aangezien niet-instellingen geen beroep kunnen doen op dezelfde vrijstelling terwijl er wel dezelfde soort economische activiteiten worden verricht. Een correctie wordt dan ook gemaakt in het arrest Gregg & Gregg. De vrijstelling geldt niet alleen voor instellingen en moet geïnterpreteerd worden op een wijze dat ook natuurlijke personen hieronder vallen. De toepassing van een bepaalde vrijstelling is dus, vanwege de toepassing van de fiscale neutraliteit als gelijkheidsbeginsel, niet afhankelijk van de keuze van de rechtsvorm. Ook bij de publiek rechtelijke lichamen speelt de fiscale neutraliteit een rol. Er speelt hier de kans dat er een concurrentievervalsing op kan treden in situaties wanneer de overheid niet als belastingplichtige wordt aangemerkt, terwijl andere bedrijven over dezelfde soort prestaties wel btw moeten afdragen. Een overheidsbedrijf kan hier dan een marktvoordeel uit halen wanneer er gepresteerd wordt aan niet aftrekgerechtigde bedrijven of particulieren omdat zij tegen een lagere prijs kan leveren. Dit is in strijd met de fiscale neutraliteit als neutraliteitsbeginsel. Om concurrentievervalsing te voorkomen is art. 13 aan de Btw-richtlijn toegevoegd. Wanneer er sprake is van concurrentievervalsing zal het publiek rechtelijke lichaam wel als belastingplichtige aangemerkt worden Neutraliteit tussen eindverbruikers In ons btw-systeem wordt de btw indirect geheven van de eindverbruikers door de belastingplichtige ondernemers. Deze eindverbruikers, veelal de consument, kunnen deze btw niet meer in aftrek brengen, terwijl de bedrijfskolom die naar deze eindverbruiker toe leidt de betaalde btw veelal wel in aftrek kan brengen. Het is dus van belang dat voor deze eindverbruikers de btw heffing zo neutraal mogelijk plaatsvindt. Dit houdt als allereerst in dat op ieder product hetzelfde percentage belasting dient te drukken. 33 Als tweede houdt dit in dat er een correctie nodig is wanneer er een goed onttrokken wordt of voor privédoeleinden gebruikt gaat worden dat eerst onderdeel uitmaakte van het inventaris van een onderneming. Wanneer een belastingplichtige een goed koopt en deze deels privé in gebruikt neemt kan deze namelijk het geheel van de btw in aftrek nemen. Het maakt hierbij niet uit voor de aftrek in welke mate 30 HvJ EU 3 april 2008, nr. C-124/07 (J.C.M. Beheer BV), V-N 2008/ HvJ EU 11 augustus 1995, nr. C-453/93 (Bulthuis-Griffioen), V-N 1995/2932, HvJ EU 7 september 1999, nr. C-216/97 (Gregg & Gregg), V-N 1999/ J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, s-gravenhage: Koninklijke Vermande 2001, p

13 het gebruik voor bedrijfsdoeleinden is. 34 Dit leidt tot een financieringsvoordeel ten opzichte van consumenten. Pas indien een goed in zijn geheel wordt gebruikt voor privédoeleinden zal er btw over het goed betaald moeten worden. Om in geval van een onttrekking van bedrijfsvermogen voor privégebruik tot heffing toe te komen zijn art. 16 en 26 aan de Btw-richtlijn toegevoegd. Hiermee is een stukje neutraliteit gefundeerd in de tekst van de Btw-richtlijn in de vorm van een fictieve heffing Neutraliteit tussen transacties Tot slot moeten transacties neutraal worden behandeld. Dit houdt als eerste in dat ook over illegale transacties btw moet worden afgedragen. Ook al zijn deze transacties illegaal, ze concurreren met de legale handelingen zodat ze op grond van het neutraliteitsbeginsel gelijk gesteld moeten worden. Uitgesloten van de btw heffing zijn transacties die volkomen illegaal zijn. Het HvJ zegt over deze illegale handelingen: Bij de heffing van btw verzet het beginsel van fiscale neutraliteit zich inderdaad tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties. De levering van producten zoals verdovende middelen staat daar evenwel buiten: deze producten vormen een bijzonder geval doordat zij wegens hun aard in alle lidstaten onder een volstrekt verhandelingsverbod vallen, met uitzondering van het streng bewaakte handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden. In een dergelijke specifieke situatie, waarin elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is, kan het niet verschuldigd zijn van btw het beginsel van fiscale neutraliteit niet aantasten. 35 Ten tweede is het van belang dat het voor transacties niet uit moet maken welke juridische vorm deze hebben, het gaat namelijk over welk economisch effect deze hebben. Het HvJ geeft hierbij de economische realiteit een belangrijke rol. In de arresten Aro Lease 36 en DFDS 37 komt de verwijzing naar economische realiteit voor inzake de bepaling van de plaats van dienst. Er moet in deze arresten indien nodig door de juridische constructies heen gekeken worden en aangesloten worden bij de economische realiteit. Ten derde moeten transacties zoveel mogelijk afzonderlijk worden behandeld. Indien een dienstverrichting plaatsvindt waarbij in economisch perspectief ook daadwerkelijk één dienst wordt verricht, dan kan deze niet kunstmatig uit elkaar worden gehaald. Echter wanneer een handeling als zelfstandig kan worden beschouwd dan zal deze ook als zodanig moeten worden behandeld HvJ EU 11 juli 1991, nr. C-97/90 (Lennartz), V-N 1991/2402, r.o. 26 en HvJ EU 5 juli 1988, nr. 289/86 (Happy Family), FED 1988/496, r.o. 20; HvJ EU 5 juli 1988, nr. 269/86 (Mol), FED 1988/495 r.o HvJ EU 17 juli 1997, nr. C-190/95 (Aro Lease), V-N 1997/2933, HvJ EU 20 februari 1997, nr. C-260/95 (DFDS A/S), V-N 1997/1662, HvJ EU 25 februari 1999, nr. C-349/96 (Card Protection Plan), V-N 1999/

14 2.4 Tussenconclusie De fiscale neutraliteit speelt een belangrijke rol in de btw. Hoewel de betekenis hiervan niet direct in de Btw-richtlijn is opgenomen speelt het een belangrijke rol in allerlei uitspraken van het Hof van Justitie. Men streeft een zo n grootste mate van fiscale neutraliteit te bereiken. Het is echter niet mogelijk om in ons btw-systeem een optimale neutraliteit te bereiken. Ten behoeve van mijn onderzoek heb ik onderscheid gemaakt tussen twee soorten neutraliteit. De eerste is fiscale neutraliteit als stelselbeginsel. Het gaat hierbij om de bevrijding van de voorbelasting ter voorkoming van belastingcumulatie en daarmee een verstoring van concurrentieverhoudingen. Dit wordt volbracht door iedere tussenschakel in de bedrijfskolom aftrek te geven van de btw die drukt op hun economische activiteiten. De tweede vorm is de fiscale neutraliteit als uitwerking van het algemene gelijkheidsbeginsel. Deze ziet op de gelijkheid in behandeling van soortgelijke goederen en diensten van belastingplichtigen die met elkaar concurreren. Fiscale neutraliteit als gelijkheidsbeginsel is beperkter dan het algemene gelijkheidsbeginsel, maar is wel leidend in de behandeling tegen ongelijkheden in de btw. Alleen indien de fiscale neutraliteit ontoereikend is om een oplossing te bieden tegen een bepaalde ongelijkheid zal het algemene gelijkheidsbeginsel als vangnet dienen. Ik heb deze vorm van neutraliteit opgesplitst in de fiscale neutraliteit tussen belastingplichtigen, eindverbruikers en transacties. Tot nu toe heb ik de fiscale neutraliteit in het algemeen behandeld. Hierbij zijn vele verschillende onderdelen van de btw aan de orde gekomen. In het vervolg van mijn onderzoek zal ik daarentegen de focus leggen op de overdracht van een onderneming en de fiscale neutraliteit hiervan. 14

15 Hoofdstuk 3 De aandelenoverdracht 3.1 Inleiding Bij de overdracht van een onderneming door middel van een aandelenoverdracht staat vaak de vraag centraal of de voorbelasting die drukt op gemaakte kosten voor de aandelenoverdracht aftrekbaar is. De vereisten om voor aftrek van voorbelasting in aanmerking te komen zijn neergelegd in art. 168 van de Btw-richtlijn. Er is ten eerste vereist dat er sprake is van een belastingplichtige. Daarom zal ik eerst in dit hoofdstuk erop in gaan wanneer er sprake is van een belastingplichtige om daarna te kijken wanneer er sprake is van belastingplicht bij een houdstervenootschap. Het volgende vereiste om tot aftrek van voorbelasting te kunnen komen is dat de belastingplichtige een belaste handeling verricht. Hiervoor is het van belang om te weten of de verkoop van een deelneming een economische activiteit is. Hierover is een tal van arresten gewezen door het HvJ. Deze arresten zal ik in paragraaf 3.4 bespreken om vervolgens in paragraaf 3.5 en 3.6 de gevolgen hiervan te bespreken met betrekking tot het recht van aftrek. Deze bevindingen zal ik toepassen op een voorbeeld in paragraaf 3.7. Tot slot zal er een toetsing plaatsvinden aan het beginsel van de fiscale neutraliteit. 3.2 De Belastingplichtige Wat onder een belastingplichtige kan worden verstaan is te vinden in art. 9 van de Btw-richtlijn. Deze zegt over de belastingplichtige het volgende: Als belastingplichtige wordt beschouwd een ieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. In art. 7 van de wet OB 1968 is een soortgelijke definitie opgenomen. In dit artikel wordt de belastingplichtige als volgt omschreven: ondernemer is ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Er wordt hier wel gesproken van ondernemer in plaats van belastingplichtige, maar er wordt vanuit gegaan dat deze omschrijvingen synoniem zijn aan elkaar gezien het bindende karakter van de Btw-richtlijn. 39 Ik zal in het vervolg dan ook de term belastingplichtige aanhouden. In bovenstaande omschrijving zijn drie belangrijke elementen te halen, namelijk een ieder, zelfstandig en economische activiteiten. Ik zal deze elementen kort nader toelichten. Onder Ieder worden verstaan natuurlijke personen, rechtspersonen, maar ook samenwerkingsverbanden. Dit past bij het idee dat de belastingplicht zo ruim mogelijk moet worden gemaakt om alle consumptie met btw te kunnen belasten. Bij een samenwerkingsverband worden niet alle participanten afzonderlijk als een belastingplichtige beschouwd, maar kwalificeert het samenwerkingsverband als geheel als belastingplichtige. Voorwaarde hiervoor is dat het samenwerkingsverband dan wel als één entiteit deelneemt aan het economisch verkeer. 40 Hierbij blijkt uit jurisprudentie van de Hoge Raad dat niet gekeken wordt naar de civielrechtelijke vorm van het samenwerkingsverband, maar wordt er gekeken of het samenwerkingsverband daadwerkelijk in de economie als een entiteit naar voren treedt. 39 R.N.G. van der Paardt, E. Sparidis, Het begrip ondernemer in de omzetbelasting, Kluwer 2013, p M.E. van Hilten, H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p

16 Het tweede vereiste om als belastingplichtige te kunnen kwalificeren is dat er sprake moet zijn van zelfstandigheid. Dit vereiste is bedoeld om werknemers en andere personen van belastingheffing uit te sluiten, voor zover deze met een werkgever een arbeidsovereenkomst hebben gesloten of een andere juridische band hebben waaruit een verhouding van ondergeschiktheid ontstaat ten aanzien van de arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden en de verantwoordelijkheid van de werkgever. 41 Degenen die een dienstbetrekking hebben kunnen dus niet als belastingplichtigen worden gezien omdat de zelfstandigheid ontbreekt. Dit betekent overigens niet dat iemand zonder een dienstbetrekking automatisch als zelfstandige opereert. In bepaalde gevallen kan er zonder dienstbetrekking toch een bepaalde vorm van ondergeschiktheid bestaan zodat de zelfstandigheid ontbreekt. Bijvoorbeeld iemand die uitsluitend voor één opdrachtgever werkt zal een zekere zelfstandigheid missen aangezien deze afhankelijk is van deze ene opdrachtgever. 42 Het derde vereiste betreft de economische activiteit. Om als belastingplichtige aangemerkt te kunnen worden moeten er economische activiteiten worden verricht. Wat hieronder wordt verstaan is verduidelijkt in art. 9 van de Btw-richtlijn: Als economische activiteit worden beschouwd, alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Aan de term economische activiteit wordt een ruime betekenis toegekend. Het omvat niet alleen prestaties die onder bezwarende titel zijn verricht. In het Rompelman arrest is besloten dat bij de start van de onderneming handelingen die betrekking hebben op het in de toekomst te verrichten prestaties ook zijn aan te merken als een economische activiteit. 43 Het is wel een vereiste dat de prestaties verricht worden tegen een vergoeding. In het arrest Hong Kong 44 oordeelde het HvJ dat het uitsluitend verrichten van prestaties om niet geen economische activiteit is. Er moet dus wel een vergoeding tegenover de prestaties staan. Het betekent overigens niet dat de belastingplichtige ook daadwerkelijk naar winst moet streven, het streven naar opbrengst is al voldoende. Er hoeft echter niet met iedere handeling opbrengst behaalt te worden. Ondersteunende handelingen die in het kader van de onderneming worden verricht en waarvoor geen vergoeding wordt gevraagd worden toch tot de economische activiteiten gerekend. Naast deze drie besproken elementen bestaat er ook nog de eis dat er regelmatig prestaties verricht moeten worden. Dit is niet direct terug te vinden in art. 9 van de Btw-richtlijn, maar is volgens van Kesteren en van Hilten een objectivering van het vereiste dat men een duurzaam streven moet hebben naar opbrengst. 45 Aangezien het streven van een persoon moeilijk is vast te stellen is het regelmatig verrichten van prestaties een betere maatstaf hiervoor. In beginsel worden incidentele prestaties uitgesloten als economische activiteiten. Art. 12 van de Btw-richtlijn maakt het echter wel mogelijk voor lidstaten om sommige incidentele prestaties 41 Art.10 Btw-richtlijn. 42 Hof Leeuwarden 8 januari 1993, nr. 292/91, BNB 1994/ HvJ EU 14 februari 1985, nr. 268/83 (Rompelman), BNB 1985/315, ro. 24; M.E. van Hilten, H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p HvJ EU 1 april 1982, nr. 89/81 (Hong-Kong Trade Development Council), BNB 1982/ M.E. van Hilten, H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p 71 en

17 toch als een economische activiteit te kenmerken. Daarnaast zijn er ook een aantal incidentele prestaties expliciet in de Btw-richtlijn opgenomen. Tot slot behoort ook de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzame opbrengst uit te verkrijgen gekwalificeerd te worden als economische activiteit. Dit houdt in het een vermogensbestanddeel beschikbaar stellen aan een derde met de bedoeling om hier een opbrengst uit te verkrijgen. Volgens van Zadelhoff is van exploitatie sprake wanneer er sprake is van een gebruiksrecht, dat voor een bepaald tijdvak en tegen vergoeding ter beschikking wordt gesteld. 46 Hoe lang deze periode van exploitatie moet duren om als economische activiteit te kunnen worden gekwalificeerd is niet duidelijk. In het arrest Enkler 47 heeft het HvJ geoordeeld dat dit per geval beoordeeld moet worden aan de hand van het geheel van omstandigheden. 3.3 De houdstermaatschappij als belastingplichtige Om te bepalen of er sprake is van belastingplicht bij een houdstermaatschappij speelt voornamelijk de vraag of er sprake is van een economische activiteit voor het houden van de aandelen in haar deelnemingen. Bij een houdstermaatschappij die aandelen houdt in één of meerdere dochtermaatschappijen zou je kunnen stellen dat dit gezien kan worden als een exploitatie van vermogensbestanddelen. Het kopen van aandelen om hier dividend uit te verkrijgen is vergelijkbaar met het investeren in een onroerend goed om hier huuropbrengst uit te verkrijgen. Dit is echter niet het geval. Met de aanschaf van aandelen wordt niet zozeer een zaak ter beschikking gesteld aan een derde, maar wordt er slechts deelgenomen aan het vermogen van de vennootschap. 48 Deze houdstervennootschap wordt niet anders behandeld dan iedere andere individuele aandeelhouder. Het is echter wel voor te stellen dat een houdstermaatschappij de aandelen niet alleen houdt vanwege vermogensbeheer. Een houdster kan bijvoorbeeld aandelen houden om zeggenschap te krijgen in een deelneming. Het is dan ook niet altijd wenselijk om deze houdstervennootschap gelijk te stellen aan de individuele aandeelhouder. In de jurisprudentie zijn dan ook drie uitzonderingen naar voren gekomen waardoor deze houdstervennootschap toch als een belastingplichtige gekwalificeerd wordt. Dit is het geval wanneer er sprake is van het direct of indirect moeien door de houdster, de aandelen worden gekocht of verkocht door een effectenhandelaar of indien het verlengstukgedachte van toepassing is Direct of indirect moeien door de houdster In het arrest Polysar wordt de vraag gesteld of een zuivere houdstermaatschappij die geen andere activiteiten verricht dan het houden van aandelen van haar deelnemingen als belastingplichtige aangemerkt kan worden en of er een aftrekrecht bestaat. Het HvJ oordeelt dat 46 B.G. van Zadelhoff, Onroerende goederen in de belasting over de toegevoegde waarde (diss), Deventer: Kluwer 1992, p HvJ EU 26 september 1996, nr. C-230/94 (Renate Enkler), V-N 1997/653, M.E. van Hilten, H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p

18 met het enkel houden van de aandelen geen prestatie wordt verricht jegens de deelneming, er is uitsluitend sprake van vermogensbeheer. 49 Niet iedere houdstermaatschappij is echter in elke situatie gelijk te stellen aan de individuele aandeelhouder. In rechtsoverweging 14 van Polysar stelt het Hof van Justitie dat dit anders ligt indien het houden van de deelneming gepaard gaat met het direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschap waarin wordt deelgenomen. Er wordt echter niets gezegd over wat dit moeien inhoudt. In latere arresten is dit pas door het HvJ verduidelijkt. Aan de hand van het Polysar arrest was het de vraag of voor dit moeien ook een vergoeding moet worden ontvangen. In Hong Kong Trade Developments is immers beslist dat indien een persoon regelmatig, doch om niet prestaties verricht er geen belastingplicht ontstaat. 50 Nieuwenhuizen was van mening dat er voor dit moeien in zijn geheel geen vergoeding is vereist. Dit kan worden afgeleid van de zaak Polysar. Het Hof van Justitie ging in de situatie van Polysar er niet van uit dat er enige andere vergoeding zou zijn, afgezien van dividend en toch werd er besloten dat ook in die situatie er sprake van moeien kon zijn. 51 Ook Braun achtte het onwaarschijnlijk dat het HvJ met de uitspraak van Polysar heeft bedoeld dat er tegenover het moeien een vergoeding moet staan. Het HvJ heeft immers deze voorwaarde niet gesteld en daarbij komt dat indien een holding tegen vergoeding prestaties verricht deze zonder te hoeven moeien al in het economische verkeer optreedt als belastingplichtige. 52 Volgens Swinkels wordt hiermee het arrest Hong Kong Trade Development niet door het arrest Polysar achterhaald, wat inhoudt dat het uitsluitend moeien om niet geen economische activiteit in de zin van de zesde Btw-richtlijn is. 53 De vraag of er een vergoeding nodig is voor het moeien is verduidelijkt in het arrest Floridienne. 54 In dit arrest werd de vraag gesteld of, indien de houdstermaatschappij zich moeit met haar deelnemingen, de verkregen dividenden hiervoor als vergoeding kunnen worden gezien. Deze vraag is al eerder beantwoord in het arrest Sofitam. 55 De conclusie van dit arrest is dat dividend die wordt verkregen voor het houden van de aandelen geen tegenprestatie vormen voor enige economische activiteit in de zin van de zesde richtlijn en dat de dividend niet binnen de werkingssfeer van de btw vallen. Het dividend staat geheel los van het stelsel van het recht op aftrek en dividend kan hierdoor ook nooit in een pro rata berekening worden opgenomen. 56 Hoewel het dividend niet als vergoeding voor het moeien kan worden gezien, kan bij een houdstermaatschappij het houden van aandelen toch als een economische activiteit worden gezien indien de inmenging van de houdster in de deelnemingen gepaard gaat met 49 HvJ EU 20 juni 1991, nr. C-60/90 (Polysar), FED 1991/633 r.o HvJ EU 1 april 1982, nr. 89/81 (Hong-Kong Trade Development Council), BNB 1982/ W.A.P. Nieuwenhuizen, Ondernemer in de omzetbelasting: een beetje zwanger is mogelijk, WFR 1993/ K.M. Braun, De BTW-belastingplicht van moeiende holdings: een legpuzzel waarvan de stukjes niet passen, WFR 1999/ J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, s-gravenhage: Koninklijke Vermande 2001, p HvJ EU 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridienne & Berginvest), V-N 2000/ HvJ EU 22 juni 1993, nr. C-333/91 (Sofitam SA), FED 1993/ HvJ EU 22 juni 1993, nr. C-333/91 (Sofitam SA), FED 1993/608, r.o. 13 en

19 handelingen die aan btw zijn onderworpen, zoals administratieve, financiële, commerciële en technische diensten ten behoeve van haar deelnemingen Effectenhandelaar Zoals in vorige paragrafen besproken kan iemand in beginsel geen belastingplichtige zijn door enkel het houden van aandelen. Er is namelijk een direct of indirect moeien van de houdster vereist. Op deze regel is een uitzondering gemaakt voor de effectenhandelaar. In het arrest Wellcome Trust is beslist dat handelingen inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren binnen het toepassingsgebied van de btw kunnen vallen. Dit is het geval indien deze handelingen worden verricht in het kader van handelingen van een effectenmakelaar of indien er sprake is van direct of indirect moeien in haar deelnemingen. 58 In dit onderzoek gaat het echter om het houden van aandelen en niet over het bedrijfsmatig handelen hiervan. Ik zal hier daarom niet verder over uitweiden Verlengstukgedachte De verlengstukgedachte wordt geïntroduceerd in het arrest Régie Dauphinoise. 59 In dit arrest nam Régie het beheer van onroerend goed op zich en trad hierbij op als een gevolmachtigde van de eigenaren van het onroerend goed. Hiervoor beheerde Régie de voorschotten die betaald werden door de huurders aan de eigenaren van het onroerend goed. Deze voorschotten werden vervolgens belegd door Régie Dauphinoise. Hiervoor had zij toestemming gekregen van de eigenaren van het onroerend goed en het beleggen was geheel voor eigen risico. De verkregen voorschotten worden uiteindelijk terugbetaald aan de eigenaren van het onroerend goed en Régie mocht de winsten behouden die ze behaalde met haar investeringen. In geschil is de vraag of de renteopbrengsten moeten worden opgenomen in de noemer van de breuk die voor de berekening van het pro rata van de aftrek wordt gebruikt. Het Hof van Justitie oordeelt in rechtsoverweging 18 dat diensten, zoals beleggingen van een beheerder van onroerend goed bij banken, hoe dan ook niet aan de belasting over de toegevoegde waarde onderworpen zijn, indien zij worden verricht door personen die niet in de hoedanigheid van belastingplichtige handelen. In het geval van Régie Dauphinoise vormt de ontvangst van rente op beleggingen van gelden die zij van klanten ontvangt in het kader van het beheer van hun onroerend goed, het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit. 60 Régie handelt dus als belastingplichtige wanneer er als beheerder van onroerend goed met de voorschotten wordt belegd. In beginsel vallen de beleggingsactiviteiten dus buiten de werkingssfeer van de btw, maar vallen er wel onder indien deze het 57 HvJ EU 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridienne & Berginvest), V-N 2000/53.17, r.o. 19; HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00 (Cibo Participations SA), V-N 2001/55.7, r.o. 21; HvJ EU 12 juli 2001, nr. C-102/00 (Welthgrove BV), V-N 2001/42/14, r.o HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997/1034, 17, r.o HvJ EU 11 juli 1996, nr. C-306/94 (Régie Dauphinoise), V-N 1997/965, HvJ EU 11 juli 1996, nr. C-306/94 (Régie Dauphinoise), V-N 1997/965, 26, r.o

20 rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk zijn van een belastbare activiteit. De beleggingsopbrengsten dienen te worden opgenomen in de noemer van de pro rata breuk. In het arrest Harnas & Helm 61 wordt de verlengstukgedachte bevestigd. Hierin kwam het HvJ tot het oordeel dat het enkel in eigendom verwerven en houden van obligaties, die niet dienstbaar zijn aan enige andere ondernemingsactiviteit, niet zijn aan te merken als economische activiteiten die aan de betrokkene de status van belastingplichtige verlenen. 62 Indien het houden van obligaties wel dienstbaar zouden zijn aan een ondernemingsactiviteit zou er op basis van de verlengstukgedachte belastingplicht ontstaan. Handelingen met betrekking tot aandelen en deelnemingen vallen dus ook binnen de reikwijdte van de btw op grond van de verlengstukgedachte De verkoop van een deelneming: een belastbare handeling? Het is duidelijk dat het houden van aandelen van een deelneming door een houdstermaatschappij kan worden gezien als een economische activiteit indien er gemoeid wordt in de deelneming en dit gepaard gaat met aan btw onderworpen handelingen, er wordt opgetreden als effectenhandelaar of indien de verlengstukgedachte van toepassing is. Dit betekend overigens niet dat vervolgens de verkoop van de aandelen van een deelneming ook automatisch een economische activiteit is. Hierover is geen eenduidige lijn te vinden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. In deze paragraaf zal ik daarom deze jurisprudentie uiteen zetten om duidelijkheid te verkrijgen over de kwalificatie van de verkoop van aandelen in een deelneming. In het arrest BLP gaat het om een beheers- en houdstermaatschappij die haar diensten verleent aan een groep vennootschappen die goederen vervaardigen voor de meubel-en-doe-het-zelfindustrie. 64 Vanwege de slechte financiële positie verkoopt BLP 95% van haar deelneming in een Duitse vennootschap. De opbrengst van de verkoop wordt gebruikt om schulden af te lossen. BLP verzoekt om aftrek van de btw die betaalt is voor bankiers, juridisch advies en accountants die verband houden met de transactie van de aandelen. Omdat de aandelenverkoop btw rechtelijk gezien wordt als een vrijgestelde handeling op grond van art. 135 lid 1 sub f van de Btw-richtlijn wordt de aftrek geweigerd door de Commissioners. BLP stelt echter dat de gemaakte kosten niet direct toerekenbaar zijn aan de vrijgestelde aandelenverkoop, maar dat deze moeten worden toegerekend aan de belaste handelingen als algemene kosten. Het beperken van de aftrek zou in strijd zijn met het fiscale neutraliteitsbeginsel, aangezien de kosten betrekking hadden op het aflossen van schulden ten gevolg van belastbare handelingen. Wanneer er immers een lening was afgesloten om de schulden af te lossen zouden de kosten van de financieel adviseur volledig aftrekbaar zijn geweest. Het HvJ besliste echter dat in dit geval geen aftrekmogelijkheid bestond. Zelfs indien het doel van de vrijgestelde handeling gelegen is in het verrichte van belaste handelingen. Er moet naar de objectieve aard van de handeling worden gekeken en niet naar het doel van de belastingplichtige. In casu zijn dat kosten die direct toerekenbaar zijn aan een vrijgestelde 61 HvJ EU 6 februari 1997, nr. C-80/95 (Harnas & Helm), V-N 1997/1031, HvJ EU 6 februari 1997, nr. C-80/95 (Harnas & Helm), V-N 1997/1031, 16, r.o G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Deventer: Kluwer 2007, p HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94 (BLP), V-N 1995/3030,