Masterscriptie Fiscale Economie

Transcriptie

1 Masterscriptie Fiscale Economie De behandeling van de aftrek van voorbelasting bij de verkoop van een deelneming getoetst aan het fiscale neutraliteitsbeginsel Naam: H.J.L. van der Sanden Opleiding: Master FE Accent Indirecte Belastingen ANR: Begeleidster: Mr. N. Sayedi 1

2 Inhoudsopgave Lijst met gebruikte afkortingen Inleiding Onderwerp van het onderzoek Probleemstelling Verantwoording van de opzet Het fiscale neutraliteitsbeginsel in de btw Economische neutraliteit Juridische neutraliteit Externe neutraliteit Tussenconclusie De verkoop van aandelen als economische activiteit Criteria belastingplicht binnen de btw Belastingplicht van een houdstermaatschappij Tegen vergoeding moeien in het beheer van de onderneming Verlengstukgedachte Effectenhandelaar De verkoop van een deelneming door een houdstermaatschappij Nationale en Europese Jurisprudentie AB SKF Minderheidsdeelneming Vrijstelling bij verkoop van aandelen Aftrek van voorbelasting Rechtstreeks verband met vrijgestelde aandelenverkoop Algemene kosten Tussenconclusie De verkoop van een deelneming als niet-economische activiteit Niet-economische activiteiten Aftrek van btw Tussenconclusie Overdracht van een algemeenheid van goederen Ratio van de bepaling Het begrip algemeenheid van goederen

3 5.3. Algemeenheid van goederen bij aandelenverkoop? Algemeenheid van goederen bij een minderheidsdeelneming? Recht op aftrek van btw bij overdracht van algemeenheid van goederen Tussenconclusie De verkoop van een deelneming getoetst aan het fiscale neutraliteitsbeginsel Inleiding Kwalificatie van verkoop aandelen in deelneming Vrijgestelde aandelenverkoop Niet-economische activiteit Overdracht van algemeenheid van goederen Toetsing aan het fiscale neutraliteitsbeginsel Toetsing aan de juridische neutraliteit Toetsing aan de economische neutraliteit Tussenconclusie Conclusie en samenvatting Literatuurlijst Boeken Artikelen Jurisprudentielijst Jurisprudentie van het Hof van Justitie Jurisprudentie van de Hoge Raad Advocaat-Generaal Beleidsbesluiten Overig

4 Lijst met gebruikte afkortingen A-G Advocaat Generaal art. Artikel blz. Bladzijde BNB Beslissingen in Belastingzaken Btw Belastingen over de toegevoegde waarde Btw-richtlijn Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, nr. 2006/112/EG, PbEG 1977 L 145/1 EG Europese Gemeenschap EU Europese Unie FED Fiscaal Weekblad FED HR Hoge Raad der Nederlanden HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie, voor 1 december 2009 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen nr. Nummer NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht PbEG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen r.o. Rechtsoverweging V-N Vakstudie Nieuws Wet OB 68 Wet op de omzetbelasting 1968 WFR Weekblad Fiscaal Recht 4

5 1. Inleiding 1.1. Onderwerp van het onderzoek De verkoop van een deelneming wordt door veel ondernemingen beschouwd als een complexe handeling. Bij de verkoop zijn meestal aanzienlijke kosten gemoeid. Hierbij kan gedacht worden aan bijvoorbeeld notariskosten, belastingadvieskosten, advocaatkosten, accountancy-kosten en kosten van een due diligence -onderzoek. De verkoop van een deelneming door een houdstermaatschappij gaat dus vaak gepaard met tal van juridische en fiscale aspecten. In de loop der jaren is veel discussie ontstaan over de btw-behandeling van deze verkoopkosten. Kernpunt van discussie is daarbij de btw-kwalificatie van de verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappij. Voornamelijk gaat het hierbij dan om de behandeling van de aftrek van voorbelasting op de verkoopkosten. Zo behandelt het HvJ EU ook in het arrest AB SKF de verkoop van een deelneming. 1 Het HvJ EU diende in deze zaak een antwoord te geven op de vraag of de verkoop van de deelneming kan kwalificeren als een economische activiteit en wat de gevolgen zijn voor de aftrek van voorbelasting. Het HvJ EU stelt vast dat de aandelenverkoop in bepaalde gevallen kan kwalificeren als een economische activiteit. Hierop wordt echter wel één uitzondering gemaakt. Van een aan de btw onderworpen economische activiteit is namelijk geen sprake indien de aandelenverkoop wordt gelijkgesteld met een overdracht van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, zoals die in de Nederlandse wetgeving is opgenomen in art. 37d Wet OB Verder stelt het HvJ EU dat de verkoop van aandelen een vrijgestelde economische activiteit is op grond van art. 135 lid 1 onderdeel f Btw-richtlijn. De btw op de kosten van verkregen diensten die direct toerekenbaar zijn aan deze vrijgestelde verkoop is dan niet aftrekbaar. Er bestaat volgens het HvJ EU echter toch recht op aftrek van voorbelasting indien de verkoopkosten aangemerkt kunnen worden als algemene kosten van de onderneming. De btw op de algemene kosten is aftrekbaar op basis van het pro-rata-aftrekpercentage van de ondernemer. Uit het arrest SKF volgt dus dat de verkoop van een deelneming kan kwalificeren als een nieteconomische activiteit, een vrijgestelde economische activiteit of een overdracht van een geheel of 1 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13 (AB SKF). 2 R. Mierop & J. Bouwmeester, AB SKF: eindelijk duidelijkheid over btw-aftrek bij verkoop deelneming?, WFR 2010/414. 5

6 een gedeelte van een algemeenheid van goederen. Elke btw-kwalificatie van de verkoop van een deelneming op zichzelf brengt gevolgen met zich mee voor de aftrek van de voorbelasting die drukt op de verkoopkosten. In dit verband is het interessant om te onderzoeken hoe het recht op aftrek van voorbelasting bij de verkoop van een deelneming zich verhoudt tot het fiscale neutraliteitsbeginsel, een fundamenteel beginsel in de btw Probleemstelling In mijn onderzoek staat de behandeling van de aftrek van voorbelasting op verkoopkosten bij de verkoop van een deelneming door een (moeiende) houdstermaatschappij centraal. Hierbij maak ik onderscheid tussen de verschillende btw-kwalificatiemogelijkheden van de verkoop van de aandelen. Het toetsingskader dat ik hierbij hanteer is het beginsel van de fiscale neutraliteit in de btw. Aldus luidt mijn probleemstelling: In hoeverre is de behandeling van de aftrek van voorbelasting bij de verkoop van een deelneming in de btw in overeenstemming met het fiscale neutraliteitsbeginsel? 1.3. Verantwoording van de opzet Mijn onderzoek zal ik aanvangen met het uiteenzetten van het toetsingskader. In hoofdstuk 2 zal ik dan ook ingaan op het fiscale neutraliteitsbeginsel, zowel vanuit nationaal als Europees perspectief. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 3 aangeven in welke gevallen de verkoop van aandelen een economische activiteit is. Tevens zal ik daarbij de vrijstellingsbepaling en de gevolgen hiervan voor de aftrek van voorbelasting bespreken. In hoofdstuk 4 zal ik aangeven in welke gevallen de verkoop van aandelen niet kwalificeert als een economische activiteit. Hierbij zal ik ook de gevolgen daarvan voor de aftrek van voorbelasting bespreken. Vervolgens komt in hoofdstuk 5 de overdracht van een algemeenheid van goederen aan bod en de gevolgen hiervan voor het recht op aftrek van voorbelasting. Op grond van de voorgaande hoofdstukken zal ik in hoofdstuk 6 aangeven in hoeverre de behandeling van het recht op aftrek van voorbelasting bij de verkoop van een deelneming in overeenstemming is met het fiscale neutraliteitsbeginsel. Tot slot zal ik in hoofdstuk 7 mijn onderzoek afsluiten met een conclusie. 6

7 2. Het fiscale neutraliteitsbeginsel in de btw Een belangrijk grondbeginsel binnen de btw is het fiscale neutraliteitsbeginsel, zoals blijkt uit artikel 1, lid 2 van de Btw-richtlijn en de jurisprudentie van het HvJ EU. 3 Wat daarbij moet worden verstaan onder neutraliteit volgt noch uit de considerans van de Btw-richtlijn, noch uit de Btw-richtlijn zelf. Wel is duidelijk dat er in de literatuur geen overeenstemming is over de exacte inhoud van het begrip fiscale neutraliteit, welke een relatief begrip is. 4 Daarom worden in de literatuur verschillende definities van het begrip fiscale neutraliteit gegeven op grond van de jurisprudentie van het HvJ EU. Zo onderscheidt Van Doesum in zijn proefschrift binnen het fiscale neutraliteitsbeginsel een economische dimensie, een juridische dimensie en een externe dimensie. 5 Alvorens de genoemde dimensies te bespreken, geeft Van Doesum aan dat een omzetbelasting nooit volledig neutraal geheven kan worden. Omdat belastingen altijd invloed uitoefenen op het economisch handelen, is neutraliteit relatief van karakter Economische neutraliteit Het eerste aspect van het fiscale neutraliteitsbeginsel is volgens Van Doesum dat belastingen economisch neutraal geheven moeten worden. Dit is het geval indien de belasting, onafhankelijk van de lengte van de productie- en distributiefase, strikt evenredig is aan de prijs van goederen en diensten. 7 Dit wordt ook wel aangeduid als het evenredigheidsbeginsel. Het evenredigheidsbeginsel impliceert dat de belasting slechts mag drukken op de particuliere consumptie en geen cumulatie van btw mag optreden in de productie- en distributiefase. Tot slot brengt het evenredigheidsbeginsel met zich mee dat zowel dubbele heffing als dubbele niet-heffing niet is toegestaan. 3 HvJ EU 19 september 2000, nr. C-454/98, V-N 2000/47.16, r.o. 59 (Schmeink & Strobel), en HvJ EU 22 mei 2008, nr. C-162/07, V-N 2008/25.20, r.o. 25 (Ampliscientifica). 4 C.P. Tuk, Wet op de omzetbelasting 1968, Deventer: Kluwer 1970, p A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de Btw, Deventer: Kluwer 2009, p A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de Btw, Deventer: Kluwer 2009, p HvJ EU 10 juli 2008, nr. C-484/06, V-N 2008/41.23, r.o. 38 (Fiscale eenheid Koninklijke Ahold NV). 7

8 2.2. Juridische neutraliteit Het tweede aspect van het fiscale neutraliteitsbeginsel is volgens Van Doesum dat belastingen juridisch neutraal geheven moeten worden. Deze juridische neutraliteit is een bijzondere verschijningsvorm van het algemene gelijkheidsbeginsel. Deze bijzondere verschijningsvorm heeft ten doel om de mededingingsneutraliteit te waarborgen en vindt alleen toepassing in geval van concurrerende ondernemers die handelen in soortgelijke goederen of diensten die met elkaar concurreren. 8 Vergelijkbare economische handelingen dienen aan een eenzelfde belastingdruk te zijn onderworpen, ongeacht de lengte van de productie- en distributieketen. 9 Tot slot dient de mededingingsneutraliteit de gelijke btw-behandeling ten aanzien van bedrijven die zich in een vergelijkbare positie bevinden. Dit komt tot uitdrukking in de rechtsvormneutraliteit op subjectniveau in de btw. Aan de hand van de jurisprudentie van het HvJ EU concretiseert Swinkels de juridische neutraliteit in neutraliteit tussen belastingplichtigen, neutraliteit tussen eindgebruikers en neutraliteit tussen transacties. 10 Deze uiteenzetting door Swinkels vertoont veel overeenkomsten met de bovenstaande beschrijving van juridische neutraliteit door Van Doesum in zijn proefschrift. Neutraliteit tussen belastingplichtigen Dit aspect waarborgt een gelijke behandeling van belastingplichtigen, in die zin dat deze gelijke behandeling enkel betrekking heeft op met elkaar concurrerende handelaars. 11 Zo oordeelde het HvJ EU in het arrest VNO dat het gemeenschappelijke btw-stelsel in beginsel uitgaat van de gelijkheid van fiscale behandeling der ondernemingen. 12 Het HvJ EU kent een ruime betekenis toe aan het beginsel van neutraliteit tussen belastingplichtigen, zo volgt uit het arrest Rompelman. 13 In dit arrest oordeelde het HvJ EU dat belastingplichtigen die reeds een eerste investeringsuitgave hebben gedaan ten behoeve van het opstarten van een onderneming, op een fiscaal gelijke wijze behandeld dienen te worden als belastingplichtigen die 8 A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de Btw, Deventer: Kluwer 2009, p. 33; HvJ EU 27 april 2006, nrs. C-443/04 en C-444/04, BNB 2006/256, r.o. 35 (Solleveld en Van den Hout-van Eijnsbergen), en HvJ EU 10 juli 2008, nr. C-484/06, V-N 2008/41.23, r.o. 38 (Fiscale eenheid Koninklijke Ahold NV). 9 HvJ EU 22 mei 2008, nr. C-162/07, V-N 2008/25.20, r.o. 25 (Ampliscientifica). 10 J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige in de Europese btw (diss.), s-gravenhange: Koninklijke Vermande 2001, p HvJ EU 10 april 2008, nr. C-309/06, V-N 2008/21.22, r.o. 49 (Marks & Spencer III); HvJ EU 27 april 2006, nr. C-443/04 en C-444/04, r.o. 39 (Solleveld & Van den Hout-Van Eijnsbergen), en HvJ EU 7 september 1999, nr. C-216/97, BNB 1999/395, r.o. 20 (Gregg & Gregg). 12 HvJ EU 1 februari 1977, nr. C-51/76, BNB 1978/18, r.o. 14 (VNO). 13 HvJ EU 14 februari 1985, nr. C-268/83, BNB 1985/315 (Rompelman). 8

9 daadwerkelijk een onderneming drijven. 14 Indien deze investeringsuitgave echter niet heeft geleid tot het daadwerkelijk drijven van een onderneming, dient deze nog op een fiscaal gelijke wijze behandeld te worden als belastingplichtigen die daadwerkelijk een onderneming drijven. 15 Neutraliteit tussen belastingplichtigen is ook van toepassing op het gebied van de vrijstellingen in de omzetbelasting, zo blijkt in het arrest Gregg & Gregg. 16 Uit dit arrest volgt dat het, anders dan in het arrest Bulthuis-Griffioen 17, niet mogelijk is uit de verschillende benamingen van de economische subjecten in art. 132 lid 1 Btw-richtlijn af te leiden dat alleen rechtspersonen in aanmerking komen voor de vrijstelling indien de termen inrichting en organisatie gebruikt worden. De termen dienen zo ruim opgevat te worden dat ook natuurlijke personen onder dit bereik vallen. De toepasselijkheid van de vrijstellingen blijft dus niet beperkt tot handelingen van rechtspersonen. Natuurlijke personen kunnen eveneens een beroep doen op deze vrijstellingen. Conclusie van dit arrest is dus dat het neutraliteitsbeginsel zich ertegen verzet dat een verschillende btw-behandeling wordt toegepast op belastingplichtigen die dezelfde handelingen verrichten, ongeacht of de belastingplichtige een juridische entiteit is of niet. 18 Op het beginsel van neutraliteit tussen belastingplichtigen werd een belangrijk voorbehoud gemaakt. Zo oordeelde het HvJ EU in het arrest Wellcome Trust over een mogelijke schending van het fiscale neutraliteitsbeginsel als gevolg van een onderscheid tussen economische en niet-economische activiteiten. 19 De zaak ging om het feit dat de aan- en verkoop van aandelen door de charitatieve trust Wellcome Trust, een zuivere holding, niet als economische activiteit werd aangemerkt. Dit in tegenstelling tot de beroepsmatige verkoop of aankoop van goederen dat wel als economische activiteit wordt aangemerkt. De vraag die de verwijzende Engelse rechter stelde aan het HvJ EU is of dit onderscheid in btw-behandeling in strijd is met de belastingneutraliteit. Wellcome Trust voerde aan dat de btw dient te worden toegepast op alle economische activiteiten, ongeacht de aard ervan, zonder rekening te houden met de oogmerken of de resultaten van de activiteit als zodanig. Dat het doel of het voorwerp van de activiteit erin bestaat investeringen te verrichten dan wel handel te drijven, is irrelevant. 20 Het HvJ EU oordeelde echter in rechtsoverweging 38 dat het beginsel van de fiscale neutraliteit niet de strekking heeft die Wellcome Trust daaraan toekent. Het fiscale neutraliteitsbeginsel houdt weliswaar in dat alle economische activiteiten gelijk moeten worden behandeld, maar dat betekent niet dat niet-economische activiteiten, zoals de aandelenverkoop van 14 HvJ EU 14 februari 1985, nr. C-268/83, BNB 1985/315, r.o. 23 (Rompelman). 15 HvJ EU 29 februari 1996, nr. C-110/94, V-N 1996/1396, 27, r.o. 16 (INZO), en HvJ EU 15 januari 1998, nr. C037/96, V-N 1998/29.14, r.o. 19 (Ghent Coal Terminal). 16 HvJ EU 7 september 1999, nr. C-216/97, BNB 1999/395 (Gregg & Gregg). 17 HvJ EU 11 augustus 1995, nr. C-453/93, V-N 1995/2932 (Bulthuis-Griffioen). 18 HvJ EU 7 september 1999, nr. C-216/97, BNB 1999/395, r.o. 20 (Gregg & Gregg). 19 HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034 (Wellcome Trust). 20 HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, r.o. 25 (Wellcome Trust). 9

10 een trust, op gelijke wijze dient te worden behandeld als economische activiteiten. 21 Ondernemers die objectief dezelfde economische activiteiten verrichten, dienen op dezelfde fiscale wijze te worden behandeld. 22 Neutraliteit tussen eindverbruikers Bij belastingneutraliteit tussen eindverbruikers van goederen en diensten overwoog het HvJ EU in het arrest Hong-Kong met betrekking tot deze neutraliteit: Het gemeenschappelijk stelsel van belasting over toegevoegde waarde wordt toegepast tot en met de kleinhandelsfase. Uit dit stelsel volgt dat de belasting niet meer aftrekbaar is zodra men aan het eind van de transactieketen is gekomen. De belasting wordt dus geheven van de eindverbruiker, die het bedrag ervan niet op anderen kan afwentelen, daar er geen verdere transactie tegen een bepaalde prijs is. 23 De eindverbruikers binnen het btw-stelsel zijn de consumenten. Een inbreuk op de neutraliteit tussen eindverbruikers wordt gemaakt bij privégebruik of onttrekking van goederen en/of diensten door een ondernemer naar de privésfeer. Het voordeel voor de ondernemer is hierin gelegen dat hij de btw op de aangekochte goederen binnen het kader van zijn onderneming, in aftrek kan brengen. Hetzelfde geldt voor het om niet verrichten van diensten voor privédoeleinden. Om de fiscale neutraliteit te waarborgen, is art. 16 en 26 Btw-richtlijn opgenomen. Op grond van deze bepalingen wordt een ondernemer fictief belast voor zijn privégebruik. Neutraliteit tussen eindverbruikers houdt dus in dat alle eindverbruikers, de consumenten, onderworpen moeten zijn aan dezelfde belastingdruk, onafhankelijk van de wijze en de hoedanigheid waarin zij de goederen of diensten hebben betrokken HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, r.o. 38 (Wellcome Trust). 22 HvJ EU 7 september 1999, nr. C-216/97, BNB 1999/395, r.o. 20 (Gregg & Gregg), en HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 66 (AB SKF). 23 HvJ EU 1 april 1982, nr. C- 89/81, BNB 1982/311, r.o. 9, (Hong-Kong). 24 M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese btw, Deventer: Kluwer 1992, p

11 Neutraliteit tussen transacties Op basis van de neutraliteit tussen transacties dienen zowel legale als illegale transacties in de heffing van btw te worden betrokken. Volgens het HvJ EU verzet het beginsel van fiscale neutraliteit zich dus tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties. 25 Echter, hier bestaat één uitzondering op volgens het HvJ EU, namelijk de levering van producten zoals verdovende middelen. 26 Strikt illegale transacties vallen dus buiten de btw-heffing. Daarnaast houdt neutraliteit tussen transacties in beginsel in dat soortgelijke diensten, die met elkaar in concurrentie staan, dezelfde fiscale behandelingen krijgen. 27 Recentelijk is echter geoordeeld dat voor een beroep op de fiscale neutraliteit niet meer hoeft te worden aangetoond dat daadwerkelijk sprake is van concurrentie tussen de betrokken diensten of verstoring van de concurrentie wegens een verschil in behandeling. 28 Tot slot is volgens Swinkels binnen de neutraliteit tussen transacties van belang dat de juridische kwalificatie van de handelingen irrelevant is, zo volgt uit het arrest Van Tiem. 29 Transacties die eenzelfde economisch effect hebben, dienen fiscaal gelijk behandeld te worden. Naar mijn mening is echter het economische effect van een transactie niet bepalend voor de fiscale behandeling van een transactie. Uit het arrest Cantor Fitzgerald volgt dat de objectieve aard van een transactie doorslaggevend is voor de fiscale behandeling van een transactie. Zo stelt het HvJ EU: het beginsel van fiscale neutraliteit houdt niet in, dat een belastingplichtige die de keuze tussen twee handelingen heeft, er één kan kiezen en de gevolgen van de andere kan laten gelden. 30 Naar mijn mening is de neutraliteit tussen belastingplichtigen nauw verbonden met de neutraliteit tussen transacties, welke ik later zal bespreken. Deze nauwe verbondenheid tussen de neutraliteit tussen belastingplichtigen en neutraliteit tussen transacties is er omdat er pas gesproken kan worden van vergelijkbare belastingplichtigen, zodra zij dezelfde soort activiteiten verrichten HvJ EU 29 juni 1999, nr. C-158/98, BNB 2000/178c, r.o. 14, (Coffeeshop Siberië). 26 HvJ EU 29 juni 1999, nr. C-158/98, BNB 2000/178c, (Coffeeshop Siberië). 27 HvJ EU 11 juni 1998, nr. C-283/95, V-N 1998/39.43, r.o. 22 (Fischer), en HvJ EU 27 april 2006, nr. C-443/04 en nr. C-444/04, V-N 2006/45.14, r.o. 39 (Solleveld & Van den Hout-Van Eijnsbergen). 28 HvJ EU 10 november 2011, nr. C-259/10 en C-260/10, V-N 2011/62.20, r.o. 34 (The Rank Group). 29 HvJ EU 4 december 1990, nr. C-186/89, BNB 1991/352, r.o. 18, (Van Tiem). 30 HvJ EU 9 oktober 2001, nr. C-108/99, V-N 2001/58.20, r.o. 33 (Cantor Fitzgerald International). 31 HvJ EU 7 september 1999, nr. C-216/97, BNB 1999/395, r.o. 20 (Gregg & Gregg). 11

12 2.3. Externe neutraliteit Het derde aspect van het fiscale neutraliteitsbeginsel is volgens Van Doesum het principe van externe neutraliteit. Dit principe houdt in dat de heffing bij invoer gelijk is aan de binnenlandse heffingsdruk op hetzelfde goed. Zo wordt voorkomen dat een te hoge heffing bij invoer tot gevolg heeft dat de omzetbelasting als een invoerrecht gaat werken. Een te lage heffing bij invoer benadeelt de in het binnenland gevestigde ondernemers. Verder mag de teruggaaf bij uitvoer niet afwijken van de in het binnenland geheven belastingheffing. Een te hoge teruggaaf bij uitvoer vormt een exportsubsidie voor exporteurs en een te lage teruggaaf bij uitvoer betekent dat de exporteur een deel van de omzetbelasting voor zijn eigen rekening moet nemen. De omzetbelasting werkt dan als een bedrijfsbelasting Tussenconclusie In dit hoofdstuk heb ik het toetsingskader van mijn onderzoek uiteengezet. Het fiscale neutraliteitsbeginsel vormt een belangrijk beginsel in de btw. Daarom wordt dit beginsel vaak aangehaald in verscheidene arresten van het HvJ EU, zoals hiervoor is gebleken. Een omzetbelasting kan nooit volledig economisch neutraal geheven worden. De belastingneutraliteit is een relatief begrip. Economische neutraliteit wil zeggen dat de belasting, onafhankelijk van de lengte van de productieen distributiefase, strikt evenredig is aan de prijs van goederen en diensten. Hiermee wordt cumulatie van belasting en verstoring van het handelen van belastingplichtigen voorkomen. Er wordt ook wel gesproken van het evenredigheidsbeginsel. Juridische neutraliteit wil zeggen dat vergelijkbare economische handelingen (leveringen en/of diensten), verricht door concurrerende ondernemers, aan een eenzelfde belastingdruk zijn onderworpen. Binnen deze juridische dimensie dient belastingneutraliteit te gelden tussen belastingplichtigen, eindverbruikers en transacties. De neutraliteit tussen eindverbruikers en externe neutraliteit zal ik verder niet behandelen, omdat deze niet relevant zijn voor mijn onderzoek. Het fiscale neutraliteitsbeginsel speelt een belangrijke rol in de jurisprudentie van het HvJ EU en het Btw-systeem. Zoals in hoofdstuk 1 kort besproken is, kan aan de hand van SKF de verkoop van een deelneming kwalificeren als een economische activiteit, een niet-economische activiteit en een overdracht van een algemeenheid van goederen. Dit brengt met zich mee dat iedere btw-kwalificatie 32 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p

13 van de verkoop van een deelneming verschillende gevolgen voor de aftrek van voorbelasting op de verkoopkosten heeft. In dit verband is het interessant om te onderzoeken hoe het recht op aftrek van voorbelasting bij de verkoop van een deelneming zich verhoudt tot het fiscale neutraliteitsbeginsel. Hierbij zal ik mij voornamelijk richten op de neutraliteit tussen belastingplichtigen en de neutraliteit tussen transacties, welke beiden onderdeel zijn van de juridische neutraliteit. Deze stellen namelijk dat eenzelfde soort handelingen door concurrerende ondernemers gelijk behandeld dienen te worden in de btw, wat niet het geval lijkt te zijn bij de verkoop van een deelneming. Daarnaast zal ik mij ook richten op de economische neutraliteit, welke stelt dat de belasting strikt evenredig is aan de prijs van goederen en diensten. Het fiscale neutraliteitsbeginsel hanteer ik dan ook als toetsingskader in mijn onderzoek voor het beantwoorden van mijn probleemstelling. 13

14 3. De verkoop van aandelen als economische activiteit In dit hoofdstuk zal ik aandacht besteden aan de belastingplicht in de omzetbelasting, voornamelijk de belastingplicht van een houdstermaatschappij. Tevens zal ik aangeven onder welke voorwaarden de verkoop van een deelneming door een houdstermaatschappij kwalificeert als een economische activiteit. Tot slot zal ik de consequenties van deze kwalificatie weergeven voor de aftrek van voorbelasting Criteria belastingplicht binnen de btw Om leveringen van goederen en diensten aan btw-heffing te onderwerpen op grond van art. 2 Btwrichtlijn moeten deze activiteiten worden verricht door een belastingplichtige. De term belastingplichtige wordt nader omschreven in art. 9 Btw-richtlijn: ( ) een ieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. Hieruit kunnen drie aspecten worden gehaald, namelijk een ieder, zelfstandig en economische activiteiten. De term belastingplichtige van de Btw-richtlijn wordt in art. 7 Wet OB 68 aangeduid als een ondernemer : een ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. De termen belastingplichtige en ondernemer worden synoniem geacht. Dit betekent dat de criteria voor het kwalificeren als belastingplichtige/ondernemer dezelfde moeten zijn. De jurisprudentie van het HvJ EU is rechtstreeks van toepassing op het Nederlandse begrip ondernemer. 33 Het begrip een ieder heeft een groot toepassingsbereik binnen de omzetbelasting. Als een ieder worden namelijk niet alleen natuurlijke personen en rechtspersonen aangemerkt, maar ook samenwerkingsverbanden, al dan niet rechtspersoonlijkheid bezittend, zoals maatschappen, vennootschappen onder firma en verenigingen. Voor een samenwerkingsverband is het van belang dat deze als een eenheid naar buiten treedt, wat moet blijken uit de feiten. De juridische vorm is irrelevant. Indien een samenwerkingsverband daadwerkelijk als ondernemer wordt aangemerkt, kunnen de participerende vennoten ook afzonderlijk als ondernemer worden aangemerkt. 34 De eis van zelfstandigheid houdt in dat werknemers in loondienst niet in de heffing van btw kunnen worden betrokken. Op grond van art. 9 Btw-richtlijn worden loontrekkenden en andere personen van belastingheffing uitgesloten, voor zover zij met hun werkgever een arbeidsovereenkomst hebben 33 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p. 60, en HR 2 mei 1984, BNB 1984/295, m.nt. A.L.C. Simons. 34 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p

15 aangegaan of enige andere juridische band hebben waaruit een verhouding van ondergeschiktheid ontstaat ten aanzien van de werkgever. De beoordeling van de eis van zelfstandigheid gaat dus verder dan alleen de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. 35 Op grond van art. 9 Btw-richtlijn worden als economische activiteit beschouwd, alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmee gelijkgestelde beroepen. Ook de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen wordt aangemerkt als een economische activiteit. Bij het verrichten van economische activiteiten is het oogmerk of resultaat van die activiteiten niet relevant. De term economische activiteit is nauw verbonden met de term bedrijf uit art. 7 van de Wet OB 68. Op grond van art. 2 lid 1 sub a Btw-richtlijn is voor het verrichten van economische activiteiten in de zin van art. 9 Btw-richtlijn vereist dat leveringen en diensten onder bezwarende titel worden verricht. 36 Dit brengt met zich mee dat de ondernemer als geheel gericht moet zijn op het behalen van opbrengst. Dit is iets anders dan het beogen van winst. 37 Een persoon die uitsluitend prestaties om niet verricht, voldoet niet aan de eis van het verrichten van economische activiteiten. Er wordt namelijk niet gestreefd naar een opbrengst. 38 Het is ook mogelijk dat iemand zowel belaste prestaties als prestaties om niet verricht. Het HvJ EU heeft in het arrest Régie Dauphinoise beslist dat in dat geval de prestaties om niet binnen de werkingssfeer van de btw vallen indien deze handelingen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormen van de belastbare activiteiten van de onderneming. 39 In art. 12 Btw-richtlijn staat vermeld dat lidstaten als belastingplichtige kunnen aanmerken een ieder die incidenteel een handeling verricht. Hieruit volgt dat iemand regelmatig moet presteren in het economische verkeer om te worden aangemerkt als belastingplichtige. Hierin is de objectivering van de eis dat men duurzaam moet streven naar opbrengst verankerd. Een streven kan men niet objectief vaststellen, regelmatig presteren wel M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p Voorwaarden voor een dienst of een levering onder bezwarende titel zijn: er moet sprake zijn van een rechtstreeks verband tussen de prestatie en de vergoeding (HvJ EU 5 februari 1991, nr. C-154/80, BNB 1981/132, r.o. 12 (Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats) ) en de vergoeding moet zijn bedongen (HvJ EU 8 maart 1988, nr. C-102/86, Jur. 1988, p. 1443, r.o. 12 (Apple and Pear Development Council), en HvJ EU 3 maart 1994, nr. C-16/93, FED 1994/348, r.o. 20 (Tolsma)). 37 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p HvJ EU 1 april 1982, nr. C-89/81, BNB 1982/311 (Hong Kong). 39 HvJ EU 11 juli 1996, nr. C-306/94, BNB 1997/38 (Régie Dauphinoise). 40 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p

16 3.2. Belastingplicht van een houdstermaatschappij Het HvJ EU oordeelde in het arrest Polysar dat het enkele verwerven en houden van een deelneming niet is aan te merken als de exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed. 41 Er is dan geen sprake van een economische activiteit. Er wordt slechts deelgenomen in het eigen vermogen van de deelneming in ruil waarvoor de houdstermaatschappij dividend ontvangt. De houdstermaatschappij kan niet worden aangemerkt als belastingplichtige voor de btw. Omdat de dividenden geen tegenprestatie voor economische activiteiten vormen, worden zij niet opgenomen in de pro-rata breuk voor het recht op aftrek van voorbelasting. 42 Uit de jurisprudentie van het HvJ EU valt op te maken dat er drie uitzonderingen zijn op het uitgangspunt dat het enkele verwerven en houden van een deelneming geen economische activiteit is, welke ik in deze paragraaf afzonderlijk bespreek. In de volgende paragraaf zal ik ingaan op de vraag of de verkoop van een deelneming een economische activiteit is Tegen vergoeding moeien in het beheer van de onderneming Zo is een houdstermaatschappij belastingplichtig indien zij zich direct of indirect moeit in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen. 43 Hierbij is niet duidelijk wat onder moeien moet worden verstaan. Uiteindelijk verschafte het HvJ EU duidelijkheid hierover in het arrest Floridienne & Berginvest. 44 Volgens het HvJ EU is moeien in het beheer pas een economische activiteit indien de inmenging in de dochtermaatschappij gepaard gaat met aan de btw onderworpen handelingen, zoals het verrichten van administratieve, boekhoudkundige en informaticadiensten ten behoeve van de dochterondernemingen. 45 In dit geval kan de houdstermaatschappij aangemerkt worden als belastingplichtige in de zin van art. 9 Btw-richtlijn voor het houden van de aandelen. Het HvJ EU maakte in het arrest Welthgrove duidelijk dat een houdstermaatschappij die zich gewoon moeit (zonder vergoeding) in het beheer van haar deelneming zonder handelingen te verrichten die aan de btw zijn onderworpen, niet geacht kan worden een economische activiteit te verrichten. Gelet op deze jurisprudentie van het HvJ EU ben ik het dan ook eens met Van Norden dat niet noodzakelijk is dat het moeien zelf tegen vergoeding geschiedt, maar wel de dienstverlening die gepaard gaat met 41 HvJ EU 20 juni 1991, nr. C-60/90, FED 1991/633, r.o. 13 (Polysar). 42 HvJ EU 22 juni 1993, nr. C-333/91, FED 1993/608, r.o. 13 (Sofitam SA); HvJ EU 14 november 2000, nr. C- 142/99, V-N 2000/53.17, r.o. 23 (Floridienne & Berginvest); HvJ EU 12 juli 2001, nr. C-102/00, V-N 2001/42.14, r.o. 14 (Welthgrove BV); HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, V-N 2001/55.7, r.o. 44 (Cibo Participations SA), en HvJ EU 26 juni 2003, nr. C-442/01, V-N 2003/34.14, r.o. 38 (KapHag). 43 HvJ EU 20 juni 1991, nr. C-60/90, FED 1991/633, r.o. 14 (Polysar). 44 HvJ EU 14 november 2000, nr. C-142/99, V-N 2000/53.17, (Floridienne & Berginvest). 45 HvJ EU 14 november 2000, nr. C-142/99, V-N 2000/53.17, r.o , (Floridienne & Berginvest). Later bevestigd in HvJ EU 12 juli 2001, nr. C-102/00, V-N 2001/42.14, r.o. 17 (Welthgrove BV), en HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, V-N 2001/55.7, r.o. 21 (Cibo Participations SA). 16

17 het moeien. Hij merkt op dat het berekenen van een management fee als vergoeding voor het moeien, niet vereist is. 46 Naar mijn mening kan een houdstermaatschappij ook economische activiteiten verrichten indien zij zich moeit in het beheer van haar deelneming tegen een beheersvergoeding (of management fee ), zonder dat dit moeien gepaard gaat met andere handelingen die aan de btw zijn onderworpen. Dit is in overeenstemming met de jurisprudentie van het HvJ EU over het verrichten van activiteiten om niet. 47 Hierin werd duidelijk dat verrichte prestaties om niet, geen economische activiteiten in de zin van de Btw-richtlijn zijn. Dit betekent dat het vragen van een beheersvergoeding voor het moeien leidt tot een prestatie verricht onder bezwarende titel in de zin van art. 9 Btw-richtlijn. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat ontvangen dividend geen vergoeding kan vormen voor het moeien in de deelneming. 48 Tussen het dividend en het moeien bestaat namelijk geen rechtstreeks verband dat noodzakelijk is om het dividend als de tegenprestatie van het moeien te kunnen aanmerken. Dit komt volgens het HvJ EU omdat dividenden rechtstreeks voortvloeien uit het loutere aandelenbezit, het bedrag van het dividend gedeeltelijk afhangt van het toeval en het recht op dividend enkel afhangt van het houden van deelnemingen Verlengstukgedachte Het HvJ EU oordeelde in het arrest Régie Dauphinoise dat niet-economische activiteiten toch binnen de werkingssfeer van de btw vallen indien zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormen van de belastbare activiteiten. 50 In dit arrest houdt Régie Dauphinoise zich bezig met het beheer van verhuurde onroerende zaken. De ontvangen gelden van de huurders belegde zij bij financiële instellingen waarvoor zij rente ontving. De renteopbrengsten vormden volgens het HvJ EU het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit van Régie Dauphinoise als beheerder. Régie Dauphinoise handelde met het verrichten van dergelijke handelingen als belastingplichtige. In het arrest Harnas & Helm werd het HvJ EU gevraagd een oordeel te geven over de vraag of het houden van obligaties leidt tot belastingplicht. 51 Het HvJ EU oordeelt dat handelingen inzake obligaties die het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit 46 G.J. van Norden, Het concern in de BTW (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p HvJ EU, 1 april 1982, nr. C-89/81, BNB 1982/311, r.o. 10 (Hong Kong) 48 HvJ EU, 22 juni 1993, nr. C-333/91, FED 1993/608, r.o. 13 (Sofitam SA) 49 HvJ EU, 22 juni 1993, nr. C-333/91, FED 1993/608, r.o. 13 (Sofitam SA), en HvJ EU 14 november 2000, nr. C-142/99, V-N 2000/53.17, r.o. 23, (Floridienne & Berginvest). 50 HvJ EU 11 juli 1996, nr. C-306/94, BNB 1997/38, r.o. 18 (Régie Dauphinoise). 51 HvJ EU 6 februari 1997, nr. C-80/95, BNB 1997/386 (Harnas & Helm). 17

18 vormen, binnen de werkingssfeer van de btw kunnen vallen. 52 Het HvJ EU verwijst ten aanzien van deze naar handelingen zoals vermeld in het huidige art. 135, lid 1, sub f Btw-richtlijn. Hieronder vallen ook handelingen inzake aandelen en deelnemingen in vennootschappen. Tot slot stelt het HvJ EU het houden van obligaties expliciet gelijk met het houden van aandelen. 53 Hiermee wordt de verlengstukgedachte dus voor het eerst gekoppeld met handelingen inzake aandelen. Het HvJ EU concludeert in dit arrest dus dat handelingen inzake aandelen ook binnen de werkingssfeer van de btw vallen indien zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen. Hiervoor heb ik besproken dat een houdstermaatschappij die zich gewoon moeit in het beheer van haar deelneming zonder handelingen te verrichten die aan de btw zijn onderworpen, niet geacht kan worden een economische activiteit te verrichten. Een houdstermaatschappij treedt dan ook niet op als belastingplichtige. Na de bovenstaande jurisprudentie over de verlengstukgedachte, kan een dergelijke houdstermaatschappij toch als belastingplichtige worden aangemerkt indien de aandelen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen Effectenhandelaar In het arrest Wellcome Trust concludeert het HvJ EU dat handelingen inzake aandelen binnen de werkingssfeer van de btw kunnen vallen wanneer die handelingen worden verricht in het kader van een handelsactiviteit van een effectenmakelaar. 55 Het HvJ EU bevestigt dit oordeel in het arrest Harnas & Helm door te stellen dat handelingen inzake aandelen binnen de werkingssfeer van de btw kunnen vallen indien zij worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten. 56 Van bedrijfsmatig handelen in effecten is sprake indien het karakter van de werkzaamheden uitgaat boven normaal vermogensbeheer HvJ EU 6 februari 1997, nr. C-80/95, BNB 1997/386, r.o. 16 (Harnas & Helm), en G.J. van Norden, Het concern in de BTW (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p HvJ EU 6 februari 1997, nr. C-80/95, BNB 1997/386, r.o. 19 (Harnas & Helm). 54 G.J. van Norden, Het concern in de BTW (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, r.o. 35 (Wellcome Trust). 56 HvJ EU 6 februari 1997, nr. C-80/95, BNB 1997/386, r.o. 16 (Harnas & Helm). 57 HvJ EU 6 februari 1997, nr. C-80/95, BNB 1997/386, r.o. 18 (Harnas & Helm); en G.J. van Norden, Het concern in de BTW (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p

19 3.3. De verkoop van een deelneming door een houdstermaatschappij Hiervoor is gebleken dat er op basis van de jurisprudentie van het HvJ EU drie situaties zijn te onderkennen waarbij het houden van een deelneming kwalificeert als een economische activiteit. Een houdstermaatschappij kwalificeert namelijk als belastingplichtige indien zij zich direct of indirect moeit in het beheer van haar deelneming wat gepaard gaat met aan de btw onderworpen handelingen, zij optreedt als effectenhandelaar of het houden van de aandelen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteiten vormt. Hierna bespreek ik in welke gevallen de verkoop van een deelneming kwalificeert als een economische activiteit Nationale en Europese Jurisprudentie Een belangrijk arrest over de verkoop van aandelen in de btw is het arrest BLP van het HvJ EU. 58 Beheers- en houdstermaatschappij BLP verleent diensten aan een groep vennootschappen die goederen vervaardigen voor de meubel- en doe-het-zelf-industrie. Vanwege de slechte financiële situatie verkocht BLP 95% van haar aandelen in een Duitse deelneming. De vrijgekomen liquide middelen werden aangewend ter aflossing van de schulden van BLP. De in rekening gebrachte btw door bankiers, juridische adviseurs en accountants voor in verband met de verkoop van de deelneming verrichte diensten, werd in aftrek gebracht. Als reden voerde BLP aan dat de kosten verband hielden met de redding van het concern. De verkoop hield dus verband met de algemene bedrijfsactiviteiten van BLP. 59 De Britse Commissioners weigerden de aftrek omdat de kosten zien op de aandelenverkoop die vrijgesteld is op grond van art. 135 lid 1 sub f Btw-richtlijn. Aftrek van voorbelasting is slechts mogelijk voorzover zij betrekking heeft op belaste handelingen. De Britse rechter wendde zich tot het HvJ EU met de vraag of de kosten die zien op de vrijgestelde aandelenverkoop, toch aftrekbaar zijn. In de prejudiciële vraag lag dus al besloten dat de verkoop van aandelen een economische activiteit is. Het HvJ EU oordeelde dat BLP geen recht op aftrek van voorbelasting heeft ter zake van de op de vrijgestelde aandelenverkoop drukkende kosten, ook niet wanneer het doel van de vrijgestelde aandelenverkoop uiteindelijk is gelegen in het voorzetten van de belaste activiteiten van BLP. 60 Opvallend aan de zaak BLP is dat de nationale rechter al had vastgesteld dat de kosten drukten op de vrijgestelde aandelenverkoop. 61 Het HvJ EU hoefde dus geen oordeel te vellen over de vraag of de verkoop van aandelen een (vrijgestelde) prestatie is. De uitspraak impliceert dat het HvJ EU er vanuit gaat dat het verkopen van aandelen een (vrijgestelde) prestatie is en binnen de werkingssfeer van de btw valt. In de literatuur wordt verschillend gedacht over de waarde die aan dit arrest van het HvJ EU 58 HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, V-N 1995/3030, 27 (BLP). 59 A. van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/ HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, V-N 1995/3030, 27, r.o. 28 (BLP). 61 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p

20 moet worden gehecht. Alvorens deze te bespreken, bespreek ik kort even de bevoegdheden en verplichtingen van het HvJ EU. Het HvJ EU mag niet ingrijpen in de bevoegdheid van de verwijzende rechter om de vragen te stellen die hij voor de beantwoording van het aan hem voorgelegde geschil nuttig acht. 62 Verder mag het HvJ EU een vraag weigeren te beantwoorden, indien zij al is beantwoord of het antwoord niet aan redelijke twijfel onderhevig is, of wanneer zij hypothetisch is of niet bruikbaar voor de oplossing van het geschil. 63 Ook is een herformulering van de vraag toegestaan ter verduidelijking van de vraag, of om de vraag aan te passen aan het communautaire recht. 64 Daarentegen moet het HvJ EU de aan hem voorgelegde vragen herformuleren of nagaan, of een vraag over de geldigheid van een bepaling van gemeenschapsrecht op een juiste uitlegging van de betrokken bepaling berust. 65 Bomer en Van Kesteren zijn van mening dat indien het HvJ EU van mening was dat de prejudiciële vraag op verkeerde uitgangspunten had berust deze zeker had geherformuleerd. De gevolgen van het arrest zouden immers in strijd komen met het mogelijke (echte) standpunt van het HvJ EU dat de verkoop geen prestatie was. 66 Volgens Van Dongen mag uit het arrest BLP niet worden geconcludeerd dat de verkoop van aandelen een (vrijgestelde) prestatie is voor de btw. 67 Het HvJ EU heeft slechts antwoord gegeven op de prejudiciële vraag van de verwijzende rechter. Het HvJ EU mag namelijk geen nieuwe rechtsvragen formuleren - de vraag was immers duidelijk - en zodoende de verwijzende rechter van ongevraagd advies voorzien. De verwijzende rechter heeft hier immers niet om gevraagd. Tot slot ben ik het echter met Van Kesteren eens dat de vraag van de verwijzende rechter op een juiste uitlegging van de Europese regels is gebaseerd omdat het HvJ EU niet tot herformulering is overgegaan noch expliciet is nagegaan of de verkoop van de aandelen terecht een vrijgestelde prestatie is. Hierdoor wordt naar mijn mening niet voorbijgegaan aan de vraag of de aandelenverkoop een economische activiteit is. Het HvJ EU was immers wel tot herformulering van de vraag zijn overgegaan indien zij van mening was dat de prejudiciële vraag beruste op onjuiste veronderstellingen. Daarom concludeer ik uit het arrest BLP dat een aandelenverkoop een (vrijgestelde) economische prestatie is in de zin van de Btw-richtlijn. Uit het arrest Wellcome Trust volgt dat de verkoop van aandelen als een economische activiteit wordt aangemerkt indien de houdstermaatschappij optreedt als effectenhandelaar of als zij zich direct of indirect moeit in het beheer van de deelneming en dat moeien gepaard gaat met aan de btw 62 HvJ EU 14 februari 1980, zaak C-53/79, Jur. 1980, blz. 273, r.o. 5 (Damiani). 63 A. van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/ A. van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/ HvJ EU 17 juli 1997, nr. C-334/95, Jur. 1997, p. I-4517, r.o (Krüger). 66 A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie, WFR 2003/ A. van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/

21 onderworpen handelingen. 68 Samen met de verlengstukgedachte vormen dit de drie criteria voor het kwalificeren van de verkoop van aandelen als economische activiteit. De activiteiten van Wellcome Trust beperken zich echter tot het beheer van een investeringsportefeuille op dezelfde wijze als een particulier investeerder omdat uit de verwijzingsbeschikking volgt dat het de trust verboden is met bovenstaande activiteiten in te laten. 69 Wellcome Trust verricht dus geen handelsactiviteiten en mag geen meerderheidsparticipatie 70 hebben in andere vennootschappen. 71 De verkoop van aandelen wordt dus niet aangemerkt als een economische activiteit. De HR oordeelde op 14 maart 2003 over de verkoop van een deelneming door een moeiende houdstermaatschappij. 72 Zij wilde de in rekening gebrachte btw door de bank in verband met de verkoop van de deelneming verrichte diensten, in aftrek brengen. Volgens de HR volgt uit eerdere jurisprudentie van het HvJ EU dat het verwerven, houden en verkopen van aandelen in een deelneming in beginsel niet kan worden aangemerkt als een economische activiteit in de zin van de Btw-richtlijn. 73 Vervolgens stelt de HR dat dit alleen anders is indien sprake is van handelingen verricht in het kader van een handelsactiviteit van een effectenmakelaar, dan wel van handelingen verricht in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen. 74 Dit zou moeten betekenen dat de verkoop van de deelneming door de moeiende houdstermaatschappij als een economische activiteit wordt aangemerkt. 75 Vervolgens kwam de HR met de opmerkelijke overweging: uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de verkoopopbrengst van de deelneming evenmin als de in die jurisprudentie bedoelde, uit een deelneming verkregen, dividenden binnen het toepassingsgebied van de omzetbelasting valt. 76 De HR heeft dus zowel de verkoopopbrengst als de dividendinkomsten buiten het toepassingsbereik van de btw heeft willen houden. De HR stelt dat de verkoop van de aandelen plaatsvindt binnen het kader van de economische activiteit, bestaande in het moeien tegen vergoeding in het beleid van de deelneming, maar de verkoop wordt daarmee nog geen economische activiteit in de zin van de Btw- 68 HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, 17, r.o. 35 (Wellcome Trust). 69 HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, 17, r.o (Wellcome Trust). 70 De vraag of een meerderheidsparticipatie vereist is voor de kwalificatie van een aandelenverkoop als economische activiteit, bespreek ik in paragraaf HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, 17, r.o. 35 (Wellcome Trust). 72 HR 14 maart 2003, nr , BNB 2003/ HR 14 maart 2003, nr , BNB 2003/197, r.o HR 14 maart 2003, nr , BNB 2003/197, r.o Zie ook HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, 17, r.o. 35 (Wellcome Trust). 76 HR 14 maart 2003, nr , BNB 2003/197, r.o

22 richtlijn. 77 De verkoop van de deelneming door een moeiende houdstermaatschappij kwalificeert dus niet als een economische activiteit. 78 Omdat de kosten worden gemaakt in het kader van de economische activiteit, vallen de kosten van deze diensten onder de algemene kosten en bestaat er in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen deze diensten en de volledige bedrijfsactiviteiten. Er bestaat een pro rata recht op aftrek van voorbelasting. Opvallend is dat deze zaak strijdig is met de uitspraak van het HvJ EU in het arrest BLP, welke zelfs helemaal niet wordt aangehaald. 79 Van Kesteren is van mening dat de HR prejudiciële vragen had moeten stellen aan het HvJ EU zodat voorkomen had kunnen worden dat in deze twee belangrijke kwesties verschil van behandeling ontstond. 80 Het oordeel van de HR wordt, naar het lijkt, vervolgens bevestigd door het HvJ EU in het arrest EDM. 81 Hierbij overweegt het HvJ EU dat de enkele aan- en verkoop van aandelen geen economische activiteiten in de zin van de Btw-richtlijn zijn omdat er geen sprake is van exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat de enige opbrengst van deze handelingen voorspruit uit eventuele winst bij de verkoop van deze aandelen. 82 Het HvJ EU trekt in rechtsoverweging 60 vervolgens de vergelijking met het beheer van een investeringsportefeuille op dezelfde wijze als een particulier investeerder. Uitzondering hierop is de verkoop van aandelen door een effectenmakelaar op grond waarvan de verkoop van aandelen kwalificeert als een economische activiteit. 83 Derhalve kwalificeert de enkele verkoop van een deelneming niet als een economische activiteit in de zin van de Btw-richtlijn. Opvallend is dat het HvJ EU met geen woord rept over het begrip moeien. Het HvJ EU lijkt in de veronderstelling dat EDM slechts investeringen in de vorm van allerlei waardepapieren bezit. Er wordt namelijk gesproken investeringsfondsen, niet over deelnemingen. Uit de feiten blijkt echter dat EDM allerlei beheersactiviteiten verricht voor haar deelnemingen. 84 Indien deze beheersactiviteiten daadwerkelijk onder het begrip moeien vallen en het HvJ EU de verkoop van de deelneming niet als economische activiteit aanmerkt, dan zou de HR een bevestiging van zijn arresten van 14 maart en 9 juli kunnen zien in het arrest EDM. 87 Volgens Van Kesteren is deze 77 A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie, WFR 2003/ Later bevestigd in HR 9 juli 2004, nr , BNB 2004/ HR 14 maart 2003, nr , BNB 2003/197, m.nt. M.E. van Hilten. 80 A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie, WFR 2003/ HvJ EU 29 april 2004, nr. C-77/01, BNB 2004/285 (EDM). 82 HvJ EU 29 april 2004, nr. C-77/01, BNB 2004/285, r.o (EDM). 83 HvJ EU 29 april 2004, nr. C-77/01, BNB 2004/285, r.o. 59 (EDM). 84 HvJ EU 29 april 2004, nr. C-77/01, BNB 2004/285, r.o. 16 (EDM). 85 HR 14 maart 2003, nr , BNB 2003/