Naar aanleiding van uw brief van 18 oktober 2011 heb ik de eer het volgende op te merken.

Transcriptie

1 Den Haag, 2 9 NOV 2011 Kenmerk: DGB Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 11/04540) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-hertogenbosch van 2 september 2011, nr. r, 2 09/00314, inzake Fiscale Eenheid flb NV es te «l betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 1996 tot en met 31 december AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Naar aanleiding van uw brief van 18 oktober 2011 heb ik de eer het volgende op te merken. Als middel van cassatie draag ik voor: Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder I, sub 3, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) In samenhang met artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn (tekst tot 1 januari 2007) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat ter zake van de exploitatie van onroerende zaken, de administratieve diensten van algemene aard en het voeren van directie over de vastgoedvennootschappen sprake is van beheer van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen. ft Toelichting op het cassatlemiddel. In cassatie kan van de door het Hof onder punt 2 van de uitspraak vermelde vaststaande feiten worden uitgegaan. Het geschil betreft de beantwoording van de vraag in hoeverre de vrijstelling van omzetbelasting als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onder I, sub 3, van de Wet van toepassing is op de door flb Beheer NV te verrichten werkzaamheden en diensten. Hierbij komt in dit kader essentiële betekenis toe aan de begrippen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens, gemeenschappelijke beleggingsfondsen en beheer. Pagina 1

2 Niet in geschil is dat de vastgoedvennootschappen beleggen in onroerende goederen. In hoeverre dan de omstandigheid dat het kapitaal van de vastgoedvennootschappen is bijeengebracht door meerdere (institutionele) beleggers, het oordeel van het Hof (r.o. 4.7) wettigt dat is voldaan aan het wettelijke vereiste dat sprake moet zijn van vermogen dat ter collectieve belegging is bijeengebracht, laat ik ter beoordeling van uw Raad. Indien uw Raad van oordeel mocht zrjn dat het Hof hiermee geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting uit te gaan, merk ik het volgende op. Met het Hof ben ik van mening dat de volgens de managementovereenkomsten aan de vastgoedvennootschappen aangeboden diensten, niet één dienstenpakket vormen. Daarmee concentreert het geschil zich op de duiding van de in bijlage I bij de managementovereenkomsten omschreven werkzaamheden, die een uitwerking vormen van het bepaalde in artikel 1, onderdeel c, van de managementovereenkomsten. exploitatie van onroerende zaken Onder A Onroerend goed beheer treffen we een beschrijving aan van de navolgende werkzaamheden: toezicht uitoefenen, contacten met huurders, Inschakelen van makelaars bij leegstand, inspectie van leeggekomen ruimten, huurincasso en debiteurenbeheer, groot en klein onderhoud verzorgen, administratieve verwerking van een en ander, doorvoeren huurverhogingen en het verlengen van huurcontracten. Deze werkzaamheden kunnen kort samengevat onder de noemer 'feitelijke exploitatie van de panden' worden begrepen. De vraag die hierbij opkomt is of deze werkzaamheden nu zijn aan te merken als beheer van vermogen als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onder i, sub 3, van de Wet. Met een richtlijnconforme uitleg dient bij de beantwoording van die vraag met name de door het Hof van Justitie EU (hierna: Hof van Justitie) gewezen jurisprudentie betreffende artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn In de beschouwingen te worden betrokken. In het arrest van het Hof van Justitie van 4 mei 2006, C-169/04 (Abbey National II), is nadrukkelijk onder punt 43 geantwoord dat het begrip beheer als bedoejd fh deze vrijstellingsbepaling een autonoom gemeenschapsrechtelijk (inmiddels unierechtelijk) begrip Is, waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen. Voorts heeft het Hof van Justitie in voornoemd arrest Abbey National II onder meer het volgende overwogen: Pagina 2

3 62 (...) het doel van de vrijstelling waarin artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn voor verrichtingen in verband met het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen voorziet, met name kleine beleggers het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen mogelijk te maken. Punt 6 van deze bepaling beoogt te garanderen dat het gemeenschappelijke BTW-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen In effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen. 63 De handelingen waarvoor deze vrijstelling geldt, zijn dan ook de handelingen die specifiek zijn voor de activiteit van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. 64 Derhalve vallen binnen de werkingssfeer van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn, naast de taken van portefeuillebeheer, taken van administratie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zelf, zoals genoemd in bijlage II bij richtlijn 85/611, zoals gewijzigd, onder de rubriek Administratie"; dit zijn taken die specifiek zijn voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen. 65 Onder deze bepaling vallen daarentegen niet taken van een bewaarder van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals die welke worden genoemd In de artikelen 7, leden 1 en 3, en 14, leden l en 3, van richtlijn 85/611. Deze taken behoren immers niet tot het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, maar tot de controle van en het toezicht op de activiteiten daarvan, waarvan het doel is, te garanderen dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen volgens de wet verloopt. 66 Wat de diensten van administratief beheer en verslaglegging van de fondsen door een derde beheerder betreft, moet om te beginnen worden opgemerkt dat, evenals de krachtens artikel 13, B, sub d, punten 3 en 5, van de Zesde richtlijn vrijgestelde handelingen (zie arrest van 5 juni 1997, SDC, C-2/95, Jurispr. blz , punt 32), het in punt 6 van die bepaling bedoelde beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen moet worden gedefinieerd op basis van de aard van de geleverde diensten en niet op basis van de verrichter of de ontvanger van de dienst. 67 Verder sluit de formulering van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn In beginsel niet uit dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen bestaat uit verschillende afzonderlijke diensten die dan onder het begrip.beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen* In de zin van deze bepaling kunnen vallen en in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling waarin die bepaling voorziet, ook al worden zij door een derde beheerder verricht (zie In die zin met betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt 3, van de Zesde richtlijn arrest SDC, reeds aangehaald, punt 64, en met Pagina 3

4 betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt 5, van deze richtlijn arrest van 13 december 2001, CSC Financial Services, C-235/00, Jurispr. blz , punt 23). 68 In die omstandigheden volgt uit het beginsel van fiscale neutraliteit dat de ( marktdeelnemers het organisatiemodel moeten kunnen kiezen dat hun uit strikt economisch oogpunt het beste uitkomt, zonder het risico te lopen dat hun, activiteiten worden uitgesloten van de vrijstelling van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn. 69 Hieruit volgt dat de beheersdiensten die worden verleend door een derde beheerder in beginsel onder artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn vallen. 70 Om evenwel als vrijgesteld in de zin van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn te kunnen worden aangemerkt, moeten de door een derde, beheerder verleende diensten van administratie en verslaglegging van de fondsen, over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van een in punt 6 beschreven dienst vervult (zie in die zin met betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt S, van de Zesde richtlijn reeds aangehaalde arresten SDC, punt 66, en CSC Financial Services, punt 25). 71 De diensten moeten dus betrekking hebben op de onderdelen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Eenvoudige materiële of technische diensten, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking, vallen niet onder artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn (zie In die zin met betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt 3, arrest SDC, reeds aangehaald, punt 66). 72 Derhalve moet worden vastgesteld dat artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de door een derde beheerder verleende diensten van administratie en verslaglegging van de fondsen, onder het begrip «beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen" in de zin van deze bepaling vallen, wanneer zij over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, en kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Ik begrijp deze overwegingen aldus, dat onder deze vrijstelling vallen de taken die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Pagln» 4

5 Toegespitst op collectief vermogensbeheer Is er naar mijn mening veel voor te zeggen dat uitsluitend de beheersdaad die de financiële verhoudingen wijzigt, als kenmerkend en essentieel voor vermogensbeheer heeft te gelden. Bij vermogensbeheer wordt dan uitgekomen bij de beslissing tot aan- en verkopen van vermogensobjecten met het oog op belegging. Deze beslissingsmacht vormt daarmee het kenmerkende en essentiële element van collectief vermogensbeheer. De vrijstelling strekt zich uiteraard niet uit tot alle feitelijke activiteiten die binnen de beleggingsmaatschappij plaatsvinden met het vermogen, aangezien het Immers geen subjectieve vrijstelling betreft voor diensten door of aan beleggingsmaatschappijen. Zie In dit verband ook het artikel van mr. A. Vroon, Beheer is meer, WFR 2005/508. Vaststaat dat de werkzaamheden als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de managementovereenkomsten de verhuur van onroerende zaken betreffen, die kwalificeren als het exploiteren van onroerende zaken. Die werkzaamheden brengen als zodanig geen wijziging In de financiële verhoudingen en zijn ook niet als bijkomend te kenschetsen ten opzichte van de aan- of verkoop van beleggingsobjecten (In casu vastgoed). Voor toepassing van de vrijstelling ter zake van deze diensten is dan ook reeds op die grond geen plaats. Het Hof heeft naar mijn mening dan ook een te ruime uitleg gegeven aan het unierechtelijke begrip beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn, waardoor de inhoud van dat begrip is gewijzigd. Hiermee heeft het Hof mitsdien blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zo nodig geef ik uw Raad nadrukkelijk in overweging op dit punt prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Vgl. ook de lopende zaak bij het Hof van Justitie onder nummer C-275/11 (GfBk). De door het Hof gegeven verklaring dat in dezen sprake is van de aan de nationale rechter voorbehouden beoordeling of de diensten kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen wordt door mij derhalve niet onderschreven. Daarenboven kan in dit kader nog worden gewezen op het feit dat de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen voor de omzetbelasting wordt aangemerkt als de uitoefening van een bedrijf (artikel 7. tweede lid, onderdeel b, van de Wet). Voorts dient in dit geval de aard van de dienst centraal te staan en niet de persoon van de verrichter of ontvanger van de dienst (zie punt 66 arrest Abbey National Pagina S

6 II). Indien in dit soort gevallen bijvoorbeeld een onderhoudsklus aan het beleggingsvastgoed wordt uitgevoerd, kan het niet zo zijn dat gelet op de persoon van de afnemer als beleggingsmaatschappij de kwalificatie van een dergelijke prestatie wijzigt van onderhoudsdienst in vrijgesteld vermogensbeheer. administratieve diensten van algemene aard en directievoering In r.o heeft het Hof onder verwijzing naar overweging 64 van het meergenoemde arrest Abbey National II geoordeeld dat zowel de administratieve diensten van algemene aard als de diensten die bestaan uit het voeren van directie over de vastgoedvennootschappen als kenmerkend en essentieel voor het beheer van in casu vastgoedvennootschappen binnen de werkingssfeer van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn vallen. Ik kan de gedachtegang van het Hof niet volgen dan wel de aangevoerde grond kan de conclusie van het Hof niet dragen. In de aangehaalde overweging 64 wordt ten aanzien van de taken van administratie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zelf, zoals genoemd in bijlage II bij richtlijn 85/611, zoals gewijzigd, onder de rubriek «Administratie", overwogen dat dit taken zijn die specifiek zijn voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Ik vermag niet in te zien dat hierin ligt besloten dat met betrekking tot de administratieve diensten van algemene aard, alsmede het voeren van directie over vastgoedvennootschappen hetzelfde heeft te gelden. Uit de overwegingen 65 en 71 blijkt te meer dat het zeer nauw luistert en aankomt op bijzondere diensten die inzicht geven in het verband met het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Administratieve diensten van algemene aard en het voeren van directie betreffen voor elke vennootschap algemeen geldende werkzaamheden. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is de door het Hof getrokken conclusie in r.o van de uitspraak dan ook onbegrijpelijk. Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven. DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN, namens deze, DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST, loco Pagina 6