BTW heffing bij een (inter-)nationale overgang van een onderneming via aandelenoverdracht?

Transcriptie

1 B T W H e f f i n g O v e r d r a c h t O n d e r n e m i n g Vi a a a n d e l e n N e e n m i t s,,,,,,,, Masterscriptie Fiscaal Recht BTW heffing bij een (inter-)nationale overgang van een onderneming via aandelenoverdracht? Naam: Stan van Wissen ANR: s Faculteit: Rechten Opleiding: Master Fiscaal Recht; Accent Indirecte Belastingen Datum: Juli 2011 Examencommissie: Prof. dr. H.W.M. van Kesteren Mr. A.H.S. Bouwman

2 Hoofdstuk: <Inhoudsopgave Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 1 Lijst van afkortingen Inleiding Motivering Probleemstelling Verantwoording van de opzet Begrip en reikwijdte art. 19 jo. 29 RL tot het SKF arrest Achtergrond en strekking Europese jurisprudentie Nederlandse jurisprudentie Overdracht aandelenbelang 100% of minder Conclusie jurisprudentie tot aan SKF arrest SKF arrest en de verkoop van een minderheidsdeelneming De zaak AB SKF Verkoop van aandelen een economische activiteit? Verkoop van aandelen een vrijstelde prestatie? Overdracht van aandelen een algemeenheid van goederen? Geleidelijke overdracht van aandelen heeft als resultaat een overgang Aandelenoverdracht in concernverband Conclusie Rechtsvergelijking Nederland met andere EU landen Nederland Nationale wetgeving Jurisprudentie Zweden Nationale wetgeving Jurisprudentie Duitsland Nationale wetgeving Jurisprudentie België Nationale wetgeving Jurisprudentie Conclusie Grensoverschrijdende situaties Juridische onzekerheid Wijziging karakter art. 19 RL Evenwicht met rechtsbeginselen Beperking vrijstellingsbepaling art f RL Grensoverschrijdende fiscale eenheid Conclusie Samenvatting Bronnenlijst Boeken Artikelen Europese jurisprudentie Nederlandse jurisprudentie Overige bronnen

3 Hoofdstuk: Lijst van afkortingen Lijst van afkortingen art. Artikel. AG BTW BNB BV EG-Verdrag EVRM EU Hof Gmbh HvJ EU HvJ EG HR IVBPR jo. lidstaten Mwst MBB MvT NTFR nr. Advocaat-generaal Belasting over toegevoegde waarde Beslissingen in Belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Verdrag van Rome tot oprichting van de Europese Gemeenschap Europees verdrag voor de rechten van de mens Europese Unie Gerechtshof Gesellschaft mit beschränkter haftung Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Hof van Justitie van de Europese Unie Hoge Raad der Nederlanden Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten Juncto Lidstaten van de Europese Unie Mehrwertsteuer (Duitse BTW) Maandblad Belasting Beschouwingen Memorie van toelichting Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht Nummer p. Pagina par. RL r.o. Stb. TFO VN VEU VwEU Paragraaf Richtlijn van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, nr. 2006/112/EG (BTW-richtlijn) Rechtsoverweging Staatsblad voor het Koninkrijk der Nederlanden Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht Vakstudie Nieuws Verdrag betreffende de Europese Unie Verdrag betreffende de werking van de Europes Unie Wet OB Wet op de omzetbelasting 1968 WBTW Wetboek van belasting van toegevoegde waarde (België) 2

4 Hoofdstuk: 1 Inleiding 1 Inleiding 1.1 Motivering De belastingheffing in de BTW vindt plaats op individueel transactieniveau in de keten van producent naar consument. In principe vindt heffing plaats over het verbruik vanwege de overgang in elke schakel van de bedrijfskolom. Een uitzondering vormt de overgang van een onderneming, immers er is geen sprake van consumptief verbruik, louter productief verbruik. De verkrijger van de onderneming treedt in de plaats van de overdrager. Deze uitzondering, het niet-leveringsbeginsel, is vastgelegd in art. 37d Wet OB (was tot 1 januari 2010 opgenomen als art. 31 Wet OB). Wanneer een onderneming overgaat van rechtssubject A naar B wordt deze overgang volgens art. 37d Wet OB niet in de BTW betrokken mits er sprake van een overgang van activa en passiva (pand, inventaris, voorraden, goodwill) van de onderneming die dan met voldoende samenhang door persoon B weer als zelfstandige onderneming voortgezet kan worden. Is dit ook het geval als een onderneming overgaat via een aandelenoverdracht en zo ja is dit dan veel anders dan bij de fysieke overdracht van activa en passiva? En wat als deze onderneming overgaat in een grensoverschrijdende transactie van land A naar land B? Werkt de BTW dan nog steeds neutraal? De economie gaat altijd door, zelfs al is er sprake van recessie, van financiële crisis en van natuurrampen. Steeds sneller verplaatst zich de handel van goederen en diensten en gehele ondernemingen zowel nationaal als internationaal onder invloed van de technologie. De wijze waarop wordt overgedragen verandert hierdoor zoals bijvoorbeeld in plaats van fysieke overdracht van goederen meer via termijnhandel. Ondernemingen worden steeds meer overgedragen via overdracht van aandelen in concernstructuren waarbij meerdere eigenaren (aandeelhouders) een belang kunnen hebben. Zowel bij goederentransacties als bij de overgang van ondernemingen vindt onder invloed van de bevordering van een gemeenschappelijke Europese markt steeds meer grensoverschrijdende transacties plaats en dit wordt ook nog versterkt door de toename van het aantal EU lidstaten. 1 In het civiele recht, inkomsten- en vennootschapsbelastingrecht zijn in ruime mate regelingen getroffen om grensoverschrijdende fusies te faciliteren. De Wet OB blijft vooralsnog beperkt tot nationale bepalingen die gebaseerd zijn op een beperkt aantal artikelen uit de RL met zelfs de keuze van wel of niet opnemen in de nationale bepaling van de lidstaat.. Op grond van art. 37d Wet OB en art. 19 jo. 29 RL, wordt geacht geen levering of dienst plaats te vinden bij een overgang van een geheel of gedeelte van een algemeenheid van 1 Nederland koploper bij grensoverschrijdende fusies en overnames, Brabants Dagblad dd , p.19. 3

5 Hoofdstuk: 1 Inleiding goederen, al dan niet tegen vergoeding of in de vorm van inbreng in een vennootschap. Dit staat ook wel bekend als geruisloze overdracht van een onderneming. Deze overgang van een onderneming kan plaatsvinden via een overdracht van de activa en passiva van de onderneming, afgekort activa/passiva-transactie. Deze overgang van de onderneming kan ook geëffectueerd worden via de overdracht van aandelen van deze onderneming. Tot op heden heeft het HvJ EG zich al in diverse arresten uitgelaten enerzijds over de overgang van een algemeenheid van goederen 2 en anderzijds over de verkoop van aandelen 3. In deze thesis zal regelmatig op deze jurisprudentie worden teruggevallen daar zij bepalend zijn geweest voor de ontwikkeling van de rechtspraak tot op heden. Twee arresten zullen centraal staan in deze thesis namelijk Zita Modes 4 en SKF 5. In het arrest Zita Modes ging het om de grensoverschrijdende overgang van een enkelvoudige onderneming (waardoor overdracht van activa en passiva) van de ene lidstaat naar de andere lidstaat. Met de zaak HvJ EG AB SKF van 29 oktober 2009 heeft het HvJ EG een belangrijk arrest gewezen inzake overgang van een onderneming via aandelenoverdracht (waardoor overdracht van activa en passiva) binnen concernverband in een nationale situatie. Het lijkt erop dat het HvJ EG met dit arrest de deur opent voor toepassing van art. 37d Wet OB op aandelenoverdrachten, ook indien deze plaatsvinden buiten een fiscale eenheid. Dit betekent dat er mogelijk geen onderscheid meer bestaat tussen een overdracht van een deelneming op basis van een activa/passiva-transactie of de overdracht van aandelen sec, mits deze een overdracht van activa tot gevolg heeft. Dit is vanuit het oogpunt van fiscale neutraliteit te rechtvaardigen. Steeds vaker betreft ook de grensoverschrijdende overgang de aandelen in een onderneming, in plaats van de fysieke overdracht van goederen. Een ander belangrijk aspect van dit SKF arrest is dat via het leerstuk van algemeenheid van goederen een extra mogelijkheid voor belastingplichtige ontstaat voor het recht op aftrek van input BTW. Immers bij een vrijgestelde prestatie bij verkoop van aandelen heeft een volledig aftrekgerechtigde belastingplichtige normaliter geen recht op aftrek van de BTW op de kosten die daarmee samenhangen. Indien de verkoop van de deelneming dan wordt gekwalificeerd als een vrijgestelde prestatie dan kan de verkoopopbrengst het aftrekrecht beperken bij de pro rata berekening als sprake is van zowel belaste als vrijgestelde handelingen bij de belastingplichtige. Wordt de verkoop van de deelneming echter als een overgang van een algemeenheid bestempeld dan kan de omvang van het recht op aftrek ruimer zijn op basis van algemene kosten dan bij de kwalificatie van een vrijgestelde prestatie. Het is van belang om dit onderscheid te onderkennen omdat deze keuze van grote 2 HvJ EG 22 februari 2001, nr. C-408/98 (Abbey National I), VN 2001/ HvJ EG 29 april 2004, nr. C-137/02 (Faxworld), BNB 2004/ HvJ EG 6 april 1995, nr. C-4/94 (BLP) VN 1995/30.30, HvJ EG 20 juni 1996, nr. C-155/94 (Welcome Trust, VN 1997/10.34 en HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), VN 2004/ HvJ EG 27 november 2003, nr. C (Zita Modes) VN 2003/ HvJ EG 29 oktober 2009, nr. C-29/08 (SKF), VN 2009/

6 Hoofdstuk: 1 Inleiding invloed kan zijn op de BTW transactie en daarmede de financiële afwikkeling. Het voert te ver om hier dieper op in te gaan, het recht van aftrek bij de verkoop van een deelneming buiten het betoog van deze scriptie valt. 1.2 Probleemstelling Het HvJ EG heeft met het SKF arrest de deur geopend voor toepassing van art. 37d Wet OB op aandelenoverdrachten, ook indien deze plaatsvinden buiten een fiscale eenheid. Dit betekent dat er mogelijk geen onderscheid meer bestaat tussen een overdracht van een deelneming op basis van een activa/passiva-transactie of de overdracht van aandelen sec, mits deze een overdracht van activa tot gevolg heeft. De volgende onderzoeksvraag poogt meer duidelijkheid te geven op de bedoeling en de reikwijdte van algemeenheid van goederen in geval van overdracht van aandelen: Onder welke omstandigheden kan via een aandelenoverdracht ook een overgang van een onderneming plaatsvinden waarbij art. 37d Wet OB kan worden toegepast en is dit anders bij grensoverschrijdende situaties? 1.3 Verantwoording van de opzet In deze thesis wordt getracht antwoord te geven op de gestelde onderzoeksvraag zowel op nationaal recht als Europees recht niveau. Dit wordt zoveel mogelijk gebaseerd op bestudering van door het HvJ EU en HR gewezen arresten alsmede door het raadplegen van literatuur met betrekking tot dit specifieke leerstuk. Allereerst wordt in hoofdstuk 2 ingegaan wat de achtergrond en strekking is van art. 19 jo 29 RL en wat in de Europese en Nederlandse jurisprudentie is bepaald over wanneer (wel of niet toepassen) van art. 37d Wet OB ingeval van overdracht van een onderneming via aandelen voor het gewezen SKF arrest. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 ingegaan op de verkoop van een deelneming middels aandelenoverdracht in concernverband aan de hand van het SKF arrest waarbij de laatste annotaties tot en met december 2010 zijn verwerkt. Van daaruit zal in hoofdstuk 4 de aandelenoverdracht worden onderzocht in vier landen van de EU waar recente rechtspraak na het gewezen SKF arrest voorhanden is. Vervolgens worden dit vergeleken met de Nederlandse situatie en worden de verschillen qua wetgeving en jurisprudentie toegelicht. Tenslotte wordt in hoofdstuk 5 ingegaan op de problemen en de mogelijke risico s bij grensoverschrijdende situaties en wordt een oplossingsrichting aangegeven met een aantal aanbevelingen. Aan het einde van elk hoofdstuk zullen de conclusies worden weergegeven. 5

7 Hoofdstuk: 2 Begrip en reikwijdte art. 19 jo. 29 RL tot het SKF arrest Art. 37d Wet OB houdt in dat, een overdracht van een gehele of gedeeltelijke algemeenheid van goederen, al dan niet tegen vergoeding of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, geen handeling is voor de BTW conform art. 2 RL. De communautaire grondslag van deze kan-bepaling is terug te vinden in art. 19 (art. 29 diensten) van de RL. Op grond van art. 37d Wet OB jo. art. 8 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 wordt de overnemer, voor het berekenen van de verschuldigde belasting van de overgenomen algemeenheid van goederen, geacht in de plaats te treden van de overdrager. Voor de heffing van de BTW zijn in dit specifieke geval de leveringen en diensten dus onzichtbaar en wordt dus geen BTW geheven over deze transactie. In dit hoofdstuk zal eerst de toepassing van art. 37d Wet OB worden besproken in geval van een overgang van een fysieke onderneming, ook wel genoemd de normale activa/passiva-transactie. Vervolgens zal aangegeven worden hoe dit werkt in geval van een overgang van de onderneming via de aandelenoverdracht. 2.1 Achtergrond en strekking Art. 37d Wet OB is gebaseerd op art. 19 RL die luidt: De lidstaten kunnen, in geval van overgang van het geheel of een gedeelte van algemeenheid van goederen, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, zich op het standpunt stellen dat geen levering van goederen heeft plaatsgevonden en dat degene op wie de goederen overgaan, in de plaats treedt van de overdrager. De lidstaten kunnen in een voorkomend geval de nodige maatregelen treffen om concurrentievervalsing te voorkomen ingeval degene op wie de goederen overgaan niet volledig belastingplichtig is. Via art. 29 RL is bovenstaande bepaling ook van toepassing verklaard op diensten. Het is een kan-bepaling en Nederland, België, Luxemburg, Duitsland en Verenigd Koninkrijk waren de eerste lidstaten die in hun nationale wetgeving de richtlijn hebben opgenomen. Lidstaten kunnen gebruik maken van deze bepaling, maar het hoeft niet. Nederland heeft deze bepaling geïmplementeerd in art. 37d Wet OB, zonder de nadere maatregelen in de nationale regelgeving op te nemen naar analogie van de tweede alinea van art. 19 RL om concurrentieverstoring en belastingfraude en -ontwijking te voorkomen. Dit kan dus tot gevolg hebben dat bij een grensoverschrijdende transactie tussen twee entiteiten uit EU lidstaten de fiscale neutraliteit kan worden verstoord. Dit doordat bijvoorbeeld Nederland op grond van art. 37d Wet OB een overdracht naar Land Y buiten de BTW heffing zal houden, terwijl Land Y daarentegen deze handeling wel als een BTW prestatie kwalificeert. Niet alleen het feit dat een lidstaat art. 19 jo. 29 RL nog niet heeft 6

8 Hoofdstuk: 2 Begrip en reikwijdte art. 19 jo. 29 RL tot het SKF arrest ingevoerd danwel op welke wijze, maar ook de vraag welke lidstaat bevoegd is om vast te stellen of er sprake is van een algemeenheid van goederen, kan leiden tot verstoring van de fiscale neutraliteit. Ik zal in hoofdstuk 5 nader ingaan op dit probleem alsmede op andere aspecten bij de grensoverschrijdende situatie van een overgang van een onderneming via aandelenoverdracht. Nederland en de meeste andere lidstaten hebben deze bepaling ingevoerd die geen interpretatieruimte geeft. De huidige tekst van art. 37d Wet OB is uiteindelijk per laatste wetswijziging op 17 juni 1998 tot stand gekomen. 6 In het oude art. 31 Wet OB was namelijk nog expliciet het voortzettingvereiste opgenomen. Op grond van veelvuldige jurisprudentie is dit komen te vervallen waardoor de huidige wettekst beter aansluit. In een besluit van 29 augustus is een eerder genomen besluit, dat art. 31 Wet OB toepassing kan vinden op de juridische fusie, ingetrokken omdat dit oude besluit te specifiek van aard was. Art. 37d Wet OB is een uitzonderingsbepaling en om die reden rust de bewijslast op degene die hier een beroep op doet. 8 Art. 37d Wet OB is zowel bedoeld voor de aftrekgerechtigde verkrijgende ondernemer als de vrijgestelde (niet aftrekgerechtigde) verkrijgende ondernemer. 9 Indien de vrijgestelde ondernemer niet binnen het bereik van art. 37d Wet OB zou vallen, dan zou de vrijgestelde verkrijgende partij nooit de in rekening gebrachte BTW meer kunnen aftrekken en zou uiteindelijk de consument dit doorberekend krijgen in de eindprijs. Aan het einde van de jaren 70 in de 20 e eeuw kwam het vaak voor dat een ondernemer in zwaar economisch weer zijn onderneming overdroeg aan een derde. De leverancier bracht dan BTW in rekening en diende BTW af te dragen terwijl de verkrijger direct deze BTW kon aftrekken. Alleen was de leverancier meestal niet meer in staat om de af te dragen BTW ook daadwerkelijk aan de fiscus te voldoen, terwijl de verkrijger al direct de BTW had verrekend. Dientengevolge liep de fiscus een groot risico doordat zij niet de BTW ontving van de leverancier, terwijl de verkrijger wel deze BTW post al had afgetrokken. Derhalve was het toen al in het belang van de fiscus om art. 37d Wet OB in zoveel mogelijk situaties toe te passen. 2.2 Europese jurisprudentie Noch in de RL als in de Wet OB is een definitie van een algemeenheid van goederen gegeven. 10 Het HvJ EG zet in het arrest Zita Modes 11 nader uiteen wat de reikwijdte en achterliggende gedachte is van dit begrip. Het HvJ EG stelt eerst dat dit een communautair 6 Wet van 17 juni 1998, Stb. 1998, BTW Besluit van , CPP2006/1796M. 8 Hof Amsterdam 8 januari 1998, nr. 96/ Merkx, reikwijdte art. 31 Wet OB na Zita Modes, MBB 2005/ Van Hilten en Van Kesteren Omzetbelasting 11 e druk hoofdstuk HvJ EG 27 november nr. C-497/01 (Zita Modes) VN 2003/

9 Hoofdstuk: 2 Begrip en reikwijdte art. 19 jo. 29 RL tot het SKF arrest begrip is. Daarbij geeft het HvJ EG aan dat de bedoeling van deze richtlijnbepaling is om de lidstaten in staat te stellen om overdrachten van ondernemingen (of delen daarvan) te vergemakkelijken door de BTW druk te vermijden. Immers een buitensporige druk zou ontstaan indien de verkrijger eerst BTW moet afdragen en erna veel later weer als aftrek terug kan krijgen. Dit is met name het geval indien de verkrijger niet volledig aftrekgerechtigd zou zijn. De achtergrond van art. 19 RL kan worden afgeleid uit de toelichting van de Europese Commissie bij het voorstel van de zesde richtlijn 12 : Daar de inbreng in vennootschappen als een belastbare levering onder bezwarende titel kan worden aangemerkt en bepaalde overdrachten om niet met belastbare leveringen gelijkgesteld te worden, kunnen de lidstaten ter wille van de eenvoud en om de financiële positie van het inbrengende of schenkende bedrijf niet te zwaar te belasten, afzien van de belastingheffing. De achtergrond is dus vereenvoudiging en het beperken van de financiële lasten van de verkrijger. Er dient sprake te zijn van een overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel van lichamelijke en onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een economische activiteit kan worden uitgeoefend. Ook is in het Zita Modes arrest bepaald dat de verkrijger de bedoeling dient te hebben om de overgedragen zaak of bedrijfsonderdeel te exploiteren en niet zondermeer onmiddellijk te vereffenen (in casu de voorraden te verkopen). Eveneens is gesteld dat niet per se dezelfde economische activiteit (in casu kledingzaak wordt parfumeriezaak) behoeft te worden voortgezet maar wel dat er een economische activiteit dient te worden voortgezet. Ook valt onder dit bereik bijvoorbeeld de exploitatie van een heel complex woningen. 13 De verkoop van bijvoorbeeld een voorraad producten valt echter daar niet onder. In het HvJ EG Zita Modes arrest 14 is bepaald dat er sprake kan zijn van een algemeenheid van goederen (en diensten) indien het: 1. Een overdracht van een handelszaak of autonoom bedrijfsonderdeel betreft, 2. met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, 3. welke tezamen een onderneming of gedeelte van een onderneming vormen, 4. waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en 12 VN 15 september 1973, nr 18A, toelichting op voorstel zesde richtlijn. 13 HR 1 september 1999, VN 1999/ HvJ EG, 27 november 2003, nr. C-497/01 (Zita Modes) VN 2003/

10 Hoofdstuk: 2 Begrip en reikwijdte art. 19 jo. 29 RL tot het SKF arrest 5. de verkrijger de bedoeling heeft om het geheel of het deel van de algemeenheid te exploiteren. De laatste eis dat de verkrijger het doel heeft de algemeenheid te exploiteren, is een belangrijk aandachtspunt bij de overdracht van een onderneming. Aan deze eis is niet alleen voldaan indien de overnemer de overgedragen onderneming voortzet, maar ook indien hij daar een andere economische activiteit mee gaat ontplooien. Slechts wanneer de overnemer de (met objectieve gegevens aantoonbare) bedoeling heeft met het overgedragen object economische activiteiten te ontplooien, kan de overdrager de overdracht zonder heffing van BTW laten plaatsvinden, en weet hij dat hij geen (BTW-) factuur hoeft uit te reiken. Het is dus van belang om de voortzettingbedoeling schriftelijk vast te leggen en voorts de gevolgen te regelen als die bedoeling achteraf niet hard kan worden gemaakt. Voor de toepassing van art. 37d Wet OB is dus mede afhankelijk van hetgeen de overdrager zal gaan doen met het overgedragen object. 15 Zoals gesteld zijn aandelen (onlichamelijke zaken) geen goederen volgens art. 3 lid 7 Wet OB en worden dientengevolge art. 4 lid 1 Wet OB als dienst gekwalificeerd. De verkoop van aandelen is het verrichten van een dienst (art. 2-1-c RL) die vervolgens bij een B2B 16 transactie tussen twee belastingplichtigen volgens art. 44 RL plaats van dienst heffing bij de afnemer zal plaatsvinden. De verkoop van aandelen valt echter onder de categorie van handelingen in waardepapieren die volgens art f RL zijn vrijgesteld. Van Dongen 17 bespreekt in een analyse van het HvJ EG EDM 18 arrest en HR arrest 14 maart dat er onderscheid gemaakt dient te worden tussen de verkoop van aandelen in een deelneming en het niet-leveringsbeginsel van overdracht van een algemeenheid. Ook geven Van Hilten en Van Kesteren aan dat in het gewezen HvJ EG BLP arrest 20 geïmpliceerd wordt dat de verkoop van een 95% aandelenpakket een vrijgestelde prestatie betrof. 21 Voordat het SKF arrest werd gewezen werd de verkoop van een deelneming door het HvJ EG vrijwel uitsluitend als een dienst gezien die vervolgens dan weer werd vrijgesteld conform art f RL. Onderkend dient te worden dat er ook een art. 29 RL is waar de overdracht van een algemeenheid van onlichamelijke zaken is geregeld. Volgens Van Norden 22 kan uit het 15 Van Doesum en Van Norden, Bedrijfsoverdracht in de BTW, WPNR 2007/ B2B transactie is een transactie business-to-business, tussen twee ondernemingen 17 Van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/ HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 EDM, BNB 2004/ HR 14 maart 2003 nr , BNB 2003/ HvJ EG 6 april 1995, nr. C-4/94 BLP, VN 1995/ Van Hilten en Van Kesteren Omzetbelasting 11 e druk hoofdstuk Van Norden, H Kluwer,

11 Hoofdstuk: 2 Begrip en reikwijdte art. 19 jo. 29 RL tot het SKF arrest arrest Zita Modes worden afgeleid dat art. 19 en 29 RL in samenhang moet worden bezien. Echter het Zita Modes arrest gaat over een algemeenheid van goederen (art. 19 RL). Van Norden interpreteert vanuit Zita Modes dat sprake kan zijn van een algemeenheid van dienst indien analoog aan de 5 criteria wordt voldaan. Als tussenconclusie kan worden betoogd dat bij de verkoop van een 100% deelneming sprake kan zijn de werking van art.19 jo. 29 RL mits voldaan wordt aan de vijf gestelde criteria in het Zita Modes arrest. Dit is dus sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden en zal per geval moeten worden beoordeeld. In hoofdstuk 3 wordt apart het SKF arrest besproken waarbij meer duidelijkheid zal worden gegeven wanneer bij een verkoop van een deelneming wel toe te passen art. 19 jo. 29 RL algemeenheid of wanneer er sprake is van een vrijstelling art f RL. 23 Een voorbeeld van toepassing art. 19 jo. 29 RL zou kunnen zijn een investeringsmaatschappij die tegen vergoeding het beheer van het aandelenpakket en andere activiteiten ontplooit, meer dan alleen handelt in aandelen (bijvoorbeeld management, advisering en financiering), een zogenaamd houdster plus maatschappij die dan een van haar 100% deelnemingen verkoopt Nederlandse jurisprudentie De faciliteit van art. 37d Wet OB ziet alleen op de overdracht of overgang van alle goederen of zelfstandig deel daarvan, in het spraakgebruik overdracht of overgang van een onderneming. In het zwembad-arrest 25 beoordeelt de HR op basis van de feitelijke omstandigheden dat art. 37d wet OB van toepassing is bij de overgang van de exploitatie van een zwembad inclusief een door de gemeente (leverancier) betaalde afkoopsom voor toekomstige exploitatietekorten aan de verkrijger. De eenmalige afkoopsom stond in rechtstreekse samenhang met de overname van de zwembadonderneming en werd tegelijk betaald als een tegenprestatie onder de voorwaarde dat de verkrijger de exploitatie tegen de door de gemeente vastgestelde toegangsprijzen zou voortzetten. 26 Van tevoren was dus bekend dat met deze toegangsprijzen zeer waarschijnlijk de exploitatieverliezen zouden continueren. Dat de wetgever aan het begrip algemeenheid van goederen dezelfde betekenis heeft willen toekennen als het begrip onderneming kan worden afgeleid uit het HR arrest 4 februari Door de overdracht of overgang is geen sprake van een nieuwe onderneming, maar slechts van een nieuwe of andere ondernemer. De wetgever heeft deze 23 HvJEG , C-29/08 (SKF), VN 2009/ Hummel, BTW-aspecten van een overname, NTFR HR 5 september 1984, BNB 1984/ AG Wattel, conclusie HR 20 februari 2009, BNB 2009/127, onderdeel HR 4 februari 1987, BNB 1987/147; het gelijktijdig overdragen van meerdere objecten vormt niet zondermeer een algemeenheid; een samenhang wordt verondersteld. 1 0

12 Hoofdstuk: 2 Begrip en reikwijdte art. 19 jo. 29 RL tot het SKF arrest faciliteit bedoeld om onnodige heffing te voorkomen en zodoende te voorkomen dat een overdragende partij bij een bedrijfsovername de BTW zou moeten voorfinancieren. De faciliteit heeft dus slechts betrekking op het onnodig heffen van horizontale verschuivingen binnen de bedrijfskolom. Op 14 april 1999 heeft de HR 28 al bevestigd dat een overdracht van een algemeenheid van goederen kan plaatsvinden door middel van de overdracht van aandelen. De HR was van oordeel dat met alle verrichte handelingen werd bereikt dat de gehele uitvaartonderneming werd overgedragen. Niet duidelijk is of de HR van mening was dat het enkel overdragen van de aandelen op zich al voldoende was om aangemerkt te kunnen worden als een overgang van een algemeenheid van goederen, of dat het feit dat er sprake was van een fiscale eenheid daarbij een rol speelde. Ik zal daarom in de volgende paragrafen afzonderlijk dieper ingaan wat in de jurisprudentie is bepaald wanneer er sprake is van de overdracht van een meerderheid- danwel minderheidsdeelneming ( par ) en wat er is gesteld in geval van een overdracht van een deelneming binnen een fiscale eenheid (par ). Verder kan vanuit de jurisprudentie gesteld worden dat als een algemeenheid gekwalificeerd kan worden wanneer de aandelen bij een aandelenoverdracht een zodanige onderlinge samenhang vertonen met panden, inventaris, personeelsleden en rechten en verplichtingen uit onder andere verhuur- en vervoersovereenkomsten. 29 AG Van Hilten deelt de opvatting 30 dat het niet zozeer gaat om de persoon van de overdrager hetzij overnemer, maar primair om hetgeen overgaat namelijk de onderneming of bedrijfsonderdeel. Zij is van mening dat ook al wanneer de zaken in verschillende juridische handen zijn er geen belemmering hoeft te zijn voor toepassing van art. 31 Wet OB. Lamers is van mening dat overdracht van louter en alleen onlichamelijke zaken ook onder het bereik van art. 37d Wet OB kan vallen. 31 Volgens hem kan ook met enkel onlichamelijke zaken een autonome economische activiteit worden uitgeoefend Overdracht aandelenbelang 100% of minder Aandeelhouders hebben via aandelen een stortingsbewijs in het aandelenkapitaal van de onderneming gepaard gaande met zeggenschap (stemrecht algemene vergadering van aandeelhouders). Een aandeel is een vermogenstitel die - naast stemrecht - recht geeft op een aandeel in het kapitaal en de winstrechten van een belegging of een onderneming. De waarde van het aandeel fluctueert mee met het reilen en zeilen van de vennootschap waarin 28 HR 14 april 1999, BNB 1999/ Hoge Raad, 14 april 1999, nr , BNB 1999/373, r.o Conclusie (punt en 5.3.7) AG Van Hilten 18 december 2008, nr 08/02136, NTFR 2009/ Lamers, ondernemingen overnemen zonder btw, NTFR 2008/

13 Hoofdstuk: 2 Begrip en reikwijdte art. 19 jo. 29 RL tot het SKF arrest de aandelen worden gehouden. In het Nederlandse BV-recht 32 is het nu ook mogelijk om winstrechtloze en stemrechtloze aandelen uit te geven. In dat geval zijn er situaties te bedenken waarbij een meerderheidsparticipatie niet meer automatisch gepaard gaat met een meerderheid van de stemrechten. Het gehele aandelenkapitaal plus eventuele reserves vertegenwoordigt op de balans het geheel van activa en passiva (onder aftrek van schulden) van een gehele onderneming. Wanneer nu slechts een deel van dit aandelenpakket wordt verkocht, dan is het lastig vast te stellen welke activa betrekking hebben op de overdracht en welke achterblijven in het niet overgedragen deel van die onderneming. Ook een deel van een onderneming kan een algemeenheid vormen. Volgens de HR is het vereist dat acties met betrekking tot de overgang betrekking hebben de op overdracht van een aantal door bestemming tot gebruik met elkaar verbonden zaken. Feitelijke omstandigheden zijn bepalend of een zelfstandig gedeelte wordt overgedragen; blijven handelsnaam en/of adres ongewijzigd, gaan vergunningen en contracten mee over, wordt voor goodwill betaald? 33 Volgens de HR 34 is de combinatie van onroerend goed, inventaris en voorraden al voldoende om te spreken van een algemeenheid. Een ander belangrijk aspect is, indien een houdstervennootschap een deelneming van minder dan 100% verkoopt, of de houdstermaatschappij bijvoorbeeld bij een 60% deelneming ook daadwerkelijk nog wel invloed uitoefent op het beheer van deze deelneming. Als dit moeien geen essentiële rol speelt van de moeder in de dochter dan is de vraag of er wel sprake is van invloed op het reilen en zeilen van deze dochteronderneming en daarmede dus op de economische activiteit. Op 10 april 2007 heeft AG Overgaauw een conclusie geschreven in de zaken HR nr en Zoals AG Overgaauw terecht opmerkt 36 gaat het bij het moeien in het beheer van een deelneming niet zozeer om de grootte van het belang, maar om de mate van zeggenschap in de deelneming. Hij geeft aan dat het hebben van bijvoorbeeld prioriteitsaandelen een grotere zeggenschap kan creëren dan dat het daadwerkelijke belang in de deelneming is. Als er dus sprake is van zeggenschap in een deelneming, doet het er niet toe of dit belang een meerderheid of minderheid in de deelneming vertegenwoordigt, zolang er maar sprake is van een wezenlijke bemoeienis in de vennootschap. Hij merkt hier wel bij op dat het belang een indicatie kan 32 MvT, Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, Kamerstukken II, 2009/2010, 32426, nr Van Dongen e.a., OB Fiscaal commentaar, 2003 Kluwer. 34 HR 14 november 1984, BNB 1985/ Conclusie AG Overgaauw 10 april 2007, nr /42.868, VN 2007/ Bijlage bij Conclusie AG Overgaauw 10 april 2007, nr /42.868, Par

14 Hoofdstuk: 2 Begrip en reikwijdte art. 19 jo. 29 RL tot het SKF arrest zijn van de mate van zeggenschap en voor de vraag of er gemoeid wordt. In par van de bijlage geeft de AG een aantal uitgangspunten: Moeien is in het geval van een meerderheidsbelang eerder aannemelijk dan in het geval van een minderheidsbelang. Moeien is in het geval van een minderheidsbelang eerder aannemelijk indien het belang tezamen met het belang van gelieerde 37 partijen een meerderheidsbelang vormt. Moeien in het geval van een minderheidsbelang is minder aannemelijk wanneer een andere niet-gelieerd aandeelhouder een meerderheidsbelang heeft dan wanneer dit niet het geval is. Moeien in het geval van een minderheidsbelang is eerder aannemelijk wanneer het belang het grootst is ten opzichte van het belang van elk van de andere aandeelhouders. Ook Van Norden is van mening dat sprake kan zijn van mengen in het beheer van een vennootschap bij een minderheidsparticipatie. Hij geeft als voorbeeld de situatie waarin een belastingplichtige houdstervennootschap 40% van de aandelen heeft en de overige tien aandeelhouders ieder 6%. 38 Uiteindelijk moet aan de hand van de feiten beoordeeld worden of er sprake is van mengen in het beheer van een deelneming. Per geval dient dus nagegaan te worden of nog wel voldaan wordt aan de vijf criteria volgens het Zita Modes arrest. Met name het eerste en derde criterium zullen onderzocht moeten worden. Merkx 39 geeft aan dat de samenhang tussen de verschillende vermogensbestanddelen doorslaggevend is en wel zodanig dat het geheel nog herkenbaar is als de onderneming. Hieraan wordt dus niet voldaan indien de overnemer vanuit de overdracht met die vermogensbestanddelen een eigen onderneming opbouwt. Er moet ook sprake zijn van dat de overnemer met de overgenomen vermogensbestanddelen één van de economische activiteiten van de overdrager kan uitoefenen. De juridische component bij overdracht van aandelen is in principe duidelijk daar waar bij de overdracht van alle aandelen ook de zeggenschap over de activa en passiva van de onderneming overgaat. Minder duidelijk is echter de economische component; Verlangt art. 19 RL ook de daadwerkelijke fysieke overdracht of overgang van de macht om over de activa te kunnen 37 een rechtspersoon is gelieerd met een andere persoon wanneer de rechtspersoon zeggenschap heeft over de andere persoon of andersom, dan wel dat zij beiden onder zeggenschap staan van dezelfde persoon, 38 Van Norden, " Verkoop en overdracht minderheidsparticipaties", Btw Brief 2006, nr. 1, p Merkx, reikwijdte art 31 OB na Zita Modes, MBB 2005/

15 Hoofdstuk: 2 Begrip en reikwijdte art. 19 jo. 29 RL tot het SKF arrest beschikken? Volgens Van Doesum, Van Kesteren en Van Norden dient behalve overdracht van de aandelen ook sprake te zijn van overdracht van de managementcontracten. 40 Ook buiten Nederland zijn er wetenschappers 41 die van mening zijn dat er sprake kan zijn van een algemeenheid mits de aandelen de essentie van de onderneming weerspiegelen. Tussenconclusie: afhankelijk van feiten en omstandigheden zou een niet 100% aandelenbelang theoretisch wel gekwalificeerd kunnen worden als een autonoom gedeelte van een onderneming waarmede economische activiteiten kunnen worden uitgeoefend mits voldaan wordt aan tenminste de criteria van het Zita Modes arrest, het zeggenschapscriterium en overdracht plus (behalve de aandelen ook andere rechten). In de praktijk komt het wel voor dat de leverancier niet de 100% van het aandelenbelang wenst over te dragen, maar bijvoorbeeld 75% waardoor de oorspronkelijke eigenaar toch nog met de rest 25% minderheidsbelang invloed kan uitoefenen die niet meer doorslaggevend is in de besluitvorming. Als dan de verkrijger met het 75% belang in economische zin geen beperkingen ondervindt bij het ondernemen (dus als het ware de verkrijger de vrije wil heeft om te handelen), zie ik niet in waarom er niet sprake zou kunnen zijn een overgang van een algemeenheid Aandelenoverdracht binnen de fiscale eenheid Als sprake is van een fiscale eenheid (art. 7 lid 4 Wet OB), is er sprake van één belastingplichtige, zodat alle transacties die plaatsvinden binnen deze eenheid buiten het bereik van de omzetbelasting blijven. Hoewel er juridisch sprake is van een zelfstandige houdstervennootschap en een zelfstandige dochteronderneming met ieder rechtspersoonlijkheid, bestaan zij voor wat betreft de heffing van BTW niet meer als zelfstandige belastingplichtigen. De houdstervennootschap en dochtervennootschap zijn als het ware in één opgegaan, inclusief hun vermogensbestanddelen. Dat heeft direct tot gevolg dat vanuit de optiek van de BTW de aandelen niet langer meer van belang zijn. Omdat de aandelen zelf niet meer relevant zijn, wordt de verkoop van de dochtervennootschap door de houdstermaatschappij in de vorm van een overdracht van de aandelen gezien als een verkoop van een deel van de onderneming door de fiscale eenheid. Er is namelijk maar één belastingplichtige die overdraagt en dat is de fiscale eenheid. Voor de verkrijgende partij verandert er niets met deze zienswijze, ze verkrijgt een onderneming. Uit het commentaar op het in aangehaalde arrest van de HR van 14 april 1999 blijkt dat de meningen hierover verschillen. Finkensieper en Van Kesteren geven aan dat zij deze overgang alleen 40 Van Doesum, e.a. Share disposals and the right of deduction of input VAT, ec tax review Englisch, Intertax volume 39, Issue 2 p

16 Hoofdstuk: 2 Begrip en reikwijdte art. 19 jo. 29 RL tot het SKF arrest aanwezig achten op het moment dat sprake is van een fiscale eenheid, terwijl Van Brederode dit al mogelijk acht, zonder dat sprake is van een fiscale eenheid. 42 Ook Wattel is in zijn conclusie van 27 mei van mening dat een deelneming een onderdeel kan zijn van een algemeenheid van goederen, ongeacht of er sprake is van een fiscale eenheid. 2.4 Conclusie jurisprudentie tot aan SKF arrest Op basis van de jurisprudentie die er al was voordat het SKF arrest is gewezen, kom ik tot de volgende conclusie. Een aandelenverkoop (of een deelneming) door een moeiende houdstermaatschappij is aan te merken als een overgang van een algemeenheid van goederen indien - de overdragende houdster is aan te merken als ondernemer en - het overgedragen object tezamen een onderneming vormt waarbij - voldaan wordt aan de intentie tot voortzetten en - 100% van de aandelen wordt overgedragen. Niet relevant is of de houdstervennootschap en de dochtervennootschap onderdeel zijn van een fiscale eenheid of niet. Afhankelijk van feiten en omstandigheden zou een niet 100% aandelenbelang theoretisch wel gekwalificeerd kunnen worden als een autonoom gedeelte van een onderneming waarmede economische activiteiten kunnen worden uitgeoefend, mits voldaan wordt aan tenminste de criteria van het Zita Modes arrest, het zeggenschapscriterium en overdracht plus (behalve de aandelen ook andere rechten). Volgens de HR is het vereist dat acties met betrekking tot de overgang betrekking hebben de op overdracht van een aantal door bestemming tot gebruik met elkaar verbonden zaken. Feitelijke omstandigheden zijn bepalend of een zelfstandig gedeelte wordt overgedragen; De HR geeft tot op heden een strikte uitleg aan de toepassing van art. 37d Wet OB qua rechtssubject, er dient sprake te zijn van een overgang van een ondernemer naar een andere ondernemer. 42 Van Brederode, aantekening bij HR 14 april 1999, FED 1999/399, Finkensieper, noot bij HR 14 april 1999, BNB 1999/373, en van Kesteren, "Verkoop van aandelen en de toepassing van art. 31", Btw Bulletin 1999, nr. 11, blz Conclusie van AG Wattel 27 mei 2003 nr , VN 2003/37.21 en NTFR

17 Hoofdstuk: 3 SKF arrest en de verkoop van een minderheidsdeelneming 3 SKF arrest en de verkoop van een minderheidsdeelneming Het HvJ EG heeft in de zaak AB SKF een nieuwe zienswijze 44 ontwikkeld op de vraag of een aandelenoverdracht gelijk kan worden gesteld met de overdracht van een algemeenheid van goederen. Het HvJ EG heeft daarbij de nodige ruimte gelaten aan de verwijzende rechter. Het is opmerkelijk te noemen dat zoiets fundamenteels als de verkoop van aandelen van een onderneming nog niet voldoende duidelijk geregeld is in de omzetbelasting, terwijl in concerns via aandelen overdrachten wijzigingen worden doorgevoerd in de structuur van de onderneming. 3.1 De zaak AB SKF Om het arrest van het HvJ EG te begrijpen is het noodzakelijk om eerst de voorgeschiedenis van het SKF arrest uiteen te zetten. In de zaak AB SKF betrof het een moedervennootschap van een industriële groep met activiteiten in verschillende landen. Deze moedervennootschap mengt zich actief in het beheer van haar dochtermaatschappijen en levert hen tegen betaling diensten op het vlak van beheer, administratie en marketing. SKF is derhalve een belaste belastingplichtige. 45 In het kader van een geplande herstructurering van haar groep wil SKF een 100% dochtermaatschappij en een 26,5%- deelneming, die voorheen een 100% dochtermaatschappij was verkopen. 46 Voor deze herstructurering wil SKF een aantal diensten inkopen waarop BTW drukt. De voorbelasting die daarbij in rekening wordt gebracht wenst zij in aftrek te brengen, waarvoor zij zich voor een prealabel advies aan het Zweedse Skatterättsnämd (commissie fiscaal recht) went. 47 Deze oordeelt dat vooraftrek mogelijk is, voor zowel de verkoop van de dochter als de verbonden deelneming, omdat de BTW ook bij aanschaf van de onderneming aftrekbaar was, zou dit ook moeten gelden voor het beëindigen van de activiteit. 48 Het Skatteverket (belastingdienst) stelde tegen dit advies beroep in bij de verwijzende rechter, daar zij van mening is dat de BTW over de gebruikte diensten niet aftrekbaar is, SKF verzocht om bevestiging van het prealabel advies. 49 Daarop heeft de Regeringsrätt (hoogste rechtscollege in Zweden) de behandeling van de zaak geschorst en de volgende vier prejudiciële vragen gesteld? 50 - Kan een aandelenverkoop worden gekwalificeerd als een economische activiteit en 44 HvJ EG 29 oktober 2009, nr. C-29/08 (SKF), VN 2009/ HvJ EG 29 oktober 2009, nr. C-29/08 (SKF), VN 2009/56.13, r.o HvJ EG 29 oktober 2009, nr. C-29/08 (SKF), VN 2009/56.13, r.o HvJ EG 29 oktober 2009, nr. C-29/08 (SKF), VN 2009/56.13, r.o HvJ EG 29 oktober 2009, nr. C-29/08 (SKF), VN 2009/56.13, r.o HvJ EG 29 oktober 2009, nr. C-29/08 (SKF), VN 2009/56.13, r.o HvJ EG 29 oktober 2009, nr. C-29/08 (SKF), VN 2009/56.13, r.o

18 Hoofdstuk: 3 SKF arrest en de verkoop van een minderheidsdeelneming derhalve onderworpen aan BTW? - Is de aandelenverkoop een vrijgestelde handeling? - Is er een aftrekrecht voor kosten die rechtstreeks betrekking hebben op de verkoop? - Maakt het voor de voorgaande vragen nog uit of de aandelen geleidelijk worden verkocht? Zoals eerder gesteld valt buiten het bereik van deze thesis de problematiek ten aanzien van het aftrekrecht van de input BTW op ingekochte adviesdiensten die samenhangen met de aandelenoverdracht. Derhalve bespreek ik dus niet de derde vraag en verwijs ik naar andere auteurs die over dit onderwerp hebben geschreven Verkoop van aandelen een economische activiteit? Bij de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag begint het HvJ EG de rechtspraak te herhalen bij zaken die zien op holdingproblematiek, met de opmerking dat het enkele kopen, houden en verkopen van aandelen geen economische activiteit is. 52 Voordelen die voortvloeien uit het enkele eigendom van een zaak, onder andere de dividenden uit de aandelen, zijn geen vergoedingen voor een tegenprestatie en vallen daarom niet binnen de werkingsfeer van de BTW. 53 In haar conclusie onderscheidt AG Van Hilten 54 op basis van de rechtspraakontwikkeling van HvJ EG samenvattend drie uitzonderingen waarin handelingen inzake aandelen wel als economische activiteiten worden gezien nl. 1. handelingen met/inzake aandelen in het kader van aandelenhandel; 2. handelingen met/inzake aandelen in het kader van moeien van de deelneming; 3. handelingen inzake aandelen die het rechtstreekse en duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen. De eerste uitzondering is de bedrijfsmatige handel in aandelen verricht door de effecten makelaar. De tweede uitzondering betreft wanneer de houdster zich bemoeit met het beleid van dochtermaatschappij en tevens BTW-belaste handelingen verricht voor diezelfde dochtermaatschappij. Dan is er wel sprake van een economische activiteit voor de BTW waarbij het gepaard gaan met BTW belaste handelingen van doorslaggevend belang is of er wel dan niet sprake is van een economische activiteit. 55 Er is dus sprake van moeien of 51 O.a. Blok, gevolgen voor het recht op vooraftrek van voorbelasting bij verkoop van een deelneming, masterthesis UvT Maart HvJ EG 20 juni 1991, nr. C-60/90 (Polysar), BNB 1982/311, HvJ EG 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridienne SA en Berginvest SA), VN 2000/53.17, r.o. 25 en HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, r.o HvJ EG 22 juni 1993, nr. C 333/91 (Sofitam), FED 1993/608, r.o. 13 en HvJ 6 februari 1997, C- 80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/386, r.o BNB 2010/251, VN 2009/ HvJ EG 27 september 2001, C-60/90 (Cibo Participations), VN 2001/55.7, r.o

19 Hoofdstuk: 3 SKF arrest en de verkoop van een minderheidsdeelneming anders gezegd inmenging van beleid en bestuur 56 van de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij waarbij de moeder een vergoeding ontvangt van de dochter voor diensten die zij verleend aan de dochter. Zoals al eerder aangegeven is volgens Van Norden geen meerderheidsdeelneming vereist voor het moeien. 57 De derde uitzondering betreft situatie, waarin de handeling op zichzelf geen economische activiteit is, maar meegetrokken wordt door de normale belastbare activiteiten van belastingplichtige waardoor dan op deze wijze alsnog kwalificatie is van een economische activiteit. Dit wordt ook wel de verlengstukgedachte genoemd; de handelingen vormen dan alsnog een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de belastbare activiteit. 58 Vervolgens constateert het HvJ EG dat de overdracht van aandelen door de moedermaatschappij SKF plaatsvindt met het oog op de herstructurering van een groep vennootschappen. Hieruit blijkt dat SKF activiteiten verricht (voor haar dochtermaatschappijen) die verder gaan dan het enkele houden van aandelen. In het SKF arrest is zondermeer sprake van handelingen waarbij het afstoten van een aandelenpakket (meerderheid- en minderheidsdeelneming) geschiedt door een moeiende aandeelhouder (punt 2). Onder handelen inzake aandelen kan volgens Van Hilten de verkoop van meerderheidsdeelnemingen als die van minderheidsdeelnemingen begrepen worden. 59 Echter HvJ EG motiveert 60 dat er sprake is van de verlengstukgedachte (punt 3) zoals oorspronkelijk afkomstig uit het arrest Régie Dauphinoise en meer specifiek op aandelen toegepast in het arrest Harnas & Helm 61. De aandelenoverdracht door de moedermaatschappij SKF gebeurt wegens een herstructurering van de groep en die derhalve beschouwd kan worden als een handeling die bestaat in het verkrijgen van duurzame opbrengsten welke dus rechtstreeks samenhangt met de organisatie van de activiteit van de groep en daarmede dus een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de belastbare activiteit. Hiermede geeft het HvJ EG indirect aan dat de overige activiteiten van SKF die binnen het bereik van de BTW vallen ervoor zorgen dat de aandelen overdracht ook als economische activiteit worden meegetrokken. Tussenconclusie: in het SKF arrest oordeelt het HvJ EG dat er sprake is van een economische activiteit zowel gebaseerd op de tweede uitzondering (de moeiende moedermaatschappij) als de derde uitzondering (de verlengstukgedachte). 56 HR 26 augustus 1998, nr , BNB 1999/51, r.o Van Norden, BTW brief 2006/1, p A.H. Bomer & H.W.M. van Kesteren, De houdstermaatschappij: geknipt voor de btw, WFR 1999/264, onderdeel Conclusie AG Van Hilten, 5 oktober 2010, in zaaknr bis/42868bis, VN 2013/2.13, par HvJ EG 29 oktober 2009, nr. C-29/08 (SKF), VN 2009/56.13, r.o HvJ EG 11 juli 1996, nr. C306/94 (Régie Dauphinoise), Jurisprudentie 1996 en HvJ EG 6 februari 1997, C80/95 (Harnas & Helm), r.o

20 Hoofdstuk: 3 SKF arrest en de verkoop van een minderheidsdeelneming Ik zie niet in waarom het HvJ EG tweemaal een economische activiteit dient te vaststellen en ben van mening dat de verlengstukgedachte niet meer nodig is als er al sprake is van moeien. 62 Na deze opbouw begint het HvJ EG aan de eigenlijke vraagstelling. Eerst wordt het arrest Zita Modes 63 aangehaald. Uit dat arrest bleek dat een algemeenheid van goederen ook een zelfstandig bedrijfsonderdeel met (on) lichamelijke zaken kan zijn. Art. 19 RL geldt dus voor meer dan een verkoop van een hele onderneming, maar kan in geen geval in werking treden bij de verkoop van alleen een voorraad goederen. Dan stelt het HvJ EG vast dat uit de gegeven feiten niet duidelijk volgt of door de aandelenverkoop, een volledige of gedeeltelijke overdracht van activa van de betrokken ondernemingen heeft plaatsgevonden. In de laatste zin van r.o. 40 in het SKF arrest volgt een belangrijke opmerking van het HvJ EG die als inleiding kan worden gezien voor de conclusie van de eerste prejudiciële vraag. De aandelenoverdracht, waarbij een geheel van goederen overgaat, is geen aan de BTW onderworpen activiteit. Dan volgt in r.o. 41 de conclusie. Daaruit blijkt dat een aandelenoverdracht door een moeiende houdster, waarbij de aandelen een algemeenheid van goederen vertegenwoordigen in de zin van art. 19 RL, geen aan de BTW onderworpen economische activiteit is. In r.o. 79 geeft het HvJ EG aan dat de omstandigheid dat een aandelenoverdracht wordt gerealiseerd door verschillende opeenvolgende handelingen niet tot een andere conclusie zal leiden Verkoop van aandelen een vrijstelde prestatie? AG Mengozzi 64 heeft een ander idee over dit vraagstuk dan wat het HvJ EG heeft besloten. In r.o. 50 geeft hij aan dat de overdracht van aandelen onder de vrijstelling van artikel art. 135, lid 1, onderdeel f RL valt. Anders is de mening van de EU Commissie en de redactie van VN. Zij menen dat een aandelenoverdracht door een moeiende houdster, waarbij de aandelen een algemeenheid van goederen vertegenwoordigen, een overgang onder bezwarende titel is, in beginsel met BTW belast moet worden. De EU Commissie geeft aan dat het vaste jurisprudentie is dat vrijstellingen in de BTW beperkt moeten worden uitgelegd. 65 De vrijstelling die ziet op aandelenhandel zou volgens de EU Commissie door de beperkte uitleg alleen van toepassing zijn op aandelenoverdrachten door beroepsmatige 62 Perié, aftrek voorbelasting bij verkoop minderheidsdeelneming mits uitgaven onmiddellijk verband houden met verkoop, NTFR 2010/2769, p.3. Ook Perié deelt deze visie. 63 HvJ EG 27 november 2003, C (Zita Modes), VN 2003/61.18, r.o Conclusie A-G Mengozzi, 12 februari 2009, nr. C-29/08 (AB SKF), VN 2009/ Zie o.a. HvJ EG 15 juni 1989, C-348/87 (Stichting Uitvoering Financiële Acties), FED 1989/559, r.o