Beslissing op bezwaar

Transcriptie

1 Beslissing op bezwaar Kenmerk: JuZa ivs Betreft: Schiphol TV Het Commissariaat voor de Media, gezien het besluit van 15 januari 2008, kenmerk JuZa iw, waarbij het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) Stichting Amsterdamse Lokale en regionale Televisie- en radio Omroep (hierna: Salto) een boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 50, lid 8, van de Mediawet, gezien het daartegen op 25 februari 2008 ingediende en bij brief van 12 maart 2008 aangevulde bezwaarschrift, gelet op de artikelen 134 en 135 van de Mediawet, gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, overweegt als volgt, A. Verloop van de procedure 15 januari 2008 Het Commissariaat legt Salto een bestuurlijke boete op voor Schiphol TV wegens overtreding van artikel 50, lid 8, van de Mediawet. Het besluit wordt op 17 januari 2008 verzonden. 25 februari 2008 Salto tekent per fax (en per brief, binnengekomen op 26 februari 2008), bezwaar aan tegen het besluit van 15 januari februari 2008 Het Commissariaat bevestigt de ontvangst van het bezwaar en geeft Salto tot 14 maart 2008 de gelegenheid voor het indienen van de gronden van het bezwaar. Een afschrift van deze brief wordt op 6 maart 2006 verzonden aan de raadsman van Salto. 12 maart 2008 Salto (althans zijn raadsman) zendt het aanvullende bezwaarschrift, dat het Commissariaat op 13 maart 2008 ontvangt 27 maart 2008 Het Commissariaat zendt de raadsman een ontvangstbevestiging van het aanvullende bezwaarschrift, nodigt Salto uit voor een hoorzitting. 15 april 2008 Hoorzitting in bezwaarfase. Het verslag van de hoorzitting is bij dit besluit gevoegd. JuZa ivs blad 1

2 B. Ontvankelijkheid 1. Salto heeft per fax en brief van 25 februari 2008 bezwaar gemaakt tegen het besluit van het Commissariaat van 15 januari 2008 inzake Schiphol TV. Dit is binnen de daarvoor gestelde termijn. Het Commissariaat verklaart het bezwaarschrift van Salto dan ook ontvankelijk. C. Motivering Bezwaar 2. Salto stelt in haar bezwaarschrift dat het Commissariaat ten onrechte heeft geoordeeld dat Salto niet heeft voldaan aan artikel 50, lid 8, van de Mediawet. Zij stelt dat zij heeft voldaan aan de (summiere) eisen die de wet stelt, te weten dat Schiphol TV werd gescheiden van andere programma s door twee bumpers, waarbij duidelijk het woord reclame in beeld komt. 3. Wat overigens onder herkenbaar dient te worden verstaan is naar mening van Salto onduidelijk nu het Commissariaat geen algemene regels voor belangenafweging heeft ontwikkeld en het niet in staat is de criteria aan te geven die in het onderhavige geval en daarmee vergelijkbare gevallen bij de belangenafweging plegen te worden gehanteerd. Noch in de wetsgeschiedenis noch in de parlementaire behandeling van artikel 50, lid 8, van de Mediawet heeft de minister aangegeven op welke wijze de term herkenbaar dient te worden uitgelegd. Wil het Commissariaat voldoen aan de eisen van stelselmatig bestuur, dan zal hij moeten kunnen aantonen dat de wijze waarop hij de wet interpreteert een vaste lijn volgt. Salto meent dat hiervan geen sprake is en acht het besluit daarmee in strijd met artikel 1:3, vierde lid, Awb alsmede in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, in welk laatste geval in het geheel geen sprake kan zijn van discretionaire bevoegdheid. 4. In de hoorzitting vult Salto het voorgaande aan door te verwijzen naar de door het Commissariaat gecreëerde jurisprudentie. Salto is van mening dat deze jurisprudentie niet voldoende is om te concluderen dat het Commissariaat heeft voldaan aan de eisen van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Slechts een zaak van deze jurisprudentie betrof een publieke omroep (besluit Commissariaat van 23 december 2003, Studio Amicon, Stichting Omroep Gelderland). Daarnaast kan het Commissariaat zich volgens Salto niet op het besluit in de Studio Amicon zaak beroepen nu het in deze zaak een waarschuwing betrof en niet, zoals in de onderhavige zaak, een sanctievoornemen. 5. Salto betwist in haar bezwaarschrift de conclusie van het Commissariaat dat er geen sprake is van een voor het publiek herkenbare reclameboodschap. Salto stelt dat Schiphol TV een infomercial is. Volgens Van Dale s groot woordenboek van de Nederlandse taal is dat een programma waarin reclame wordt gemaakt voor een product; een Engelse samentrekking van information (informatie) en commercial (reclameboodschap). Tevens stelt zij dat wordt voldaan aan het begrip reclameboodschap zoals omschreven in de Mediawet. Er zijn volgens Salto geen regels of richtlijnen bekend waaruit zou moeten blijken dat een infomercial in strijd is met de mediarechtelijke bepalingen. Artikel 50 lid 8 van de Mediawet kent slechts één vereiste, namelijk het afgrenzen van reclameboodschappen van andere programma s. Aan dat vereiste is voldaan. Salto voegt daaraan toe dat nu de duur van telewinkelboodschappen in artikel 50, lid 8 van de Mediawet is beperkt en de duur van reclameboodschappen niet, zij vermoedt dat er uitdrukkelijk geen beperking is gewenst ten aanzien van de duur van JuZa ivs blad 2

3 reclameboodschappen. Salto meent dat het Commissariaat een te klassieke invulling van het begrip reclame hanteert. Het Commissariaat treedt volgens Salto buiten zijn bevoegdheden door een scheidslijn te willen aanbrengen in de mate van informatie die in een reclameboodschap ter kennis van het publiek mag komen. 6. Salto meent dat de met Schiphol gesloten productieovereenkomst geen rol mag spelen bij de beoordeling of er al dan niet sprake is van een reclameboodschap die als zodanig herkenbaar is. Het Commissariaat geeft immers zelf aan dat het gaat om de beelden en het feit dat het Commissariaat inlichtingen (artikel 5:16 Awb) kan inwinnen maakt dat niet anders. Daarmee heeft het nog geen recht om invulling te geven aan wettelijke termen. Bovendien wordt de toepassing van artikel 5:16 Awb beperkt door artikel 6 EVRM indien de bevoegdheid wordt aangewend voor sanctiemaatregelen. 7. Daarnaast spreekt het Commissariaat zich zelf tegen door enerzijds aan te geven dat de beelden bepalend zijn en anderzijds dat de productieovereenkomst waarbij Salto geen partij is (mede) bepalend kan zijn. 8. Salto stelt dat de wijze van besluitvorming in strijd is met het legaliteitsbeginsel en artikel 7 EVRM nu in het onderhavige geval een precieze en duidelijk omschreven materiële gedragsnorm ontbreekt. Schending van dit beginsel maakt dat een bestuursorgaan zijn sanctiebevoegdheid niet of niet zonder meer kan uitoefenen. Dit geldt ook voor de hoogte van de boete en het aannemen van (voorwaardelijke) opzet als boeteverhogende omstandigheid. Door niet te motiveren wat daar onder dient te worden verstaan en waar de voorwaardelijke opzet in dit geval uit bestaat, handelt het Commissariaat in strijd met het motiverings-, zorgvuldigheids- en rechtszekerheidsbeginsel. 9. Salto concludeert dat op grond van het voorgaande het besluit niet in stand kan blijven en verzoekt het Commissariaat het bestreden besluit te herzien. Standpunt Commissariaat voor de Media Artikel 50 lid 8 van de Mediawet 10. Voorzover Salto meent dat artikel 50, lid 8 van de Mediawet slechts het afgrenzen van reclameboodschappen van andere programma s als vereiste kent en dat Salto daaraan heeft voldaan, is dit standpunt onjuist. In artikel 50 lid 8 van de Mediawet is, net als in artikel 71f van de Mediawet, eveneens het voorschrift opgenomen dat de reclameboodschap als zodanig herkenbaar moet zijn. Dit zijn cumulatieve eisen. Een reclameboodschap moet zowel aan het vereiste van herkenbaarheid voldoen als aan het vereiste van het aanbrengen van onderscheidingen door middel van optische en/of akoestische middelen. Met het voldoen door Salto aan het laatste is niet tevens voldaan aan het vereiste van herkenbaarheid. Dit is ook vastgelegd in de eerdere besluiten van het Commissariaat hierover, onder andere in de sanctiebeschikking van 15 oktober 2004 en de beslissing op bezwaar van 7 april 2005 inzake Het Nederlands Elftal Spel (Fox Kids). 11. De stelling van Salto dat Schiphol TV een infomercial is en voldoet aan de kenmerken van een reclameboodschap is afgezien van de vraag of dat in casu het geval is - niet relevant. Dat een item als Schiphol TV kenmerken van een reclameboodschap heeft maakt immers nog niet dat het daarmee ook voldoende als zodanig herkenbaar is. JuZa ivs blad 3

4 12. Dat de duur van een individuele reclameboodschap en het aantal reclameboodschappen in een blok niet in de wet is beperkt, maakt niet dat deze aspecten voor de beoordeling van de herkenbaarheid van de reclameboodschap geen rol kunnen spelen. Uw bezwaren dienaangaande treffen dan ook geen doel. Herkenbaarheid 13. Voorzover Salto betoogt dat er sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en legaliteitsbeginsel nu het voor Salto niet duidelijk is hoe het Commissariaat de term herkenbaar begrijpt, het volgende. 14. Het Commissariaat heeft in zijn besluiten een consistente interpretatie gegeven van het begrip herkenbaar, beginnende met het besluit van 10 december 1998, Veronica, Aquafresh. Salto verwijst in de hoorzitting naar alle relevante besluiten van het Commissariaat. Met name de sanctiebeschikking van 15 oktober 2004 en de beslissing op bezwaar van 7 april 2005 inzake Het Nederlands Elftal Spel (Fox Kids) is relevant nu daarin tevens de Adviescommissie haar oordeel heeft gegeven. De Adviescommissie onderschrijft het standpunt van het Commissariaat dat een reclameboodschap niet als zodanig herkenbaar is als daarin elementen uit redactionele programma-onderdelen van de omroep zijn opgenomen, omdat dan de kijkers in verwarring (kunnen) worden gebracht of zij naar een reclameboodschap of naar een (redactioneel) programmaonderdeel kijken. Dat kan leiden tot onbewuste commerciële beïnvloeding van de kijkers. Daarbij is tevens opgemerkt dat er geen zodanige aspecten in de boodschap aanwezig dienen te zijn, waardoor het de meeste kijkers ondanks bovengenoemde elementen- toch duidelijk moet zijn dat het een reclameboodschap betreft. 15. In casu is het zeer aannemelijk dat het voor de kijkers onduidelijk was of er sprake was van een reclameboodschap en dat het zeer waarschijnlijk is dat veel kijkers meenden naar een redactioneel programma te kijken. Bij die beoordeling hebben onder andere de volgende elementen een rol gespeeld; Schiphol TV bevat diverse informatieve items, Schiphol TV heeft een titel, wordt ingeleid met een leader, er wordt gesproken over een aflevering en herhaling, het eindigt met een aftitelrol, het is opgenomen in de reguliere programmering zoals blijkt uit de TV Gids op de website, het wordt uitgezonden op vaste uitzendtijden, kent iedere aflevering (jaarlijks 52 stuks) andere onderwerpen en het heeft een duur van 5 minuten per aflevering. Er zijn geen aspecten aangetroffen die tot een ander oordeel leiden. Het enkele aspect dat het reclame blok aan het begin door middel van het woord reclame wordt onderscheiden van de overige programmaonderdelen en dat in de leader de tekst Schiphol TV infomercial wordt getoond, is onvoldoende om aan te nemen dat de reclameboodschap als zodanig herkenbaar was. 16. Van strijd met het rechtszekerheid- en legaliteitsbeginsel is dan ook geen sprake. Het bezwaar van Salto op dit punt treft dan ook geen doel. Bevoegdheid van Commissariaat 17. Wij begrijpen het bezwaar van Salto als volgt. Salto is van mening dat het Commissariaat in het geval het de wet gaat interpreteren, vooraf beleidsnormen had dienen te ontwerpen. Dit bezwaar treft geen doel. 18. Van het Commissariaat wordt immers niet verlangd dat alle normen tot in details vooraf in beleidsregels zijn neergelegd. Bovendien is met de invulling die het Commissariaat in zijn besluiten aan de term herkenbaarheid heeft gegeven, voor betrokkenen kenbare normen JuZa ivs blad 4

5 gegeven. Het was voor Salto voldoende kenbaar welke criteria een rol spelen bij de beoordeling of een reclameboodschap als zodanig herkenbaar is. 19. Voorzover Salto meent dat het Commissariaat geen beroep kan doen op de door hem gecreëerde jurisprudentie omdat slechts één besluit een publieke omroep betrof, treft dit bezwaar eveneens geen doel. Een van de belangrijkste uitgangspunten van de Mediawet is de scheiding van redactie en commercie. Artikel 50, lid 8, van de Mediawet en het gelijkluidende artikel 71f van de Mediawet geven hieraan uiting. De wetgever heeft aldus geen onderscheid aangebracht tussen de commerciële en publieke omroepen. Het Commissariaat doet dat evenmin. Dat slechts een van de besluiten van het Commissariaat over de herkenbaarheid van reclameboodschappen een publieke omroep betrof (waarschuwing van 23 december 2003, Stichting omroep Gelderland, Studio Amicon) doet aan de toepasselijkheid van haar besluiten niet af. Dat in die kwestie, in tegenstelling tot de onderhavige kwestie, is volstaan met een waarschuwing doet aan de inhoud van het besluit niets af. 20. Het standpunt dat het Commissariaat buiten zijn bevoegdheid treedt door een scheidslijn aan te willen brengen in de mate van informatie die in een reclameboodschap ter kennis van het publiek mag komen, treft eveneens geen doel. Het Commissariaat handhaaft de Mediawet en beoordeelt de herkenbaarheid van een reclameboodschap. In casu is door het Commissariaat dan ook geen scheidslijn gelegd in de mate van informatie in een reclameboodschap, maar is de reclameboodschap in zijn geheel als onvoldoende herkenbaar aangemerkt. 21. De vermeende strijd met artikel 1:3 vierde lid, Awb die Salto aanvoert omdat Salto niet vooraf had kunnen weten op welke wijze het Commissariaat de term herkenbaar zou invullen nu beleidsregels hierover ontbreken, kan het Commissariaat niet volgen. In dit artikel wordt immers een definitie gegeven van een beleidsregel en geen norm. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is eveneens geen sprake nu de gedragsnorm voldoende kenbaar is. Productieovereenkomst 22. Salto meent dat de productieovereenkomst geen rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een herkenbare reclameboodschap. Dat standpunt is juist voorzover beoordeeld moet worden of de reclameboodschap voor het publiek als zodanig herkenbaar is. De productieovereenkomst kan echter wel een rol spelen bij de beoordeling wat de bedoeling van partijen is geweest en daarmee bij het bepalen van de ernst van de overtreding en hoogte van de boete. 23. Van strijd met artikel 6 EVRM is geen sprake. Dit bezwaar treft dan ook geen doel. Boete 24. Wij begrijpen uit het bezwaar dat Salto zich verzet tegen de opgelegde boete omdat de gedragsnorm (de materiële norm) ontbreekt. De geschonden norm is echter zoals hierboven is betoogd - voldoende kenbaar. Dit bezwaar treft dan ook geen doel. 25. Daarnaast verzet Salto zich tegen de (voorwaardelijke) opzet die door het Commissariaat is aangenomen en tot een boete verhoging heeft geleid. Voorzover Salto meent dat (voorwaardelijke) opzet onvoldoende is gemotiveerd merkt het Commissariaat het volgende op. JuZa ivs blad 5

6 26. Uit de gesloten overeenkomsten en de beelden maken wij op dat partijen de bedoeling hebben gehad een informatief magazine over Schiphol te maken (productieovereenkomst) en deze uit te zenden in de commerciële ruimte van Salto (reclameovereenkomst). In het bezwaarschrift en de hoorzitting heeft Salto benadrukt dat het altijd de bedoeling van Salto is geweest om een reclameboodschap (zij het met het karakter van een infomercial) uit te zenden. Of de opzet er op gericht is om daarmee het publiek in verwarring te brengen over de herkomst van het item, te weten redactie of commercie, is op grond hiervan niet met zekerheid te stellen. Wij hebben ons besluit heroverwogen en zien aanleiding om thans af te zien van het aannemen van (voorwaardelijke) opzet. 27. Wij overwegen dat de intentie van partijen om een reclameboodschap met een informerend karakter te maken, een dusdanige vorm is waarbij het risico voor verwarring bij het publiek op voorhand erg groot is. Salto is in dit geval ernstig te kort geschoten om die verwarring te voorkomen. Het beginsel van non-commercialiteit is in aanzienlijke mate geschonden. Wij zien dan ook geen aanleiding om de kwalificatie van de overtreding als zeer ernstig te herzien. D Besluit 28. Op grond van het bovenstaande en na afweging van alle betrokken belangen, besluit het Commissariaat: I II het bezwaar tegen zijn besluit van 15 januari 2008 voor wat betreft het aannemen van (voorwaardelijke) opzet als boeteverhogende omstandigheid, gegrond te verklaren en daarmee de boete te verlagen van 6.750,- naar 5.375,-; het bestreden besluit voor het overige te handhaven, met dien verstande dat de motivering op bovenstaande wijze wordt aangevuld. Hilversum, 12 juni 2008 mr. Inge Brakman voorzitter prof. dr. Jan van Cuilenburg commissaris Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kan de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, beroep instellen bij de Rechtbank van het arrondissement waarbinnen zijn woonplaats zich bevindt. JuZa ivs blad 6