18 december 2007 Uitspraak Raad van State 31 oktober 2007; nieuwe beslissing op bezwaar

Transcriptie

1 Stichting Algemene Programma Raad (APR) p/a Hellingman Bunders advocaten t.a.v. mr. M. Bunders Postbus AK AMSTERDAM Datum Onderwerp 18 december 2007 Uitspraak Raad van State 31 oktober 2007; nieuwe beslissing op bezwaar Uw kenmerk Ons kenmerk Contactpersoon Doorkiesnummer - ZKZ do mr. D. Oudenaarden (035) Geachte heer Bunders, Met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 31 oktober 2007 treft u aan onze beslissing van 18 december 2007 op het bezwaar van de Stichting Algemene Programma Raad (APR) tegen ons besluit van 28 maart Wij hebben het bezwaar gegrond verklaard. Hoogachtend, COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, mr. Dirk Oudenaarden hoofd Zendtijd- en Kabelzaken

2 Het Commissariaat voor de Media Gezien het bezwaarschrift van 26 april 2006 van de Algemene Programma Raad tegen het besluit van 28 maart 2006 van het Commissariaat voor de Media, waarbij het verzoek van de Algemene Programma Raad om bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in artikel 82k, vijfde lid, en van het bepaalde in artikel 82n, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet jegens UPC Nederland is afgewezen, Gezien de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 9 mei 2007, Gezien de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State van 31 oktober 2007, Gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, Gelet op het bepaalde in artikel 82k, artikel 82n, artikel 134 en artikel 135 van de Mediawet, Gelet op de Beleidsregels inzake afwijken door aanbieder van een omroepnetwerk van programmaraadadvies (handhaving van artikel 82k, tweede lid, Mediawet) d.d. 9 oktober 2001, Overwegende: De gevolgde procedure Bij brief van 16 februari 2006 verzoekt de Algemene Programma Raad (hierna: APR) het Commissariaat voor de Media (hierna: Commissariaat) om UPC Nederland B.V. (hierna: UPC) de Mediawet te doen naleven met betrekking tot het met ingang van 1 juli 2006 opvolgen van zijn Advies Kabelplan Radio 2006/2007 van december 2005 (hierna: Advies). Bij besluit van 28 maart 2006 heeft het Commissariaat het verzoek van de APR om bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in artikel 82k, vijfde lid, en van het bepaalde in artikel 82n, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet jegens UPC afgewezen. De APR heeft zich met dit besluit niet kunnen verenigen en heeft daartegen met brief van 26 april 2006 bezwaar aangetekend. Bij beslissing van 4 juli 2006 heeft het Commissariaat de bezwaren van de APR tegen zijn besluit ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 9 mei 2007 heeft de Rechtbank Amsterdam het door de APR ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 4 juli 2006 van het Commissariaat vernietigd. Tegen deze uitspraak heeft het Commissariaat bij brief van 20 juni 2007 hoger beroep ingesteld en de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij beslissing van 12 juli 2007 heeft de Voorzitter bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat het Commissariaat geen nieuw besluit op de door de APR gemaakte bezwaren hoeft te nemen, voordat de Afdeling op het hoger beroep heeft beslist. De Afdeling heeft met uitspraak van 31 oktober 2007 de aangevallen uitspraak van de Rechtbank Amsterdam bevestigd. De relevante feiten UPC is de aanbieder van het omroepnetwerk in de gemeenten Amsterdam, Abcoude (inclusief Baambrugge), Diemen, Loenen (alleen Nigtevecht), Oostzaan, Weesp, Landsmeer, Ouder- Amstel, Purmerend en Zaanstad. De APR is de door de raden van deze gemeenten ingestelde programmaraad, die UPC op grond van het bepaalde in artikel 82k, eerste lid, van de Mediawet adviseert welke 15 televisie- en welke 25 radioprogramma s ten minste worden uitgezonden naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk. ZKZ do blad 2

3 Bij gelegenheid van een tweetal bijeenkomsten op 7 en 8 december 2004 en vervolgens bij brieven van 26 april en 21 september 2005 heeft UPC de APR laten weten dat UPC vanaf 1 juli 2005 de geldigheidsduur van het advies over de samenstelling van het pakket radioprogramma s verlengt tot 2 jaar. Bij brief van 27 december 2005 zendt de APR niettemin zijn Advies aan UPC. Bij brief van 18 januari 2006 bericht UPC de APR nogmaals dat UPC, sinds de implementatie van het thans geldende advies van de APR over het radioprogrammapakket per 1 juli 2005, uitgaat van een geldigheidsduur van 2 jaar van programmaraadadviezen over de samenstelling van het radioprogrammapakket. UPC neemt het APR-advies met betrekking tot de periode van 1 juli 2006 tot 1 juli 2007 niet in behandeling. Naar aanleiding hiervan dient de APR bij het Commissariaat een verzoek in tot bestuursrechtelijke handhaving van de artikelen 82k en 82n van de Mediawet. Voor wat betreft de inhoud van het besluit van het Commissariaat van 28 maart 2006 en van de daaropvolgende beslissing op bezwaar van 4 juli 2006 verwijzen wij naar de besluiten zelf. Uitspraak Rechtbank Amsterdam van 9 mei 2007 Tegen de beslissing op bezwaar van het Commissariaat heeft de APR beroep aangetekend bij de Rechtbank Amsterdam. De Rechtbank heeft in zijn uitspraak van 9 mei 2007 het beroep van de APR gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar vernietigd. Daarbij heeft de Rechtbank overwogen dat de weigering van UPC om het Advies in behandeling te nemen en aldus te volgen, in strijd is met artikel 82k, vijfde lid, van de Mediawet. Het standpunt van het Commissariaat dat UPC het eerder door de APR uitgebrachte advies nog steeds volgt miskent dat de APR een nieuw inhoudelijk advies heeft uitgebracht en dat UPC dit inhoudelijke advies niet volgt. Voorts geeft de tekst van de wet geen grond aan de opvatting dat advisering door een programmaraad slechts op aanvraag van de aanbieder van het omroepnetwerk plaatsvindt en het aan laatstgenoemde is om de geldigheidsduur van een uitgebracht advies te bepalen. Nu er volgens het Commissariaat geen sprake is van het niet volgen van een programmaraadadvies is hij niet toegekomen aan de beoordeling of UPC zwaarwichtige redenen heeft die zich tegen het volgen van het Advies verzetten. De Rechtbank is van oordeel dat de door UPC naar voren gebrachte redenen, hoe legitiem ook, van een andere aard zijn dan de in de Toelichting bij de Mediawet genoemd en niet als zwaarwichtig in de zin van artikel 82k, vijfde lid, zijn te beschouwen. Uitspraak Afdeling bestuursrecht van de Raad van State van 31 oktober 2007 Het Commissariaat (en UPC) heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep aangetekend bij de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State. De Afdeling heeft met zijn uitspraak van 31 oktober 2007 de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De Afdeling heeft daarbij overwogen dat het bepaalde in artikel 82k, vierde lid, van de Mediawet meebrengt dat een programmaraad bij zijn advisering de maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften die in de gemeente leven op het moment dat het advies wordt uitgebracht in aanmerking dient te nemen en zich daarbij dient te beraden op de periode gedurende welke het advies, gelet op veranderingen in die behoeften die zich kunnen voordoen, voldoende actualiteitswaarde zal behouden. Het verbinden van een geldigheidsduur aan een advies door een programmaraad is dan ook inherent aan zijn adviestaak, aldus de Afdeling. De bevestiging daarvan is het voorschrift van artikel 82n, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet waarin is bepaald dat in het reglement waarover een programmaraad dient te beschikken in ieder geval regels zijn opgenomen over de geldigheidsduur van zijn adviezen. Bovendien draagt dit bij aan de transparantie van de adviezen en aan de rechtszekerheid van alle betrokkenen, niet alleen aan die van de aanbieders van omroepnetwerken maar ook aan die van de programma- ZKZ do blad 3

4 aanbieders en de consumenten. De bepaling bevestigt derhalve dat de wetgever de aanbieder van een omroepnetwerk niet de mogelijkheid heeft willen bieden eenzijdig de looptijd van een advies te verlengen. De Afdeling overweegt voorts dat uit de uitspraak van de Afdeling van 7 juni 2006 niet volgt dat UPC gerechtigd was om het Advies buiten behandeling te laten. In die zaak was slechts in geschil de termijn voor het implementeren van een in behandeling genomen advies, niet het in het geheel niet in behandeling nemen van een advies. Dit brengt overigens niet met zich dat de APR UPC zonder meer bindend kan adviseren over de geldigheidsduur van het Advies. Indien zwaarwichtige redenen zich daartegen verzetten is UPC immers ingevolge artikel 82k, vijfde lid, van de Mediawet niet gehouden een programmaraadadvies op te volgen, aldus de Afdeling. De ontvankelijkheid Nu het bestreden besluit bij brief van 30 maart 2006 aan de APR is verzonden en het bezwaarschrift van 26 april 2006 op 27 april 2006 door het Commissariaat is ontvangen, heeft de APR tijdig bezwaar gemaakt. De APR is derhalve ontvankelijk in zijn bezwaar. De bezwaren van de APR en het standpunt van UPC Voor wat betreft de bezwaren van de APR en het standpunt van UPC verwijzen wij naar de inhoud van het besluit van het Commissariaat van 28 maart 2006 en van de daaropvolgende beslissing op bezwaar van 4 juli Het standpunt van het Commissariaat De geldigheidsduur van het programmaraadadvies Met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State van 31 oktober 2007 stelt het Commissariaat vast dat de geldigheidsduur van een programmaraadadvies onderdeel uitmaakt van dat advies. Het Commissariaat stelt voorts vast dat ingevolge het bepaalde in artikel 82k, vijfde lid, van de Mediawet zwaarwichtige redenen zich er tegen kunnen verzetten dat de aanbieder van een omroepnetwerk het advies volgt. Zwaarwichtige redenen UPC heeft een aantal beweegredenen naar voren gebracht om de in het Advies opgenomen geldigheidsduur van 1 jaar niet te volgen. Omstandigheden die de druk op de interne organisatie van een aanbieder van een omroepnetwerk verhogen, al dan niet in verhouding tot de geringe wijzigingen in de samenstelling van het radioprogrammapakket, leggen naar het oordeel van het Commissariaat onvoldoende gewicht in de schaal om de frequentie van de uit te brengen adviezen te verlagen naar 2 jaar. Een programmaraad adviseert over de samenstelling van het programmapakket, slechts rekening houdend met de pluriformiteit daarvan. Indien een programmaraad bij zijn advisering rekening zou moeten houden met de gevolgen van (de frequentie van) zijn advies voor de interne organisatie van de aanbieder van een omroepnetwerk, dan zijn naar het oordeel van het Commissariaat de onafhankelijkheid van de programmaraad en de onafhankelijkheid van zijn advisering in het geding. De door UPC voorts naar voren gebrachte beweegredenen die de belangen van de aangeslotenen en de programma-aanbieders betreffen, zijn ook door de Afdeling in verband gebracht met het programmaraadadvies. In de uitspraak van 28 juli 2004 (Casema/Programmaraad De Bollenstreek/HMG/SBS) heeft de Afdeling overwogen dat de weigering van de programma-aanbieders om via het wettelijke minimumpakket te worden uitgezonden, vanwege de ongewenste rasterwisselingen en het ontbreken van zekerheid over ZKZ do blad 4

5 de uitzending in verband met de jaarlijkse advisering door de programmaraad, de conclusie rechtvaardigt dat door de aanbieder van een omroepnetwerk een beroep kon worden gedaan op het bestaan van een zwaarwichtige reden om af te wijken van het advies van de programmaraad. De onzekerheid die de jaarlijkse advisering door de programmaraden voor de programma-aanbieders en de aangeslotenen met zich brengt is, naar de opvatting van de Afdeling, een omstandigheid waarmee een aanbieder van een omroepnetwerk rekening mag houden. In de uitspraak van 31 oktober 2007 hecht de Afdeling evenwel grote waarde aan de actualiteit van een programmaraadadvies en verbindt de Afdeling de geldigheidsduur van dat advies derhalve onlosmakelijk met de inhoud daarvan en staat aldus de aanbieder van een omroepnetwerk slechts ingeval van zwaarwichtige redenen toe van de in dat advies opgenomen geldigheidsduur af te wijken. Gezien het bovenstaande zijn naar het oordeel van het Commissariaat de aangeslotenen meer gebaat bij een actuele samenstelling van het programmapakket dan bij het voorkomen van de last van een jaarlijkse immer beperkte rasterwisseling. Van een zwaarwichtige reden om van de in het Advies opgenomen geldigheidsduur af te wijken is naar het oordeel van het Commissariaat geen sprake. De belangenafweging tussen de programma-aanbieder die gedurende twee jaren in de gelegenheid wordt gesteld zijn programma uit te zenden en de programma-aanbieder die een jaar langer moet wachten om mogelijk door de programmaraad voor uitzending geadviseerd te worden is weliswaar door UPC op naar het oordeel van het Commissariaat redelijke gronden in het voordeel van eerstgenoemde programma-aanbieder beslecht, maar dient, wederom naar het oordeel van het Commissariaat, te wijken voor het grotere belang van de actualiteit van de samenstelling van het pakket. Van een zwaarwichtige reden om van de in het Advies opgenomen geldigheidsduur af te wijken is naar het oordeel van het Commissariaat geen sprake. Handhaving Het handhavingverzoek van de APR betreft het niet volgen van het Advies voor de periode van 1 juli 2006 tot en met 30 juni Inmiddels heeft UPC aan het advies van de APR voor de periode van 1 juni 2007 tot en met 30 juni 2008 gevolg gegeven en ligt het Advies Kabelplan Radio 1 juli 2008 t/m 30 juni 2009 voor. Aan het verzoek van bestuursrechtelijke handhaving door het Commissariaat is daardoor het belang ontvallen. Besluit 1. Het Commissariaat verklaart de bezwaren van de APR gegrond. 2. Het Commissariaat wijst het verzoek af om bestuursrechtelijke handhaving van het gestelde in artikel 82k, vijfde lid, van de Mediawet, wegens het vervallen van het belang. Commissariaat voor de Media, 18 december 2007 mr. Inge Brakman voorzitter prof. dr. Tineke Bahlmann commissaris ZKZ do blad 5

6 Wij wijzen u erop dat op grond van de Algemene wet bestuursrecht beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank van het arrondissement waarbinnen uw woonplaats zich bevindt. Dit beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekend gemaakt. ZKZ do blad 6