Uw kenmerk Ons kenmerk Contactpersoon Doorkiesnummer ZKZ ho H.F. Ottenhoff (035)

Transcriptie

1 AANTEKENEN Programmaraad Friesland t.a.v. het bestuur, Postbus ZH OENKERK Datum Onderwerp 5 februari 2004 verzoek ex artikel 82k, tweede lid, Mediawet Uw kenmerk Ons kenmerk Contactpersoon Doorkiesnummer ZKZ ho H.F. Ottenhoff (035) Geacht bestuur, Hierbij doen wij u onze beslissing van 27 januari 2004 toekomen op uw verzoek om bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet, inzake de weigering van UPC Nederland het door de Programmaraad Friesland geadviseerde televisieprogramma Eurosport op haar omroepnetwerk uit te zenden. Een afschrift hebben wij gezonden naar UPC Nederland, Eurosport Television B.V., Kabelraden.nl en het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. Hoogachtend, COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA prof. dr. Jan van Cuilenburg voorzitter Aantal bijlagen: 4

2 Het Commissariaat voor de Media Gezien het verzoek van de Programmaraad Friesland bij brief van 23 september 2003 om bestuurlijke handhaving van het bepaalde in artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet, jegens UPC Nederland B.V., inzake het uitzenden van het programma van Eurosport Television B.V.. Gelet op de artikelen 82k, tweede lid, 134 en 135 van de Mediawet, Gelet op de Beleidsregels inzake afwijken door aanbieder van een omroepnetwerk van programmaraadadvies (handhaving van artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet) van 9 oktober 2001, Overwegende: 1. Procedure Bij brief van 23 september 2003, ontvangen op 25 september 2003, verzoekt de Programmaraad Friesland (hierna: PRF) het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) om bestuurlijke handhaving van het bepaalde van artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet, omdat UPC Nederland B.V. (hierna: UPC) weigert het programma van Eurosport Television B.V. (hierna: Eurosport) in het wettelijke minimumpakket op te nemen en zij hiermee afwijkt van het advies van de PRF. Bij brief van 30 september 2003 verzoekt het Commissariaat, gelet op het bepaalde in artikel 2.2., onder b, van de Beleidsregels inzake afwijken door aanbieder van een omroepnetwerk van programmaraadadvies (hierna: de Beleidsregels), UPC de motivering, die aan haar standpunt over het niet opvolgen van het advies ten grondslag ligt, aan hem te doen toekomen. UPC heeft niet aan dit verzoek voldaan, maar heeft haar standpunt toegelicht tijdens de hoorzitting, die het Commissariaat, op grond van het bepaalde in artikel 4:7 en artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 2.3, onder b, van de Beleidsregels, op 4 december 2003 heeft gehouden. Tevens hebben PRF en Eurosport van de gelegenheid gebruik gemaakt om te worden gehoord. De Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) heeft afgezien van de, op grond van artikel 2.3., onder c, van de Beleidsregels geboden mogelijkheid te worden gehoord. Het verslag van de hoorzitting is bijgevoegd. 2. Relevante feiten UPC is de aanbieder van de omroepnetwerken in de gemeenten Tytsjerksteradiel, Smallingerland, Achtkarspelen, Heerenveen, Boarnsterhim, Ferweradiel, Leeuwarderadeel, Menaldumadeel en Leeuwarden. De omroepnetwerken in voornoemde gemeenten zijn gekoppeld en functioneren feitelijk als één omroepnetwerk. PRF is de door de gemeenteraden van bovengenoemde gemeenten ingestelde programmaraad, die UPC, op grond van artikel 82k, eerste lid, van de Mediawet, adviseert welke 15 televisieprogramma s (en 25 radioprogramma s) ten minste worden uitgezonden naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk. Op 1 september 2002 heeft PRF het advies Kabeltelevisie uitgebracht. Het programma van Eurosport was in dit advies niet opgenomen in het wettelijk minimumpakket, maar in het standaardpakket. Bij brief van 8 november 2002 deelt Eurosport aan PRF mee dat haar programma per 2 december 2002 niet meer beschikbaar is voor doorgifte in het wettelijk minimumpakket of het standaardpakket, aangezien het programma onderdeel uitmaakt van het digitale pakket van UPC. ZKZ ho blad 2

3 Op 13 november 2002 deelt UPC aan PRF mee dat de implementatie van het tv-advies , op 2 december 2002 zal plaatsvinden. Tevens deelt UPC mee dat het programma van Eurosport op die datum niet meer beschikbaar is voor doorgifte in het wettelijke minimum- of standaardpakket, doch uitsluitend nog via het digitale pakket van UPC (UPC Digital). PRF presenteert op 11 maart 2003 tijdens een openbare vergadering zijn voorlopige advies Kabeltelevisie Op 8 mei 2003 stelt PRF zijn advies Kabeltelevisie officieel vast en zendt het naar UPC. PRF adviseert UPC het programma van Eurosport uit te zenden in het wettelijk minimumpakket. Bij brief van 4 juli 2003 bevestigt Eurosport aan PRF dat voor de periode haar programma niet meer beschikbaar is voor doorgifte in het wettelijk minimum- of standaardpakket in de gemeenten waarvoor de PRF is ingesteld, maar alleen beschikbaar voor UPC Digital. Bij brief van 7 juli 2003 deelt UPC aan PRF mee dat het advies Kabeltelevisie , met uitzondering van het programma van Eurosport, zal worden geïmplementeerd. 3. Bevoegdheid Op grond van artikel 134 van de Mediawet is het Commissariaat belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk VI van de Mediawet, waarin de artikelen 82i en 82k zijn opgenomen. Op grond van artikel 135 van de Mediawet is het Commissariaat bevoegd ter zake een boete op te leggen van ten hoogste ,-. Op grond van het bepaalde in artikel 2.1., onder a en b, van de Beleidsregels kan het Commissariaat op verzoek van de programmaraad van wiens advies wordt afgeweken overgaan tot bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet, voor zover het gaat om het al dan niet opnemen van een programma in het wettelijk minimumpakket. Aangezien het verzoek van PRF strekt tot naleving van het bepaalde in artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet, acht het Commissariaat zich dan ook bevoegd om op dit verzoek te beslissen. 4. Beoordeling van het geschil Standpunt PRF Het standpunt van de PRF laat zich als volgt samenvatten. PRF is van oordeel dat Eurosport zijn programma wel beschikbaar wil stellen voor het wettelijk minimumpakket. Eurosport biedt zelf wel een opening om het advies op te volgen. Zij heeft namelijk aangegeven dat ze zoveel mogelijk kijkers wil bereiken. Eurosport kan dit bereiken, indien UPC het programma van Eurosport, zowel via het wettelijk minimumpakket als UPC Digital uitzendt. Er is volgens PRF dan ook geen sprake van het ontbreken van toestemming van Eurosport voor het uitzenden van het programma van Eurosport in de onder de feiten genoemde gemeenten. PRF vergelijkt dit met de zaak van de Programmaraad Bollenstreek tegen Casema, HMG en SBS. Het is daarentegen UPC die bepaalt hoe het programma wordt uitgezonden. Dat het programma van Eurosport in de betrokken gemeenten alleen via het digitale pakket te verkrijgen is, wijt PRF aan de schuld van UPC. Indien het mogelijk is dat UPC contracten met programmaaanbieders kan afsluiten, waarin staat dat programma-aanbieders niet wensen dat hun programma s analoog worden uitgezonden, dan wordt de wettelijke adviesbevoegdheid van de programmaraden uitgehold. Bovendien bedreigt UPC de pluriformiteit en betaalbaarheid van een aantrekkelijk wettelijk minimumpakket van televisieprogramma s in betrokken gemeenten. Door het onttrekken van ZKZ ho blad 3

4 populaire programma s, zoals Eurosport, aan dit pakket, frustreert UPC het streven van PRF naar een evenwichtig en gevarieerd programmapakket. Door de meest aantrekkelijke televisieprogramma s in haar digitale pakket op te nemen, dwingt UPC haar aangeslotenen om, naast het standaardpakket van 14,88, tevens het digitale pakket af te nemen van 14,95. Daarenboven is het beleid van UPC ten aanzien van de doorgifte van het programma van Eurosport willekeurig. In sommige exploitatiegebieden van UPC wordt het programma van Eurosport namelijk wel doorgegeven in het wettelijk minimum- of standaardpakket. UPC discrimineert en handelt in strijd met haar eigen beleid indien het programma van Eurosport niet beschikbaar is voor het wettelijk minimumpakket van alle aangeslotenen in de betrokken gemeenten. Standpunt UPC Het standpunt van UPC kan als volgt kort worden samengevat. UPC is van mening dat er zwaarwegende redenen aanwezig zijn waarom zij het programma van Eurosport niet hoeft uit te zenden, hoewel dat is geadviseerd door PRF als onderdeel van het wettelijk minimumpakket. Eurosport heeft namelijk aangegeven dat zij zich niet beschikbaar stelt voor doorgifte in het wettelijk minimumpakket of het standaardpakket in Friesland. Eurosport geeft de voorkeur aan doorgifte via UPC Digital. Het advies kan, volgens UPC, er niet toe leiden dat UPC en Eurosport verplicht worden tot doorgifte van het programma van Eurosport in het wettelijk minimumpakket, zonder de daarvoor benodigde toestemming van de zijde van Eurosport. Indien een programma-aanbieder ervoor kiest het eigen programma niet langer voor doorgifte via het wettelijk minimum- of standaardpakket beschikbaar te stellen, dan vormt dit een zwaarwichtige reden voor de kabelexploitant om af te wijken van het advies van de programmaraad. Dit heeft het Commissariaat in eerdere besluiten als zodanig erkend. Standpunt Commissariaat Ingevolge artikel 82k, eerste lid, van de Mediawet, adviseert de programmaraad de aanbieder van het omroepnetwerk over de samenstelling van het wettelijk verplichte pakket van 15 televisieprogramma s (en 25 radioprogramma s). Dit advies weegt zwaar. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de aanbieder van een omroepnetwerk slechts om zwaarwichtige redenen kan afwijken van dit advies. Het Commissariaat stelt vast dat de PRF een programmaraad is als bedoeld in artikel 82k, zesde lid, van de Mediawet en dat hij zwaarwegend kan adviseren over 15 televisieprogramma s (en 25 radioprogramma s) die Casema moet uitzenden. Zoals hiervoor aangegeven is het Commissariaat bevoegd te oordelen over verzoeken die betrekking hebben op opneming in het wettelijk minimumpakket, in het bijzonder op hetgeen is bepaald in artikel 82k, tweede en vierde lid, van de Mediawet. Artikel 82k, vierde lid, van de Mediawet, schrijft voor dat onverminderd het bepaalde in artikel 82i van de Mediawet, de programmaraad in zijn advisering uitgaat van een pluriforme samenstelling van het pakket programma s voor algemene omroep, waarbij hij rekening houdt met de in de gemeente(n) levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke stromingen. Voorts kan het Commissariaat op basis van het tweede lid, van artikel 82k van de Mediawet toetsen of er zwaarwichtige redenen zijn op grond waarvan de aanbieder van het omroepnetwerk kan dan wel had moeten afwijken. ZKZ ho blad 4

5 Ten einde vooraf inzicht te verschaffen in de procedure die bij behandeling van verzoeken om bestuursrechtelijke handhaving gevolgd zal worden en hoe zal worden getoetst of de redenen op grond waarvan van een programmaraadadvies is afgeweken, of juist afgeweken had moeten worden, zwaarwegend zijn, heeft het Commissariaat de Beleidsregels vastgesteld. In artikel 3 van de Beleidsregels worden een aantal zwaarwichtige redenen aangeven, die een afwijking van het programmaraadadvies kunnen rechtvaardigen. Hierbij is, aldus de toelichting op artikel 3, aansluiting gezocht bij hetgeen daarover in de wetsgeschiedenis naar voren is gebracht. Uit bijvoorbeeld de Nota naar aanleiding van het verslag, Eerste Kamer, 1996/1997, , nr. 227b, blz. 5/6 blijkt dat het niet kunnen regelen van de auteursrechtelijke aspecten een zwaarwichtige reden is, die een afwijking van het advies kan rechtvaardigen. In eerdere besluiten (15 februari 2000 en 1 augustus 2000, inzake de Algemene Programma Raad/CNN/KTA, en van 5 juni 2001, inzake de Programmaraad Rotterdam/Eurosport/UPC) heeft het Commissariaat ook geoordeeld dat de omstandigheid dat een programma-aanbieder niet wenst dat zijn programma beschikbaar is voor opname in het wettelijk minimumpakket, vergelijkbaar is met het niet kunnen regelen van auteursrechten. Hierbij dient te worden vastgesteld dat de programma-aanbieder uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat gekozen is voor een andere wijze van verspreiding van het programma dan naar alle aangeslotenen. In dat geval ontbreekt de toestemming van de programma-aanbieder die een aanbieder van een omroepnetwerk nodig heeft om het advies ter zake het wettelijk minimumpakket op te volgen. De rechtbanken te Amsterdam en Rotterdam hebben dit beleid van het Commissariaat in de daartoe aangespannen beroepsprocedures gesauveerd. Het Commissariaat stelt vast dat Eurosport, bij brief van 8 november 2002, de PRF in kennis heeft gesteld van het feit dat het programma Eurosport per 2 december 2002 niet meer beschikbaar is voor doorgifte in het wettelijk dan wel standaardpakket van de gemeenten waarvoor de PRF adviseert. Zij heeft daarbij aangegeven dat haar programma zal worden uitgezonden via UPC Digital. Naast het gestelde in voornoemde brief, heeft Eurosport in de hoorzitting van 4 december 2003 naar voren gebracht er geen prijs op te stellen dat haar programma wordt opgenomen in het wettelijk minimumpakket. Het Commissariaat is van oordeel dat Eurosport hiermee uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat met ingang van 2 december 2002 is gekozen voor een andere wijze van doorgifte van haar programma dan in wettelijk minimumpakket dan wel standaardpakket. Het Commissariaat is voorts van oordeel dat onderhavige kwestie niet te vergelijken is met de zaak Programmaraad Bollenstreek tegen Casema, HMG en SBS, waarin het Commissariaat geen zwaarwichtige reden zag in het feit dat de programma-aanbieders van de programma s RTL4, SBS6 en Yorin geen toestemming gaven voor doorgifte van deze programma s in het door Casema aangeboden wettelijk minimumpakket. In voornoemde zaak werden de afspraken tussen de programma-aanbieders en Casema ingegeven door de wens verzekerd te zijn van continuïteit van doorgifte in één (analoog)pakket van al hun programma s dan wel de garantie van een groot bereik. Anders dan in de kwestie Bollenstreek is in deze zaak vast te stellen dat de afspraken tussen Eurosport en UPC niet zozeer zijn ingegeven door de wens verzekerd te zijn van continuïteit dan wel de garantie van een groot bereik, maar vanwege het feit dat, anders dan het merendeel van de programma-aanbieders, Eurosport voor de doorgifte van haar programma een vergoeding wenst te ontvangen. Zij wenst deze vergoeding te ontvangen, omdat zij niet specifiek is gericht op Nederland en daarmee niet afhankelijk van reclame-inkomsten. Haar inkomsten betrekt zij voornamelijk uit doorgifte-inkomsten. Zowel UPC als Eurosport hebben aangegeven dat daarover sinds 1998 pan-europese afspraken zijn gemaakt. Onderdeel van deze afspraken is dat bij ZKZ ho blad 5

6 digitalisering van het netwerk het programma van Eurosport wordt doorgegeven in het digitale pakket van UPC. Het Commissariaat ziet voorts in het feit dat al sinds 1996 tussen UPC en Eurosport gesprekken en pan-europese afspraken zijn gemaakt over de digitale doorgifte van het programma van Eurosport, voor UPC onvoldoende ruimte om deze afspraken open te breken ten einde het advies Kabeltelevisie van PRF op te kunnen volgen. Naar het oordeel van het Commissariaat kan UPC in dit geval dan ook terecht een beroep doen op een zwaarwichtige reden om het programmaraadadvies in dit geval niet op te volgen. 5. Consultatie OPTA Met inachtneming van het bepaalde in artikel 2.3., onder e, van de Beleidsregels is het ontwerp van dit besluit toegezonden aan het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. 6. Besluit Nu UPC een zwaarwichtige reden heeft om af te wijken van het advies van de PRF ten aanzien van het programma Eurosport, besluit het Commissariaat het verzoek van de PRF tot bestuurlijke handhaving van het bepaalde in artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet, af te wijzen. Hilversum, 27 januari 2004 HET COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. dr. Jan van Cuilenburg Voorzitter mr. Inge Brakman Commissaris Wij wijzen erop dat op grond van de Algemene wet bestuursrecht de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, een bezwaarschrift kan indienen bij het Commissariaat voor de Media, Postbus 1426, 1200 BK Hilversum. ZKZ ho blad 6