Beslissing op bezwaar

Transcriptie

1 Beslissing op bezwaar Betreft: beslissing op bezwaar tegen het besluit van 15 april 2014 (kenmerk /623042) op het verzoek van KPN B.V. om ontheffing van de doorgifteverplichting van één van de televisieprogrammakanalen (Ketnet/OP12) en de vijf radioprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst in het standaardprogrammapakket van Digitenne. Het Commissariaat voor de Media, gezien het besluit van 15 april 2014, verzonden op 1 mei 2014, waarbij het Commissariaat voor de Media het verzoek van KPN B.V. om ontheffing van artikel 6.13, derde lid, aanhef en onder f, en vierde lid, aanhef en onder e, van de Mediawet 2008, heeft afgewezen, gezien het door KPN B.V. per 11 juni 2014, per en per koerier, gemaakte bezwaar, gelet op het bepaalde in de artikelen 6.13, derde lid, aanhef en onder f, en vierde lid, aanhef en onder e, en artikel 6.14d van de Mediawet overweegt als volgt: a. Verloop van de procedure 1. Bij brief van 23 december 2013, ontvangen door het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) op 24 december 2013, heeft KPN B.V. (hierna: KPN) op grond van artikel 6.14d van de Mediawet 2008 om ontheffing verzocht voor het standaardprogrammapakket van Digitenne. Het verzoek tot ontheffing betreft de doorgifteverplichting van één van de televisieprogrammakanalen (Ketnet/OP12) en de doorgifteverplichting van vijf radioprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst zoals genoemd in artikel 6.13, derde lid, aanhef en onder f, en vierde lid, aanhef en onder e, van de Mediawet Bij besluit van 15 april 2014 (kenmerk /623042), verzonden op 1 mei 2014, heeft het Commissariaat het verzoek van KPN om ontheffing van de verplichtingen zoals genoemd in artikel 6.13, derde lid, aanhef en onder f, en vierde lid, aanhef en onder e, van de Mediawet 2008, afgewezen (hierna: het bestreden besluit). KPN is in het bestreden besluit van 15 april 2014 een termijn gegund van twee maanden vanaf de datum van het besluit, waarbinnen de samenstelling van het standaardprogrammapakket van Digitenne in overeenstemming met voornoemde verplichtingen in de Mediawet 2008 moet worden gebracht. 3. Het Commissariaat heeft op 11 juni 2014, per en per koerier, een bezwaarschrift ontvangen van KPN (gedateerd op 19 mei 2014), tegen het bestreden besluit. 1

2 4. Bij brief van 25 juni 2014 (kenmerk: /629375) heeft het Commissariaat de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd en is KPN uitgenodigd voor een hoorzitting. Tevens heeft het Commissariaat in de brief van 25 juni 2014 de termijn voor het nemen van de beslissing op bezwaar verdaagd met zes weken, zoals bedoeld in artikel 7:10, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht. 5. Op 2 juli 2014 heeft KPN telefonisch aangegeven dat zij gebruik maakt van de mogelijkheid om haar bezwaren tijdens een hoorzitting mondeling toe te lichten. 6. Op 15 juli 2014 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waarin KPN haar zienswijze mondeling naar voren heeft gebracht. Het verslag van de hoorzitting is als bijlage bij deze beslissing op bezwaar gevoegd. b. Ontvankelijkheid 7. Nu het bestreden besluit bij brief van 1 mei 2014 aan KPN is verzonden en het bezwaarschrift van KPN gedateerd op 19 mei 2014, op 11 juni 2014 door het Commissariaat is ontvangen, heeft KPN tijdig bezwaar gemaakt. KPN is daarom ontvankelijk in haar bezwaar. c. Wettelijk kader 8. Voor een overzicht van de relevante wettelijke bepalingen wordt verwezen naar de bijlage. d. Bezwaren KPN 9. Het Commissariaat heeft kennis genomen van de bezwaren van KPN zoals verwoord in haar bezwaarschrift van 19 mei 2014, door het Commissariaat ontvangen op 11 juni 2014, en nader toegelicht tijdens de hoorzitting op 15 juli De bezwaren van KPN kunnen als volgt worden weergegeven. 10. KPN is het niet eens met de conclusie van het Commissariaat dat haar ontheffingsverzoek niet voor inwilliging in aanmerking komt. KPN zal de kanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepen doorgeven, maar tekent wel bezwaar aan tegen de in het bestreden besluit gegeven implementatietermijn van twee maanden. 11. Volgens KPN is een implementatietermijn van twee maanden, zoals in het bestreden besluit is opgenomen, niet redelijk. Op 5 december 2013 heeft KPN aangegeven in overleg te willen met het Commissariaat over de doorgifte van de programmakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst in het standaardprogrammapakket van Digitenne. Op 10 maart 2014 heeft er een eerste gesprek plaatsgevonden tussen KPN en het Commissariaat. In dit gesprek heeft het Commissariaat geen richting gegeven over hoe hij zou omgaan met het ontheffingsverzoek van KPN. Pas met het bestreden besluit, verzonden op 1 mei 2014, is duidelijkheid gekomen over het verzoek om ontheffing. 2

3 12. De mogelijkheden om doorgifte van de programmakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst te realiseren zijn volgens KPN beperkt. Ten eerste kunnen het derde televisieprogrammakanaal en de radioprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst worden toegevoegd aan het standaardprogrammapakket, waarmee een uitbreiding van het pakket wordt bewerkstelligd, en ten tweede kunnen bestaande programmakanalen worden vervangen door de programmakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst. [niet openbaar]. Toevoegen van een kanaal 13. Ten aanzien van de eerste mogelijkheid om aan de doorgifteverplichting te voldoen, te weten het toevoegen van de televisieprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst aan het standaardprogrammapakket van Digitenne, merkt KPN het volgende op. KPN geeft aan dat het toevoegen leidt tot een [niet openbaar]. Op grond van artikel 11a.1 van de Telecommunicatiewet rust er op KPN een verplichting om zorg te dragen voor de continuïteit van de dienstverlening. In verband met deze verplichting heeft KPN een continuïteitsplan, dat bepaalt dat wijzigingen alleen kunnen worden doorgevoerd indien de juiste stappen en tests zijn uitgevoerd. [niet openbaar] 14. KPN merkt op dat bij het toevoegen van kanalen aan het standaardprogrammapakket van Digitenne, [niet openbaar]. KPN dient de eindgebruikers hierover tijdig en zorgvuldig voor te lichten. Op KPN rust de wettelijke verplichting om wijzigingen in het standaardprogrammapakket één maand voorafgaande aan de wijziging aan haar eindgebruikers te communiceren. 15. Volgens KPN leidt het toevoegen van de kanalen aan het standaardprogrammapakket van Digitenne tot disproportionele lasten. Dit gezien de [niet openbaar]. Verwisselen van een kanaal 16. Over de tweede mogelijkheid om de doorgifte van de programmakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst te realiseren, te weten het verwisselen van een kanaal of kanalen, merkt KPN het volgende op. [niet openbaar] 17. [niet openbaar] 18. KPN merkt op dat indien het derde televisieprogrammakanaal van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst, wordt gewisseld tegen bestaande programmakanalen in het standaardprogrammapakket van Digitenne een (groot) deel van de Digitenne eindgebruikers een minder bevredigend aanbod ontvangt. Doordat het derde televisieprogrammakanaal van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst, te weten Ketnet/OP12, [niet openbaar]. 19. Bovendien kan KPN bij het vervangen van programmakanalen in het [niet openbaar] Concluderend merkt KPN op dat het vervangen van zenders dus geen oplossing is, om te voldoen aan de doorgifteverplichting van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst. [niet openbaar] 3

4 20. Waar KPN aanvankelijk in haar bezwaar om een implementatietermijn tot 1 januari 2015 heeft verzocht, heeft zij op 23 juni 2014 telefonisch aangegeven dat doorgifte van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbaar omroependienst per 1 oktober 2014 kan worden gerealiseerd. Dit heeft KPN tijdens de hoorzitting van 15 juli 2014 herhaald. 21. Tijdens de hoorzitting heeft KPN uiteengezet dat het eerder dan 1 oktober 2014 doorgeven van het derde televisieprogrammakanaal van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst, twee risico s met zich mee brengt. In dat geval kunnen de vereiste zorgvuldigheidsnormen niet in acht worden genomen. Ten tweede bestaat er [niet openbaar] dienen voorafgaande aan het doorgeven van het derde televisieprogrammakanaal testen te worden uitgevoerd. [niet openbaar] 22. Concluderend verzoekt KPN haar bezwaar gegrond te verklaren en KPN een ontheffing te verlenen van het bepaalde in artikel 6.13, derde lid, aanhef en onder f, en vierde lid, aanhef en onder e, van de Mediawet 2008 tot 1 oktober e. Overwegingen Commissariaat 23. Onweersproken is en daarmee staat voor het Commissariaat vast dat KPN op dit moment twee televisieprogrammakanalen en nul radioprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst in het standaardprogrammapakket van Digitenne doorgeeft. 24. Ook staat vast, dat per 1 januari 2014 in de Mediawet 2008 de verplichte doorgifte (must carry) van de belangrijkste publieke zenders in het digitale standaardpakket voor grote pakketaanbieders is opgenomen. De verplichte doorgifte ziet op het doorgeven van onder meer drie televisieprogrammakanalen en vijf radioprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst in het standaardprogrammapakket van Digitenne en is geregeld in artikel 6.13, derde lid, aanhef onder f, en vierde, lid, aanhef en onder e, van de Mediawet De wetswijziging die heeft geleid tot voornoemde artikelonderdelen, beoogt zoveel als mogelijk een gelijk speelveld te creëren voor pakketaanbieders en ook voor consumenten minimumwaarborgen te garanderen, onafhankelijk van bij welke pakketaanbieder zij zijn aangesloten. Ontheffingsmogelijkheid 25. De vraag is of KPN voor een ontheffing van onderhavige doorgifteverplichtingen in aanmerking komt. KPN is van mening dat zij voor ontheffing in aanmerking komt, omdat het voldoen aan de onderhavige doorgifteverplichtingen naar haar mening disproportionele, inefficiënte en ongewenste investeringen vereisen, die bovendien tot een onredelijke uitkomst leiden. In het bestreden besluit is het verzoek van KPN om ontheffing afgewezen. Hieronder vindt gelet op het bezwaar van KPN een heroverweging van het bestreden besluit plaats. 26. Op grond van artikel 6.14d van de Mediawet 2008 kan het Commissariaat geheel of gedeeltelijke ontheffing verlenen. Een (gedeeltelijke) ontheffing kan door het Commissariaat worden verleend als de verplichte doorgifte leidt tot disproportionele kosten, een belemmering van de innovatie of anderszins tot onredelijke uitkomsten leidt. Gezien de belangen, zoals genoemd in randnummer 24 van dit besluit, die de 4

5 doorgifteverplichtingen beogen te beschermen, dient er terughoudend naar ieder verzoek om ontheffing te worden gekeken en dient er niet snel te worden aangenomen dat aan de vereisten voor het verlenen van een ontheffing wordt voldaan. Een geheel of gedeeltelijke ontheffing wordt alleen in uitzonderlijke gevallen verleend. 27. Hierbij wordt opgemerkt dat het verlenen van een (gedeeltelijke) ontheffing een discretionaire bevoegdheid van het Commissariaat betreft. In artikel 6.14d van de Mediawet 2008 is opgenomen dat het Commissariaat geheel of gedeeltelijke ontheffing kan verlenen. 28. KPN heeft tijdens de hoorzitting op 15 juli 2014 desgevraagd verklaard, dat zij de [niet openbaar]. 29. Het enkele feit dat een ontheffingsverzoek is ingediend, ontslaat KPN niet van haar wettelijke verplichtingen op grond van de Mediawet De stelling van KPN dat het voor haar niet mogelijk was om daadwerkelijke maatregelen te nemen om te voldoen aan de doorgifteverplichtingen, omdat zij ontheffing had gevraagd, kan gezien het voorgaande niet slagen. Daarnaast had KPN kunnen voorzien dat zij op enig moment aan de wettelijke doorgifteverplichtingen zou moeten voldoen, ook bij het eventueel verlenen van een ontheffing. KPN had kunnen weten dat als er een (gedeeltelijke) ontheffing zou worden verleend, deze (gedeeltelijke) ontheffing beperkt in tijd zou zijn. Dit volgt ook uit het ontheffingsverzoek van KPN, waarin zij zelf verzoekt om ontheffing tot aan 1 januari [niet openbaar] 30. Ook de stelling van KPN dat voor haar een zeer korte termijn resteerde om aanpassingen te doen in het standaardprogrammapakket van Digitenne om de programmakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst door te geven (omdat pas op 11 november 2013 officieel is aangekondigd dat de Mediawet per 1 januari 2014 zou worden gewijzigd) kan niet slagen. KPN was al geruime tijd op de hoogte van de voorgenomen wetswijziging. Zoals aangegeven in het bestreden besluit is het wetsvoorstel waarin de onderhavige doorgifteverplichtingen zijn opgenomen, op 5 oktober 2012 bij de Tweede Kamer ingediend (Kamerstukken II , , nr. 1). Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II , , nr. 3, blz. 2) bij dit wetsvoorstel is onder andere KPN bij de totstandkoming van dit wetsvoorstel geraadpleegd. Dit heeft KPN ook niet betwist. Dat KPN wellicht niet op hoogte was van het precieze moment van inwerkingtreding van de wetswijziging doet aan het voorgaande niets af. Gedurende het aanhangig zijn van het wetsvoorstel noch gedurende de periode dat nog niet was beslist op het ontheffingsverzoek heeft KPN (voorbereidende) maatregelen getroffen om aan de doorgifteverplichtingen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst te voldoen of daaraan zo snel mogelijk te kunnen voldoen. 31. KPN heeft aanvankelijk (in haar ontheffingsverzoek en haar bezwaarschrift) verzocht om ontheffing van de onderhavige doorgifteverplichtingen tot 1 januari KPN heeft aangegeven, te weten telefonisch op 23 juni 2014 en tijdens de hoorzitting op 15 juli 2014, dat zij per 1 oktober 2014 in staat is aan voornoemde doorgifteverplichtingen te kunnen voldoen. 5

6 32. Het Commissariaat vat het bezwaar van KPN thans zo op, dat KPN verzoekt om ontheffing van de doorgifteverplichting van de programmakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst in het standaardprogrammapakket van Digitenne tot 1 oktober Het toevoegen van een kanaal 33. KPN heeft desgevraagd aangegeven dat zij om te voldoen aan de doorgifteverplichting, het derde televisieprogrammakanaal van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst aan het standaardprogrammapakket van Digitenne zal toevoegen. 34. Hieronder zal op de bezwaren van KPN worden ingegaan die zien op het toevoegen van het derde televisieprogrammakanaal van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst aan het standaardprogrammapakket van Digitenne. KPN heeft gewezen op haar verplichting op grond van artikel 11a.1 van de Telecommunicatiewet om zorg te dragen voor de continuïteit van de dienstverlening. [niet openbaar]. 35. Ook heeft KPN gewezen op haar wettelijke verplichting om haar eindgebruikers tijdig, te weten één maand van te voren, te informeren over wijzigingen in het standaardprogrammapakket. Het Commissariaat volgt de stelling van KPN dat niet van de ene op andere dag wijzigingen kunnen worden doorgevoerd in het standaardprogrammapakket. Eindgebruikers dienen tijdig te worden geïnformeerd en moeten de mogelijkheid hebben om voorafgaande aan de wijzigingen in het standaardprogrammapakket, hierover vragen te stellen aan KPN. Indien KPN wordt gedwongen per datum van dit besluit aan de onderhavige doorgifteverplichting te voldoen, kan zij niet aan haar wettelijke verplichting voldoen die ziet op het tijdig informeren van eindgebruikers over wijzigingen in het standaardprogrammapakket. De wetswijziging die heeft geleid tot onderhavige doorgifteverplichtingen, beoogt onder meer consumenten te verzekeren dat alle pakketaanbieders voldoen aan minimumwaarborgen. De wettelijke doorgifteverplichting voor KPN zorgt ervoor dat zij de doorgifteverplichtingen van de programmakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst doorgeeft, waardoor aan de minimumwaarborgen van de samenstelling van het standaardprogrammapakket wordt voldaan, maar komt indien hier per direct aan moet worden voldaan in strijd met andere waarborgen voor consumenten. Dit omdat consumenten in dit geval niet tijdig worden geïnformeerd over wijzigingen in het standaardprogrammapakket en ze de mogelijkheid wordt ontnomen voorafgaande aan deze wijzigingen hierover vragen of klachten neer te leggen bij KPN. 36. Over de stelling van KPN dat het toevoegen van de kanalen leidt tot disproportionele lasten, wordt het volgende opgemerkt. Deze stelling heeft KPN niet onderbouwd en zij heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat er sprake is van disproportionele lasten. Mede gezien de door de doorgifteverplichting te beschermen belangen, kan deze stelling van KPN niet slagen. KPN komt derhalve niet in aanmerking voor ontheffing van de doorgifteverplichtingen van de Nederlandstalige Belgische openbare omroepdienst. Echter, op grond van het voorgaande is het Commissariaat van oordeel dat KPN, gelet op het specifieke karakter van digitale ether, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een implementatietermijn tot aan 1 oktober 2014 nodig heeft om te kunnen voldoen aan de doorgifteverplichting van de programmakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst. 6

7 Verwisselen van een kanaal 37. Zoals aangegeven in randnummer 33 van dit besluit kiest KPN er voor de programmakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst aan het standaardprogrammapakket van Digitenne toe te voegen. Hetgeen KPN heeft aangevoerd over het vervangen van bestaande zenders in het standaardprogrammapakket van Digitenne door de programmakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst is, wat daar ook van zij, niet (meer) relevant voor de beoordeling in bezwaar. 38. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de door KPN tijdens de hoorzitting [niet openbaar]. Conclusie 39. Het Commissariaat constateert dat de in onderhavige bezwaarprocedure naar voren gebrachte argumenten niet kunnen leiden tot een ander oordeel en wijst het verzoek van KPN om haar tot 1 oktober 2014 ontheffing te verlenen voor doorgifte van één van de drie televisieprogrammakanalen en de vijf radioprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst af. KPN heeft niet aangetoond dat doorgifte van de programmakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst leidt tot disproportionele kosten, een belemmering van de innovatie of anderszins onredelijke uitkomsten. Aan KPN wordt een implementatietermijn gegund tot 1 oktober 2014 om het standaardprogrammapakket van Digitenne in overeenstemming te brengen met de Mediawet Dit betekent dat KPN per die datum moet voldoen aan de doorgifteverplichtingen van de programmakanalen Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst zoals geregeld in artikel 6.13, derde lid, aanhef en onder f, en vierde lid, aanhef en onder e, van de Mediawet f. Publicatie 40. Op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) besluit het Commissariaat de volledige tekst van dit besluit twee weken na bekendmaking daarvan op zijn website te publiceren. Het Commissariaat ziet daartoe geen belemmering op grond van artikel 10 van de Wob. g. Beslissing op bezwaar 41. Op grond van het vorenstaande besluit het Commissariaat als volgt. Het Commissariaat: I. verklaart het bezwaar van KPN B.V. tegen zijn besluit van 15 april 2014 (kenmerk /623042) ongegrond; II. gunt KPN B.V. een termijn tot 1 oktober 2014 om de samenstelling van het digitale standaardprogrammapakket van Digitenne in overeenstemming te brengen met de doorgifteverplichtingen zoals genoemd in artikel 6.13, derde lid, aanhef en onder f, van de Mediawet 2008 en artikel 6.13, vierde lid, aanhef en onder e, van de Mediawet 2008; te weten het doorgeven van drie televisieprogrammakanalen en vijf 7

8 radioprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst; III. publiceert op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur de volledige tekst van dit besluit twee weken na bekendmaking daarvan op zijn website. Hilversum, 29 juli 2014 Hoogachtend, COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning voorzitter drs. Eric Eljon commissaris Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kan de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is verzonden, beroep instellen bij de Rechtbank van het arrondissement waarbinnen zijn woonplaats zich bevindt. Bijlagen: 1. Wettelijk kader 8

9 Bijlage: Wettelijk kader Voor zover hier van belang: Mediawet 2008: Artikel 6.13: 1. Als een pakketaanbieder een of meer digitale programmapakketten verspreid of laat verspreiden, ontvangen alle abonnees die met hem een overeenkomst met betrekking tot de ontvangst van een of meer digitale programmapakketten hebben gesloten, in elk geval een digitaal standaardprogrammapakket. 2. Het standaardprogrammapakket bestaat uit ten minste dertig televisieprogrammakanalen en een door de pakketaanbieder met inachtneming van het vierde lid te bepalen aantal radioprogrammakanalen. De programmakanalen worden ongewijzigd verspreid. Bij ministeriële regeling kunnen diensten worden aangewezen waarvan het signaal als integraal onderdeel van de programmakanalen moet worden doorgegeven en kunnen nadere regels worden gesteld voor de doorgifte van deze diensten. 3. Voor zover het betreft televisieprogrammakanalen, bevat het standaardprogrammapakket in elk geval: ( ) f. drie televisieprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst. 4. Voor zover het betreft radioprogrammakanalen, bevat het standaardprogrammapakket in elk geval: ( ) e. vijf radioprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst. Artikel 6.14d: Het Commissariaat kan geheel of gedeeltelijke ontheffing verlenen van de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 6.13, 6.14, 6.14b en 6.14c, als het onverkort nakomen daarvan leidt tot disproportionele kosten, tot een belemmering van innovatie of tot anderszins onredelijke uitkomsten. Het Commissariaat kan aan een ontheffing voorschriften verbinden. 9