Uw kenmerk Ons kenmerk Contactpersoon Doorkiesnummer JuZa ld Mevr. mr. L.H. Doorman (035)

Transcriptie

1 AANTEKENEN TV 10 B.V. t.a.v. p/a SBS Broadcasting BV Postbus ZB AMSTERDAM Datum Onderwerp 3 juni 2003 Axenightguide.nl / sanctiebeschikking Uw kenmerk Ons kenmerk Contactpersoon Doorkiesnummer JuZa ld Mevr. mr. L.H. Doorman (035) Bij brief van 31 oktober 2002, kenmerk PTZ mbr, hebben wij u verzocht de door u gemaakte afspraken met Lever Fabergé Nederland en anderen over het gebruik van de naam en gegevens voor de uitzending van Axenightguide.nl aan ons te overleggen, alsmede de vraag te beantwoorden of er volgens u sprake is van sponsoring. Bij brief van 21 november 2002 heeft u ons een afschrift verstrekt van een, niet getekend, concept van een productieovereenkomst met BG Update Media B.V. In deze brief stelt u dat door u met Lever Fabergé Nederland B.V. afspraken zijn gemaakt omtrent de afname van spotzendtijd door Lever Fabergé Nederland B.V. rondom het programma Axenightguide.nl. Naar uw mening is in casu dan ook geen sprake van sponsoring. Bij brief van 20 december 2002, kenmerk JuZa ibo, hebben wij de ontvangst van voornoemde brief bevestigd en aangegeven op dat moment nog niet te kunnen overzien of wij met de toegezonden stukken volledig geïnformeerd zouden zijn. Bij brief van 9 januari 2003, kenmerk JuZa ld, hebben wij nogmaals verzocht om alle afspraken met Lever Fabergé Nederland: niet alleen de sponsorafspraken, maar ook om bijvoorbeeld financiële afspraken en afspraken over het gebruik van de merknaam Axe. Bij brief van 30 januari 2003, kenmerk JuZa ld, hebben wij dit verzoek herhaald. Bij brief van 6 februari 2003 heeft u ons een afschrift verstrekt van het uitzendschema van de rondom het programmaonderdeel Axenightguide.nl uitgezonden reclamespots van Unilever. Bij brief van 14 maart 2003, kenmerk JuZa ld, hebben wij u op de hoogte gebracht van ons voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 52j, eerste lid, van het Mediabesluit. 1. Feiten Van 14 september 2002 tot en met 4 januari 2003 is door u wekelijks het programmaonderdeel Axenightguide.nl uitgezonden. Axenightguide.nl is een programma op V8 over uitgaan, partys muziek en dj s. De titel van het programmaonderdeel bevat het handelsmerk Axe.

2 In het programmaonderdeel Axenightguide.nl van 14 september 2002 wordt de programmatitel, en daarmee het handelsmerk Axe, 10 minuten en 38 seconden getoond. Het programmaonderdeel heeft een duur van 26 minuten en 15 seconden in totaal. Met betrekking tot de andere afleveringen hebben wij geconstateerd dat het merk Axe voor nagenoeg eenzelfde duur is getoond. Het handelsmerk Axe wordt geëxploiteerd door Lever Fabergé Nederland, een werkmaatschappij van Unilever. In de serie Axenightguide.nl wordt in het programmaonderbrekende reclameblok als eerste een reclameboodschap voor Axe uitgezonden. Verder wordt in de serie ofwel aan het einde van het reclameblok voorafgaand aan het begin van het programmaonderdeel, ofwel aan het begin van het reclameblok na afloop van het programmaonderdeel een reclameboodschap voor Axe uitgezonden. Zoals blijkt uit uw brief van 6 februari 2003 bestaan de in en rondom het programmaonderdeel Axenightguide.nl uitgezonden reclameblokken verder nagenoeg geheel uit reclamespots die betrekking hebben op producten van Unilever. U heeft daarbij aangegeven wat de kosten zijn die daarmee zijn gemoeid. Hierbij heeft u niet gesteld door wie deze kosten worden gedragen. Vanaf de aflevering van 30 november 2002 wordt Lever Fabergé Nederland als volgt vermeld: mede mogelijk gemaakt door: Lever Fabergé Nederland. In een uitgave van Unilever uit 2002, Mensen, merken, maatschappij, wordt op pagina 12 het volgende vermeld: Verder kunnen Axe-gebruikers ieder jaar meedingen naar een kaartje voor de jaarlijkse Axe Party. Daarnaast publiceert Axe, via een eigen tv-programma op V8 en bijdragen op Radio 538, TMF en in tijdschriften als Beach, een party-agenda met de populairste uitgaansgelegenheden. Al deze initiatieven tot interactie met de consument bieden Lever Fabergé een uitdagend platform om in 2002 nog verder te groeien. In de procedure inzake Radio 538 / Late Night Radio Show- Axe Nightguide heeft Radio 538 aangegeven dat Lever Fabergé Nederland de Axe Nightguide samenstelt, onderhoudt en exploiteert. 2. Relevante bepalingen Artikel 52j, eerste lid, van het Mediabesluit: 1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 52g, 52h, tweede en derde lid, en 52i, eerste lid, worden in de programma s van commerciële omroepinstellingen geen namen, beeldmerken, logo's, handelsmerken, produkten, diensten of activiteiten van personen, bedrijven of instellingen vermeld of getoond, indien de desbetreffende commerciële omroepinstelling, naar redelijkerwijs kan worden aangenomen, daarmee beoogt of mede beoogt het publiek te bewegen tot het kopen van een bepaald produkt of het gebruik maken van een bepaalde dienstverlening, dan wel gunstig te stemmen ten aanzien van een bepaald bedrijf, een bedrijfstak of een bepaalde instelling teneinde de verkoop van produkten of de afname van diensten te bevorderen. JuZa ld blad 2

3 Artikel 7, vierde lid, van de Beleidsregels sponsoring commerciële omroep (BSCO): 4. Het vermelden of tonen van een naam, handelsmerk, logo of beeldmerk van een sponsor in de titel of leader van een gesponsord programmaonderdeel is geen sponsorvermelding als bedoeld in artikel 52h, tweede lid, van het besluit, en wordt geacht te geschieden met het oogmerk om reclame te maken, bedoeld in artikel 52j, eerste lid, van het besluit. 3. Overwegingen Uitgangspunt Een hoofdregel van de Nederlandse Mediaregelgeving is dat reclameboodschappen in televisieprogramma s uitsluitend worden uitgezonden in blokken en dat reclameboodschappen als zodanig herkenbaar zijn en duidelijk onderscheiden zijn van de andere programmaonderdelen. Op grond van artikel 52j, eerste lid, van het Mediabesluit, zijn daarom in programmaonderdelen van commerciële omroepinstellingen alle vermeldingen en vertoningen van namen, beeldmerken, logo s, handelsmerken, producten, diensten of activiteiten verboden, voor zover de omroepinstelling, naar redelijkerwijs kan worden aangenomen, daarmee beoogt of mede beoogt reclame te maken. Reclame-uiting In (de titel van) het programmaonderdeel Axenightguide.nl is het handelsmerk Axe getoond en vermeld. Deze uitingen zijn voor het gemiddelde publiek duidelijk waarneembaar, op grond waarvan het in staat is het product Axe te identificeren. Door de reclameboodschappen, uitgezonden tijdens en aansluitend op het programmaonderdeel, wordt de identificeerbaarheid nog versterkt. De bovengenoemde uitingen zijn voorts geschikt om een positieve houding van het publiek ten opzichte van het product Axe te bevorderen. Het mag als een feit van algemene bekendheid worden verondersteld dat indien merk(namen) op min of meer opvallende wijze en niet in negatieve zin worden getoond in een tv-uitzending, doorgaans een deel van het kijkerspubliek tot aankoop wordt bewogen (zie ook uitspraak van de RvSt., d.d. 21 augustus 1997, nr. R , TROS- Aktua in Bedrijf). Het tonen en vermelden van het handelsmerk Axe in (de titel van) het programmaonderdeel Axenightguide.nl zijn derhalve reclame-uitingen in de zin van de Mediawet. Oogmerk Uit het feit dat het handelsmerk Axe veelvuldig en langdurig in het programmaonderdeel wordt getoond (in totaal 40,3% van de totale duur van het programmaonderdeel) blijkt dat dit handelsmerk met opzet in het programmaonderdeel Axenightguide.nl is getoond. Op grond van het feit dat Lever Fabergé Nederland vanaf de aflevering van 30 november 2002 als sponsor op de aftiteling wordt vermeld zijn wij er in het sanctievoornemen van uitgegaan dat het programmaonderdeel door deze vennootschap wordt gesponsord. Lever Fabergé Nederland exploiteert het merk Axe en is een werkmaatschappij van Unilever. De tijdens en aansluitend op het programmaonderdeel Axenightguide.nl uitgezonden reclameblokken bestaan nagenoeg geheel uit reclameboodschappen voor producten die worden geëxploiteerd door (de werkmaatschappijen van) Unilever. JuZa ld blad 3

4 Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de BSCO wordt het vermelden of tonen van een handelsmerk van een sponsor in de titel van een gesponsord programmaonderdeel, geacht te geschieden met het oogmerk om reclame te maken, bedoeld in artikel 52j, eerste lid, van het Mediabesluit. Tijdens de hoorzitting heeft u gesteld dat de houder van het handelsmerk Axe - de onderneming Unilever N.V.- geen sponsor is van het programmaonderdeel. Dat de producent van het programmaonderdeel op 30 november 2002 abusievelijk vermelt dat het programmaonderdeel Axenightguide.nl wordt gesponsord door Lever Fabergé Nederland BV is volgens u te wijten aan miscommunicatie en onwetendheid. Het enkel vermelden maakt echter nog niet dat er van sponsoring sprake is. Tijdens de hoorzitting heeft u desgevraagd meegedeeld dat SBS het recht om een internetsite te exploiteren waarin de naam Axe, een handelsmerk van Unilever, is verwerkt heeft gekocht van Unilever. Betaling vond plaats met spotzendtijd. Volgens u is mogelijkerwijs hier geen overeenkomst van opgesteld en is de deal mondeling tot stand gekomen of meegenomen bij de onderhandelingen met betrekking tot Unilever over de inkoop van reclamezendtijd in bredere zin. Wij blijven echter van oordeel dat in casu sprake is van sponsoring. Hierbij nemen wij de volgende feiten in overweging. Tussen Unilever, grootinkoper van reclamezendtijd, en SBS bestaat een financiële stroom waarbij afspraken met betrekking tot specifieke programmaonderdelen kennelijk worden verrekend. De reclameblokken rond het programmaonderdeel zijn geheel gevuld met reclameboodschappen voor Unilever waarbij in het midden is gebleven wie de kosten voor het uitzenden van die reclamezendtijd draagt. Unilever stelt in een eigen publicatie via een eigen tvprogramma op V8 een party-agenda te publiceren. Voorts zag de producent kennelijk, een onopgehelderde, aanleiding om Lever Fabergé Nederland B.V. voor een sponsor aan te zien en tot slot is gebleken in de lopende procedure inzake Radio 538 / Barry Paf-Late Night Radio Show, dat de Axe Nightguide op Radio 538 eveneens wordt gesponsord. Overigens merken wij op dat ook in het geval in casu geen sprake zou zijn van sponsoring wij op grond van de overige hierboven aangegeven feiten aannemen dat u het oogmerk in de zin van artikel 52j, eerste lid, van het Mediabesluit heeft gehad. Gezien het bovenstaande kan redelijkerwijs worden aangenomen dat u met het tonen van het handelsmerk Axe in (de titel van) het programmaonderdeel beoogd of mede beoogd heeft het publiek te bewegen tot het kopen van het product Axe. Volgens de Nota van Toelichting bij artikel 52j van het Mediabesluit is het oogmerk om reclame te maken bijvoorbeeld niet aanwezig in gevallen die vergelijkbaar zijn met die, bedoeld in de artikelen 27 tot en met 30a en 32 van het Mediabesluit (Stb. 1992, 334, blz ). De genoemde reclame-uiting in het programmaonderdeel is niet aan te merken als niet-vermijdbare reclame-uiting als bedoeld in artikel 27 van het Mediabesluit. Voorts is de wijze waarop de reclameuiting is vermeld niet vergelijkbaar met de gevallen bedoeld in de artikelen 28 tot en met 30a en artikel 32 van het Mediabesluit. De vertoning van het handelsmerk Axe vindt door de duur (40,3% van de duur van het gehele programmaonderdeel) op overdreven en overdadige wijze plaats. Aangezien de vertoningen en vermeldingen van het handelsmerk Axe in (de titel van) het programmaonderdeel niet vergelijkbaar zijn met de gevallen bedoeld in de artikelen 27 tot en met 30a en 32 van het Mediabesluit, kan niet worden gesteld dat het oogmerk om reclame te maken niet aanwezig is. JuZa ld blad 4

5 Uitzonderingen Van het algemene verbod in artikel 52j, eerste lid, van het Mediabesluit zijn slechts uitgezonderd de vermeldingen en vertoningen bedoeld in de artikelen 52g, 52h, tweede en derde lid, en 52i, eerste lid van het Mediabesluit. Artikel 52g en 52i van het Mediabesluit zijn in casu niet van toepassing. In artikel 52h, tweede lid, van het Mediabesluit wordt de sponsorvermelding aan het begin of eind van een gesponsord programmaonderdeel geregeld. Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de BSCO is het tonen van een naam in de titel van een gesponsord programmaonderdeel geen sponsorvermelding in de zin van artikel 52h, tweede lid, van het Mediabesluit. Artikel 52h, derde lid, van het Mediabesluit bepaalt onder welke voorwaarden producten of diensten in een gesponsord programmaonderdeel mogen worden vermeld of getoond. Deze bepaling is niet van toepassing ten aanzien van het tonen en vermelden van het handelsmerk Axe. Conclusie Aangezien u, naar redelijkerwijs kan worden aangenomen, met het opnemen van het handelsmerk Axe in de titel van het programmaonderdeel Axenightguide.nl, alsmede met de overige vertoningen en vermeldingen van dit handelsmerk tijdens het programmaonderdeel beoogd of mede beoogd heeft het publiek te bewegen tot het kopen van het product Axe, en de uitzonderingen bedoeld in de artikelen 52g, 52h, tweede en derde lid, en 52i, eerste lid, van het Mediabesluit in casu niet van toepassing zijn, zijn wij van oordeel dat u artikel 52j, eerste lid, van het Mediabesluit heeft overtreden. Tijdens de hoorzitting heeft u gesteld dat u de producent opdracht heeft gegeven een programma te maken waarin uw website, althans de website van de moedermaatschappij, centraal zou staan. De website met de domeinnaam Axenightguide.nl is uw eigendom. De programmatitel is derhalve een verwijzing naar uw website. U doelt met dit verweer op het begrip zelfpromotie. In zijn uitspraak van 14 januari 2003, nr. AWB 01/3271 BESLU (SBS6 vs. Commissariaat voor de Media inzake Breekijzer) bevestigt de rechtbank Amsterdam onze zienswijze dat ook zelfpromotie als reclame dient te worden aangemerkt. Slechts voor de berekening van de reclamemaxima dient zelfpromotie niet als reclame te worden aangemerkt. Uw verweer dienaangaande treft derhalve geen doel. Voorts heeft u tijdens de hoorzitting gesteld dat het feit dat Axe onderdeel uitmaakt van voornoemde website onvoldoende is om het oogmerk aan te nemen om reclame te maken voor het handelsmerk Axe. Dat met het vermelden van de titel Axenightguide.nl sprake is van een reclame-uiting voor het merk Axe hebben wij hierboven reeds gemotiveerd. Met het tonen en vermelden van de programmatitel is het merk Axe, in zijn geheel, waarneembaar en identificeerbaar getoond en vermeld en geschikt om een positieve houding van het publiek ten opzichte van het product Axe te bevorderen. Voor het aannemen van het oogmerk in de zin van artikel 52j, eerste lid, van het Mediabesluit hebben wij vervolgens de op de pagina s 3 en 4 van deze beschikking vermelde feiten en omstandigheden betrokken. JuZa ld blad 5

6 Tijdens de hoorzitting heeft u verder aangevoerd dat dit geval vergelijkbaar is met de Rabo Top 40. U verwijst daarbij naar onze brief van 27 november In deze brief hebben wij gesteld dat het koppelen van de naam van een sponsor van een programma aan de naam van het programma niet is toegestaan, tenzij kan worden aangetoond dat zowel 1) de betreffende sponsornaam in het verleden op grond van een licentieovereenkomst en niet met het oog op een uit te zenden radioen/of televisieprogramma gekoppeld is aan een bepaalde activiteit, als 2) de omroep niet de bedoeling heeft (gehad) reclame te maken voor de betreffende sponsor. Zoals aangegeven onder de tweede, in onze brief van 27 november 1996 vermelde, voorwaarde dient de omroepinstelling niet de bedoeling te hebben (gehad) reclame te maken voor de betreffende sponsor. Hierboven hebben wij reeds aangetoond dat u dit oogmerk in casu wel heeft gehad. Voorts verschillen de onderliggende feiten die ten grondslag liggen aan het onderhavige geval van de feiten die in de zaak Rabo Top 40 aan de orde kwamen alleen al daarin dat Lever Fabergé Nederland de uitgaansagenda zelf samenstelt, onderhoudt en exploiteert. 4. Bestuurlijke boete Op grond van artikel 135, eerste lid, van de Mediawet kunnen wij u een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens de Mediawet. Ingevolge de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 1999 hanteren wij voor de bepaling van de hoogte van de boete een vaste berekeningsgrondslag die met factoren voor de ernst van de overtreding en voor de mate van verwijtbaarheid worden vermenigvuldigd. Bij overtreding van het bepaalde in artikel 52j, eerste lid, van het Mediabesluit in een televisieprogramma geldt voor u als commerciële landelijke omroep een berekeningsgrondslag van 4.500,-. Voor de ernst van de overtreding kennen wij drie punten toe. Hierbij hebben wij in overweging genomen dat door het opnemen van het handelsmerk Axe in de programmatitel en het veelvuldig en langdurig tonen van dit handelsmerk tijdens het programmaonderdeel sterk de nadruk is gelegd op het product Axe. Tijdens de hoorzitting heeft u gesteld dat de aanname dat in het programmaonderdeel sterk de nadruk zou zijn gelegd op het product Axe feitelijk onjuist is. In het programma wordt met geen woord gerept over het product Axe. De boete dient naar uw mening dan ook te worden gematigd. Zoals hierboven aangegeven heeft u met het tonen en vermelden van de programmatitel het handelsmerk Axe getoond en vermeld. Voorts hebben wij de feiten en omstandigheden uiteengezet op grond waarvan wij het oogmerk in de zin van artikel 52j, eerste lid, van het Mediabesluit aannemen. Gelet op het feit dat dit handelsmerk in de programmatitel is opgenomen en deze programmatitel, en daarmee het handelsmerk Axe, 40,3% van de totale duur van het programmaonderdeel is getoond, blijven wij van oordeel dat in casu een puntentoekenning van drie punten voor de ernst van de overtreding opportuun is. Voor mate van verwijtbaarheid kennen wij geen punten toe. Er zijn ons hiervoor geen bijzondere feiten of omstandigheden gebleken. JuZa ld blad 6

7 Wij leggen u derhalve wegens overtreding van artikel 52j, eerste lid, van het Mediabesluit een bestuurlijke boete op van ,-. 5. Betaling Wij verzoeken u de aan u opgelegde boete binnen vier weken na ontvangst van dit besluit over te maken op bankrekeningnummer van de ING-Bank te Hilversum ten name van het Commissariaat voor de Media. Hoogachtend, Commissariaat voor de Media prof. dr. J.J. van Cuilenburg Voorzitter drs. L. van der Meulen Commissaris Wij wijzen u erop dat op grond van de Algemene wet bestuursrecht de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, een bezwaarschrift kan indienen bij het Commissariaat voor de Media, Postbus 1426, 1200 BK Hilversum. Bijlage: verslag hoorzitting 22 mei JuZa ld blad 7