Beslissing op bezwaar

Transcriptie

1 Beslissing op bezwaar Kenmerk: 23138/ Betreft: actie Kruidvat met het boek Het verloren symbool van Dan Brown Beslissing van het Commissariaat voor de Media op het bezwaar van Kruidvat Retail B.V. (hierna: Kruidvat) betreffende overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin van de Wet op de vaste boekenprijs (hierna: Wvbp). a. Verloop van de procedure 1. Bij brieven van 6 november 2009 (kenmerk: 19911/ ), 3 december 2009 (kenmerk: 19911/ ) en 24 december 2009 (kenmerk: 19911/ ) heeft het Commissariaat Kruidvat verzocht informatie te verstrekken over de actie waarbij op vertoon van een exemplaar van het boek Het verloren symbool van Dan Brown door Kruidvat gratis de dvd Angels & Demons ontrafeld van Dan Brown werd verstrekt. 2. Bij brieven van 17 november 2009, 18 december 2009 en 13 januari 2010 heeft Kruidvat het Commissariaat de gevraagde informatie verstrekt. 3. Bij brief van 15 april 2010 (kenmerk: 21891/ ) heeft het Commissariaat Kruidvat op de hoogte gesteld van het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete van ,- wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp en is Kruidvat uitgenodigd voor een hoorzitting. 4. Bij van 31 mei 2010 heeft Kruidvat een wisseling tussen B for Books en het Bureau Vaste Boekenprijs van het Commissariaat (hierna: Bureau Vaste Boekenprijs) overgelegd. 5. Op 10 juni 2010 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waarin Kruidvat haar zienswijze mondeling naar voren heeft gebracht. 6. Bij aangetekende brief van 29 juni 2010 (kenmerk: 21891/ ) heeft het Commissariaat Kruidvat op de hoogte gesteld van het besluit om Kruidvat in verband met de actie met het boek Het verloren symbool een bestuurlijke boete van ,- op te leggen wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp. 7. Bij brief van 12 juli 2010 heeft Kruidvat bezwaar gemaakt tegen de sanctiebeschikking van 29 juni Bij brief van 27 juli 2010 (kenmerk: 23138/ ) heeft het Commissariaat de ontvangst van het bezwaarschrift van Kruidvat bevestigd. Daarbij is Kruidvat uitgenodigd voor een hoorzitting op 19 augustus Tevens heeft het Commissariaat de beslistermijn met zes weken verdaagd. 9. Bij brief van 4 augustus 2010 heeft Kruidvat het Commissariaat gevraagd de hoorzitting in verband met vakanties uit te stellen. 10. Bij brief van 9 augustus 2010 (kenmerk: 23138/ ) heeft het Commissariaat een nieuwe datum voor de hoorzitting vastgesteld. Kenmerk: 23138/

2 11. Op 31 augustus 2010 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waarin Kruidvat haar zienswijze mondeling naar voren heeft gebracht. Het verslag van de hoorzitting is als bijlage bij deze beschikking gevoegd. b. Feiten 12. Door Kruidvat is reclame gemaakt voor het boek Het verloren symbool van Dan Brown dat vanaf 30 oktober 2009, de verschijningsdatum van het boek, bij Kruidvat verkrijgbaar was. Daarnaast werd geadverteerd met een actie waarbij men op vertoon van een exemplaar van dat boek bij Kruidvat gratis de dvd Angels & Demons ontrafeld van eveneens Dan Brown kon verkrijgen. Voor het verkrijgen van de dvd was niet van belang of het boek bij Kruidvat of bij een andere verkoper was gekocht. Kruidvat heeft hiervoor reclame gemaakt in haar folder die geldig was van 27 tot en met 31 oktober 2009 (week 2009/44) en op haar website Kruidvat heeft in de periode van 30 oktober tot en met 1 november 2009 een door Kruidvat nader aangeduid groot aantal exemplaren van de dvd Angels & Demons ontrafeld weggeven bij de verkoop van evenveel exemplaren van het boek Het verloren symbool. Daarnaast is een door Kruidvat nader aangeduid beperkt aantal dvd s weggeven aan personen die bij Kruidvat een elders gekocht exemplaar van het boek hebben getoond. 14. In de Bestseller 60 van de Stichting Collectieve Propaganda van het Nederlandse boek 1 stond de titel Het verloren symbool van Dan Brown ten tijde van de actie, direct na verschijning, op nummer 1. c. Relevante artikelen 15. Artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp bepaalt dat de verkoper gehouden is bij verkoop van boeken in de Nederlandse of Friese taal de prijs toe te passen die de uitgever voor deze boeken heeft vastgesteld. 16. Artikel 13 Wvbp bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld omtrent het toepassen door een verkoper van kortingen op de vaste prijs. In hoofdstuk 1 van het Besluit vaste boekenprijs (hierna: Bvbp) wordt vervolgens nadere invulling gegeven aan het begrip kortingen in de zin van artikel 13 Wvbp. 17. Op grond van artikel 17 Wvbp kan het Commissariaat in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de hoofdstukken 2 tot en met 4 Wvbp een bestuurlijke boete opleggen. d. Bezwaar Kruidvat Korting op boeken 18. Kruidvat is van mening dat de voorliggende actie in overeenstemming is met artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp. Het boek Het verloren symbool is immers voor de vastgestelde prijs verkocht. Los van de verkoop van het boek heeft Kruidvat een actie gehouden waarbij gratis de dvd Angels & Demons ontrafeld werd weggegeven op vertoon van het boek Het verloren symbool, ongeacht waar dat boek was gekocht. Kruidvat is van mening dat het Commissariaat ten onrechte deze twee acties aan elkaar koppelt. 1 Kenmerk: 23138/

3 De actie met de gratis dvd staat volledig los van de boekverkoop door Kruidvat. Het karakter van de actie was juist dat deze voor iedereen toegankelijk was. Er was geen sprake van een aankoopverplichting. 19. Het feit dat er in mindere mate dvd s zijn verstrekt aan personen die het boek elders hebben gekocht, doet hier niet aan af. Immers, de dvd was verkrijgbaar voor iedereen die het boek kon laten zien. Juist het feit dat de dvd voor iedereen verkrijgbaar was, ongeacht waar het boek was gekocht, maakt dat de concurrentie niet is verstoord. 20. Kruidvat heeft verschillende administratieve en kostenverhogende maatregelen genomen om te voorkomen dat het boek eerder of voor een van de vaste prijs afwijkende prijs zou worden verkocht. De dvd werd eerder dan het boek verkocht voor 7,99. Bestuurlijke boete Aard, ernst en duur overtreding 21. Kruidvat voert aan dat het aantal verkochte exemplaren weliswaar hoog lijkt, maar dat dit, gelet op het zeer grote aantal krantjes dat verspreid wordt en het grote aantal filialen van Kruidvat neerkomt op enkele exemplaren per dag per filiaal. 22. Het is niet zo dat sprake was en een landelijke actie die de concurrentie tussen verkopers in meer dan beperkte mate heeft verstoord. Er is geen sprake van concurrentieverstoring, aangezien ook degene die het boek bij een andere verkoper zou kopen en dit in een winkel van Kruidvat zou laten zien, een gratis dvd zou krijgen. Dit dient ook als boeteverlagende omstandigheid te worden meegerekend. 23. Tevens verwijst Kruidvat naar eerdere besluiten van het Commissariaat waarin een lagere boete werd opgelegd voor vergelijkbare overtredingen of eenzelfde boete voor een veel zwaardere overtreding. Het Commissariaat heeft aan Service Boekhandel Rus een boete van slechts 1,- opgelegd. Het feit dat het Commissariaat zich niet eerder had uitgesproken over de vraag of een (vertalend) woordenboek een boek is in de zin van de Wvbp, werd als boeteverlagende omstandigheid aangemerkt. Het vooraf voorleggen van een actie aan het Bureau Vaste Boekenprijs moet eveneens als boeteverlagende omstandigheid worden aangemerkt. 24. Daarnaast verwijst Kruidvat naar de boete van ,- die aan ECI is opgelegd in verband met de deelname aan diverse cashback programma s. De overtreding door ECI had betrekking op een aanmerkelijk langere periode dan de overtreding door Kruidvat. Bovendien is het feit dat ECI aannemelijk had gemaakt dat zij inmiddels actie had ondernomen om vergelijkbare overtredingen van de Wvbp te voorkomen, door het Commissariaat als verzachtende omstandigheid aangemerkt. Het feit dat Kruidvat de actie vooraf aan het Commissariaat heeft voorgelegd, moet dan ook als verzachtende omstandigheid worden aangemerkt. 25. Tot slot heeft het Commissariaat Kwintessens NZV Uitgevers een boete van ,- opgelegd voor een overtreding die betrekking had op ten minste zeven titels. Kruidvat is van mening dat deze overtreding ernstiger is, aangezien door Kwintessens NZV Uitgevers direct korting op de vaste prijs werd verleend en de overtreding betrekking had op zeven titels terwijl de actie van Kruidvat betrekking had op één titel. Kenmerk: 23138/

4 Contact met Bureau Vaste Boekenprijs 26. Kruidvat voert voorts aan dat voorafgaande aan de actie contact is geweest tussen de leverancier van de boeken en bedenker van het concept van de actie, B for Books, en het Bureau Vaste Boekenprijs. Na verschillende wijzigingen in de opzet van de actie heeft het Bureau Vaste Boekenprijs aangegeven op het eerste gezicht geen problemen te hebben met de voorgelegde actie. Daarbij is wel het voorbehoud gemaakt dat slechts een eerste opinie kon worden gegeven en dat alleen het College bevoegd is bindende oordelen te geven. 27. Het door het Bureau Vaste Boekenprijs opgewekte vertrouwen dat deze actie toelaatbaar zou zijn, moet zwaarder meetellen bij het bepalen van de hoogte van de boete. De leverancier van Kruidvat heeft in het verleden over diverse acties met boeken overleg gevoerd met het Bureau Vaste Boekenprijs en heeft altijd de voorgestelde actie aangepast aan het advies. e. Overwegingen Commissariaat Korting op boeken 28. Ingevolge de Wvbp is de verkoper gehouden bij de verkoop van boeken in de Nederlandse en Friese taal de prijs toe te passen die de uitgever voor deze boeken heeft vastgesteld. In bepaalde in het Bvbp geregelde gevallen kan op deze vastgestelde prijs korting worden gegeven. 29. Het Commissariaat stelt vast dat door Kruidvat bij de verkoop van het boek Het verloren symbool van Dan Brown gratis een dvd is verstrekt. Het Commissariaat merkt daarbij op dat onder het begrip korting niet alleen die vorm van voordeelverstrekking valt die een onmiddellijke prijsvermindering betekent. Daaronder valt ook het verstrekken van op geld waardeerbare voordelen bij aankoop van boeken. De memorie van toelichting op het wetsvoorstel vaste boekenprijs zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State 2 geeft aan dat het uitdelen van cadeautjes die eindafnemers een geldelijk voordeel opleveren bij aankoop van boeken, moet worden beschouwd als een vorm van korting, die alleen is toegestaan als daarvoor in het Bvbp een regeling is getroffen. 30. Het Commissariaat overweegt dat de door Kruidvat verstrekte dvd een geldelijk voordeel vertegenwoordigt. Kruidvat geeft in haar uitingen over de actie aan dat de winkelprijs van de dvd Angels & Demons ontrafeld 7,99 bedraagt. Het Bvbp biedt verkopers niet de mogelijkheid in de voorliggende situatie bij verkoop van boeken een dergelijk geldelijk voordeel te verstrekken. Het Commissariaat is dan ook van oordeel dat Kruidvat ongeoorloofde korting op het boek Het verloren symbool van Dan Brown heeft verleend door dit voordeel (onder meer) te verstrekken aan eindafnemers die het boek bij Kruidvat hebben gekocht. Aldus handelde Kruidvat in strijd met artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp. 31. Dat Kruidvat de dvd Angels & Demons ontrafeld niet alleen gratis heeft verstrekt aan afnemers die het boek Het verloren symbool bij Kruidvat hadden gekocht, maar ook aan personen die een elders gekocht exemplaar van dat boek konden tonen, maakt dit niet anders. Vast staat immers dat Kruidvat dit geldelijk voordeel (korting) ook heeft verstrekt aan eindafnemers die het boek Het verloren symbool bij Kruidvat hebben gekocht. 2 Kamerstukken II, , , nr. 9, p. 19. Kenmerk: 23138/

5 Het door Kruidvat nader aangeduide beperkte aantal dvd s dat is weggeven aan personen die een bij een andere verkoper gekocht exemplaar van het boek toonden, geeft overigens aan dat het geldelijk voordeel met name is verstrekt aan eindafnemers die het boek bij Kruidvat hadden gekocht. 32. Daarbij overweegt het Commissariaat dat Kruidvat de dvd niet aan iedere willekeurige bezoeker van haar winkels heeft verstrekt. Om in aanmerking te komen voor een gratis exemplaar van de dvd Angels & Demons ontrafeld, dienden bezoekers bij Kruidvat het boek Het verloren symbool te kopen of een elders gekocht exemplaar van dit boek te tonen. Er was derhalve sprake van een koppeling tussen het verkrijgen van het voordeel (korting) en de aankoop van het boek bij (onder meer) Kruidvat. 33. Dat sprake was van een koppeling tussen de verkoop van het boek Het verloren symbool en het verkrijgen van de dvd Angels & Demons ontrafeld, blijkt overigens ook uit de kassabon van een verkoop van het boek en de dvd door Kruidvat. Daarop wordt het volgende aangegeven: boek 22,90 dvd 7,99 gratis dvd bij boek -/- 7, Dat, zoals Kruidvat heeft aangegeven, de opmaak van de bon slechts diende ter verkrijging van managementinformatie en ten behoeve van het voorraadbeheer, wat hier ook van zij, volgt het Commissariaat niet. Uit de woorden gratis dvd bij boek blijkt immers een verband tussen de verkoop van het boek en het verkrijgen van de dvd. Dat ook een bon werd geprint bij het weggeven van een dvd bij het tonen van een boek dat niet bij Kruidvat was gekocht, maakt dit niet anders. Bestuurlijke boete Aard, ernst en duur overtreding 35. Op grond van artikel 17 Wvbp kan het Commissariaat in geval van overtreding van het bepaalde in artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp een bestuurlijke boete opleggen. 36. Voor de vaststelling van de hoogte van bestuurlijke boetes hanteert het Commissariaat, met inachtneming van het in artikel 18 Wvbp neergelegde boetemaximum en op grond van de Beleidslijn sanctiemaatregelen vaste boekenprijs 2009 (hierna: de Beleidslijn), drie boetecategorieën met bijbehorende bandbreedtes. De plaatsing van een overtreding in een boetecategorie is afhankelijk van de aard, ernst en voor zover relevant de duur van de overtreding. 37. Gelet op de door Kruidvat verstrekte informatie over het grote aantal exemplaren van de titel Het verloren symbool van Dan Brown bij verkoop waarvan de dvd is weggegeven, het feit dat die titel op het moment van de actie een bestseller was, alsmede de wijze waarop en de oplage waarin de actie in de publiciteit is gebracht, is in de onderhavige kwestie sprake van een ernstige overtreding als bedoeld in artikel 1.7 van de Beleidslijn. Bij een ernstige overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp geldt op grond van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp in samenhang met de artikelen 1.5 en 1.7 van de Beleidslijn voor de te hanteren boete een bandbreedte van 5000,- tot , Dat Kruidvat veel filialen heeft, waardoor het aantal verkochte exemplaren per filiaal veel lager ligt, brengt niet mee dat de overtreding kan worden aangemerkt als een lichte overtreding. Kenmerk: 23138/

6 Voor het bepalen van de ernst van de overtreding is immers van belang het totaal aantal exemplaren dat door Kruidvat in haar filialen is verkocht. Daarbij heeft het feit dat de actie in alle filialen van Kruidvat heeft plaatsgevonden er juist toe geleid dat de concurrentieverstoring zich niet heeft geconcentreerd in één winkel of enkele winkels, maar dat sprake was van een landelijke actie. De overtreding heeft de concurrentie tussen verkopers dan ook in meer dan beperkte mate verstoord. 39. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete wordt in beginsel uitgegaan van het midden van die bandbreedte. Daarna wordt de hoogte van de boete binnen de bandbreedte van deze boetecategorie aan de hand van de in 1.7 genoemde omstandigheden verhoogd of verlaagd. 40. Als boeteverhogende omstandigheden kunnen in deze worden aangemerkt het feit dat de overtreding betrekking had op een vermoedelijke bestseller, het moment waarop de actie werd gehouden (bij het verschijnen van de vermoedelijke bestseller) en het feit dat de actie op landelijke schaal en in een hoge oplage in de publiciteit is gebracht. Als boeteverlagende omstandigheid kan worden aangemerkt het aantal exemplaren van de titel bij verkoop waarvan de ongeoorloofde korting is toegepast. 41. Ter bewerkstelliging van een verlaging van de boete heeft Kruidvat nog een vergelijking gemaakt met het besluit van het Commissariaat inzake Service Boekhandel Rus. Het Commissariaat heeft in deze zaak besloten te volstaan met het opleggen van een symbolische boete van 1,-. Het Commissariaat overweegt dat de overtreding die door Kruidvat is begaan, niet vergelijkbaar is met de overtreding waarop het besluit inzake Service Boekhandel Rus betrekking heeft. Allereerst had de overtreding van Service Boekhandel Rus geen betrekking op bestsellers en slechts betrekking op een zeer beperkt aantal exemplaren. Tevens was het bestreden aanbod van Service Boekhandel Rus slechts in beperkte mate in de publiciteit gebracht. 42. Daarnaast heeft Kruidvat verwezen naar het besluit om ECI een bestuurlijke boete van ,- op te leggen in verband met de verkoop van boeken via diverse cashback programma s. Het Commissariaat heeft in dat besluit aangegeven dat op grond van de Beleidslijn sanctiemaatregelen bij het bepalen van de boete met name belang wordt toegekend aan het aantal boeken waarbij ongeoorloofde korting is toegepast. Gezien het feit dat de overtreding van ECI geen betrekking had op een net verschenen bestseller en bovendien betrekking had op minder exemplaren, alsmede het feit dat het aanbod van ECI niet in de publiciteit was gebracht, leidt het gelijkheidsbeginsel er niet toe dat aan Kruidvat een lagere boete moet worden opgelegd. 43. Tot slot heeft Kruidvat nog gewezen op het besluit waarin Kwintessens NZV Uitgevers een bestuurlijke boete van ,- is opgelegd. Kwintessens NZV Uitgevers had een ongeoorloofde staffelkorting toegepast bij verkoop van ten minste zeven titels. Het Commissariaat stelt vast dat de overtreding van Kwintessens NZV Uitgevers weliswaar betrekking had op meer titels en meer exemplaren maar dat het aanbod, anders dan het aanbod van Kruidvat, geen betrekking had op bestsellers en bovendien in een aanmerkelijk lagere oplage in de publiciteit is gebracht. 44. De overtredingen waarnaar Kruidvat verwijst zijn dus niet vergelijkbaar met de voorliggende overtreding van Kruidvat, zodat het beroep van Kruidvat op het gelijkheidsbeginsel geen doel treft. Kenmerk: 23138/

7 Contact met Bureau Vaste Boekenprijs 45. Over de actie zoals uitgevoerd door Kruidvat heeft vooraf telefonisch contact plaatsgevonden tussen B for Books en het Bureau Vaste Boekenprijs. Het Bureau Vaste Boekenprijs heeft in dat gesprek ambtelijk voorlichting gegeven en aangegeven op het eerste gezicht geen bezwaren te zien. Daarbij is het voorbehoud gemaakt dat geen toestemming kon worden gegeven voor de actie, omdat slechts het College bevoegd is bindende rechtsoordelen te geven. 46. B for Books heeft beaamd ervan op de hoogte te zijn dat slechts het College bevoegd is bindende rechtsoordelen te geven. Daarbij heeft B for Books aangegeven geen bindend rechtsoordeel aan het College gevraagd te hebben, omdat zij ervan uitging dat het te vragen besluit niet op tijd zou worden genomen. 47. Het Commissariaat overweegt dat ten aanzien van de voorliggende actie geen toezeggingen zijn gedaan door het Bureau Vaste Boekenprijs. Het Bureau Vaste Boekenprijs heeft in de contacten met B for Books meerdere keren aangegeven dat slechts een eerste opinie kon worden gegeven en dat alleen het College bevoegd is bindende oordelen te geven over de toepassing van de Wvbp. Daarbij geldt dat in het algemeen geen rechten kunnen worden ontleend aan toezeggingen die zijn gedaan door niet ter zake beslissingsbevoegden. De bevoegdheid om bindende oordelen te geven over de toepassing van de Wvbp rust niet bij medewerkers van het Commissariaat maar bij het College. 48. Zoals aangegeven is in de mededelingen van het Bureau Vaste Boekenprijs bovendien een duidelijk voorbehoud gemaakt. Naar het oordeel van het Commissariaat is met de mededelingen van het Bureau Vaste Boekenprijs dan ook niet het in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat de actie van Kruidvat in overeenstemming was met de Wvbp. 49. Het College heeft bij het ontbreken van een aan hem toe te rekenen toezegging dan ook niet in strijd gehandeld met het vertrouwensbeginsel 3. Bovendien kan een beroep op het vertrouwensbeginsel alleen worden gehonoreerd indien sprake is van ongeclausuleerde niet voor meerdere uitleg vatbare schriftelijke toezeggingen door het College Het Commissariaat is enerzijds van oordeel dat geen sprake is van enig opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen. Anderzijds is het Commissariaat van oordeel dat door de mededelingen van het Bureau Vaste Boekenprijs in dit specifieke geval mogelijk de indruk is gewekt dat de voorgelegde actie in overeenstemming zou zijn met de Wvbp. Het Commissariaat heeft hierin aanleiding gezien om de hoogte van de boete te matigen tot ,- 51. Het Commissariaat handhaaft derhalve zijn besluit om Kruidvat voor de overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp door bij de verkoop van de titel Het verloren symbool van Dan Brown een ongeoorloofde korting toe te passen in de vorm van het verstrekken van een dvd, een bestuurlijke boete van ,- op te leggen. 3 ABRvS, 16 augustus 2006, /1, LJN AY ABRvS, 4 april 2007, /1, LJN BA2203 Kenmerk: 23138/

8 f. Beslissing op bezwaar 52. Het Commissariaat verklaart het bezwaar van Kruidvat ongegrond. Onder aanvulling van de motivering daarvan, zoals hierboven verwoord, handhaaft het Commissariaat zijn besluit van 29 juni Hilversum, 19 oktober 2010 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. dr. Tineke Bahlmann voorzitter prof. dr. Madeleine de Cock Buning commissaris Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kan de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, beroep instellen bij de Rechtbank van het arrondissement waarbinnen zijn woonplaats zich bevindt. Kenmerk: 23138/