Zorgplichten en zorgethiek ACADEMISCH PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad van doctor aan de Universiteit van Amsterdam op gezag van de Rector Magnificus prof.mr. P.F. van der Heijden ten overstaan van een door het collège voor promoties ingestelde commissie, in het openbaar te verdedigen in de Aula der Universiteit op dinsdag 13 maart 2007, te 14.00 uur door Then Foek Eric Tjong Tjin Tai geboren te Arnhem
Inhoudsopgave Afkortingen V Inleiding 1 Hoofdstuk 1. Zorg als ethisch probleem 1.1. Inleiding 13 1.2. Een korte historische schets van de hoofdstroom van ethiek 15 1.3. Gilligan's zorgethiek 18 1.4. Nodding's uitwerking van zorg 23 1.5. Verdere ontwikkelingen in de zorgethiek 29 1.6. Zorgethiek en negen kenmerken van ethiek 31 1.6.1. Inleiding 31 1.6.2. Zorg, gelijkheid en onpartijdigheid 32 1.6.3. Zorgethiek en de overige kenmerken 37 1.6.4. Het stelsel van zorgethiek en concurrerende theorieën 40 1.7. Conclusie 42 Hoofdstuk 2. Een begrip van zorg 2.1. Inleiding 2.2. Zorg van de moeder of ouder 2.3. Niet-essentiële aspecten van zorg: daad versus relatie 2.3.1. Zorgdaden en zorgrelaties 2.3.2. Bijzondere relaties van afhankelijkheid 2.3.3. Persoonlijke en meer afstandelijke relaties 2.3.4. Instandhouding van de relatie 2.3.5. Continue of onderbroken aandacht 2.3.6. Basisbehoeften 2.3.7. Zorg en verzorging 2.3.8. Lichamelijke arbeid en het delegeren van zorgtaken 2.3.9. Nabijheid en direct contact 2.3.10.. Conclusie 2.4. Zorgdaden 2.4.1. 2.4.2. 2.4.3. 2.4.4. 2.4.5. 2.4.6. 2.4.7. 2.4.8. Een definitie van zorg als handelen Belangen Soorten zorgdaden Aandacht en betrokkenheid Belang, autonomie en overleg Onmiddellijke, middelijke en afgeleide zorg Personen of objecten Conclusie 43 44 47 48 49 50 51 52 53 54 55 57 61 64 66 68 69 70 VII
2.5. Zorg als relatie 70 2.5.1. Zorgrelatie en verantwoordelijkheid 70 2.5.2. Belangen binnen relaties 71 2.5.3. Betrokkenheid en zorgdaden binnen relaties 72 2.5.4. De respons van de zorgontvanger 73 2.5.5. Zorg voor het zelf 74 2.5.6. Conclusie 74 2.6. Bezorgdheid: zorg buiten relaties 74 2.7. Conclusie 76 Hoofdstuk 3. Zorg in het burgerlijk recht: achtergronden 3.1. Inleiding 77 3.2. Diligentia en culpa in het Romeinse recht 77 3.2.1. Inleiding 77 3.2.2. Diligentia en culpa in het overeenkomstenrecht 78 3.2.3. Custodia 83 3.2.4. Vis maior 84 3.2.5. Diligentia en culpa en de Lex Aquilia 85 3.2.6. Conclusie 87 3.3. De plaatsing van zorg in het Nederlandse overeenkomstenrecht 87 3.3.1. Doorwerking van het Romeinse recht in het BW van 183 8 87 3.3.2. Zorg van een goed huisvader versus overmacht 89 3.4. Zorgvuldigheid in het onrechtmatige-daadsrecht 94 3.5. Zorgplichten en zorgverplichtingen: een eerste analyse 97 3.5.1. Een definitie van zorgplichten en zorgverplichtingen 97 3.5.2. Enkele terminologische onderscheiden 98 3.5.3. Een zorgplicht als grondnorm? 99 Hoofdstuk 4. Zorgplichten binnen overeenkomsten 4.1. De algemene norrn van zorg van een goed schuldenaar 101 4.2. Grondslag van zorgplichten 103 4.3. Overeengekomen prestatie, belang en zorg 105 4.4. De maatman en toerekenbaarheid 110 4.5. Uitwerking van de zorgplicht 113 4.5.1. De mate van zorg 114 4.5.2. Concretisering van zorgverplichtingen 115 4.5.3. Zorg voor zaken 118 4.5.4. Zorg bij handelingen, in het bijzonder de opdracht 120 4.6. Verplichtingen, afdwingbaarheid en vertrouwen 122 4.7. Zorg en aansprakelijkheid 125 4.8. Zorg en andere vormen van toerekening 129 4.9. Exoneratie 131 4.10. De zorgplicht van de werkgever 133 4.11. Conclusie 137 Hoofdstuk 5. Zorgplichten buiten overeenkomst 5.1. Zorgvuldigheid en zorgplichten 139 5.2. Zorg, autonomie en belangenafweging 141 5.3. De grondslag voor buitencontractuele zorgplichten 146 VIII
5.4. De maatman en voorzienbaarheid 147 5.5. Zorgvuldigheid binnen het stelsel van art. 6:162 BW 149 5.6. De zorgvuldigheidsnorm in de praktijk 152 5.7. Zorg voor bepaalde objecten 156 5.8. Zuiver nalaten 160 5.8.1. Nalaten als daad 160 5.8.2. Een verplichting tôt handelen 162 5.8.3. Jurisprudentie 165 5.9. Grensgevallen 166 5.10. Conclusies 170 Hoofdstuk 6. Bijzondere en zwaarwegende zorgplichten 6.1. Inleiding 171 6.2. Beroepsaansprakelijkheid in het algemeen 171 6.2.1. Gewone beroepen 171 6.2.2. Institutionele beroepen 173 6.2.3. Contractuele aansprakelijkheid bij gewone beroepen 176 6.2.4. Denotaris 177 6.2.5. Banken en effecteninstellingen 178 6.2.6. Deadvocaat 180 6.2.7. De faillissementscurator 181 6.2.8. De accountant 182 6.2.9. De arts 183 6.2.10. Overige beroepsbeoefenaren 185 6.2.11. Conclusie 187 6.3. Bijzondere en zwaarwegende contractuele zorgplichten 187 6.3.1. Zwaarwegende contractuele zorgplichten 188 6.3.2. Het achterstellen van de eigen belangen 189 6.3.3. Bijzondere contractuele zorgplichten 191 6.4. Buitencontractuele zorgplichten 199 6.4.1. Na-contractuele zorgplichten 200 6.4.2. Pseudo-contract en informatieverschaffing aan derden 200 6.4.3. Doorwerking van de contractuele zorgvuldigheid naar derden 202 6.4.4. Aansprakelijkheid van de accountant jegens derden 206 6.4.5. Meewerken aan wanprestatie of onrechtmatige daad 210 6.4.6. Zorg voor een maatschappelijk belang 215 6.5. Conclusie 217 Hoofdstuk 7. Tussenconclusie: recht en zorg 7.1. Zorgplichten in het recht 219 7.2. Overgang naar de ethiek 223 Hoofdstuk 8. Zorgrelatie, zorghouding en zorgplicht 8.1. Inleiding 225 8.2. De zorgidentiteit 225 8.3. De zorghouding: karakter en emoties 228 8.3.1. Het zorgethisch karakter en emoties 229 8.3.2. De morele betekenis van karakter en emoties 230 8.3.3. Zorgethiek, deugdethiek, en consequentialisme 234 IX
8.4. Zorgplichten en zorgdaden 237 8.4.1. Zorg als plicht 238 8.4.2. Minimumnormen en de drempelvisie op zorgplichten 241 8.4.3. Betrokkenheid en het ideaal van de perfecte zorgverlener 243 8.4.4. Demaatstaf voor zorg als plicht 246 8.5. Het motief van zorgdaden 248 8.6. Het zorgethische oordeel 255 8.6.1. De zorgethische afweging 255 8.6.2. Regels, principes, randvoorwaarden en minimumnormen 257 8.6.3. Zorgverplichtingen als prima facie of als absolute verplichtingen 262 8.6.4. Het goede in zorgethische zin 264 8.7. Conclusie Hoofdstuk 9. Zorgethiek buiten persoonlijke zorgrelaties 9.1. Rolmoraal als zorgethiek 267 9.1.1. Inleiding 267 9.1.2. Rolmoraal en morele arbeidsdeling 270 9.1.3. Zorg in een concrète relatie binnen de roi 271 9.1.4. De institutionele zijde van de roi 273 9.1.5. Zorg, rolmoraal en beroepsethiek 274 9.2. Zorg voor nabije vreemden 278 9.2.1. Bezorgdheid en nabijheid 278 9.2.2. Van bezorgdheid tôt zorg 280 9.2.3. Zorg, directe en indirecte inbreuk 282 9.2.4. Actieve zorg: Samaritaanse hulp en liefdadigheid 285 9.3. Zorg voor verre vreemden 288 9.3.1. Zorgethiek en verre vreemden 289 9.3.2. Kritiek op een zorgethische benadering van zorg voor verre vreemden 294 9.4. Zorg voor dingen 296 9.5. Zorg voor instituties 299 9.6. Conclusie 301 Hoofdstuk 10. Het stelsel van zorgethische relaties 10.1. De rechtvaardiging van het zorgethisch stelsel 303 10.1.1. Het stelsel van zorgethische plichten 303 10.1.2. De rechtvaardiging van concrète zorgplichten 304 10.1.3. De rechtvaardiging van de verdeling van zorg 307 10.2. Zorgethische conflicten 312 10.2.1. De zorgethische behandeling van conflicten 312 10.2.2. Conflicten tussen zorginterne en zorgexterne elementen 317 10.2.3. Interpersoonlijke conflicten 322 10.3. Falende zorgrelaties 325 10.3.1. Overvragen door de zorgontvanger 325 10.3.2. Tekortschieten door de zorgverlener 329 10.4. Conclusie 334 X
Hoofdstuk 11. Zorgethiek, rechtvaardigheid en autonomie 11.1. Inleiding 337 11.2. De relatie tussen zorg en rechtvaardigheid 337 11.2.1. Zorg en rechtvaardigheid: algemeen 337 11.2.2. Zorg binnen rechtvaardigheid als systeem 340 11.2.3. Beginselen van rechtvaardigheid en zorg bij het handelen 348 11.2.4. Distributieve rechtvaardigheid 352 11.2.5. Zorg voor rechtvaardigheid 356 11.2.6. Conclusie 3 11.3. Zorg en autonomie 3 11.3.1. Autonomie van de zorgontvanger 360 11.3.2. Autonomie van de zorgverlener 366 11.4. Conclusie 370 Conclusie 371 Samenvatting 375 Summary 383 Literatuurlijst Ethiek 391 Literatuurlijst Recht 415 Rechtspraakregister 437 Trefwoordenregister 447 XI