RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN. Gedogen door bestuursorganen. Proefschrift

Transcriptie

1 RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN Gedogen door bestuursorganen Proefschrift ter verkrijging van het doctoraat in de Rechtsgeleerdheid aan de Rijksuniversiteit Groningen op gezag van de Rector Magnificus, dr. F. Zwarts, in het openbaar te verdedigen op donderdag 2 september 2010 om uur door Frank Robert Vermeer geboren op 9 maart 1949 te Bilthoven

2 Inhoud Dankwoord Lijst van gebruikte afkortingen v xvii 1. Inleiding 1.1 Verkenning van het onderwerp Onderzoeksvragen en opzet van het boek Algemeen Drie centrale vragen Negen subvragen 6 2 Wat is gedogen? Wettelijke bepalingen, beschouwingen, omschrijvingen en verschijningsvormen 2.1 Wettelijke beleidsvrijheid inzake handhaving als wettelijke grondslag voor gedogen Geen wettelijke beleidsvrijheid inzake handhaving Inbreuken op de wettelijke beleidsvrijheid Inleiding Bestuurlijk toezicht In de wet voorziene gedoogsituaties De begunstigingstermijn Partiële handhaving Overmacht Experimenteersituaties Het bevoegde bestuursorgaan Gedogen betreft een overtreding Wat is bestuurlijk gedogen? Waarom bestuurlijk gedogen? Nadelen van gedogen Omschrijvingen van handhaven en gedogen 25 IX

3 Algemeen Een materiële bestuursrechtelijke omschrijving van gedogen Betekenis voor gedogen van het besluit ingevolge art. 1:3 Awb Een formele bestuursrechtelijke omschrijving van gedogen Overzicht van de verschillende vormen van gedogen Enige bijzondere vormen van gedogen Conclusies 45 3 De materiële bestuursrechtelijke normen om te gedogen 3.1 Inleiding Beleidsnota's Inleiding De notitie 'Gezamenlijk beleidskader' De nota 'Grenzen aan gedogen' De nota's vergeleken De betekenis van de nota's voor de handhavingspraktijk De ruimte om te gedogen in de jurisprudentie van de bestuursrechter Inleiding Van ruime beleidsvrijheid naar beginselplicht tot handhaving; een historisch overzicht De betekenis van de 'nieuwe' beginselplichtformule Geldt de beginselplicht voor alle rechtsgebieden? Omgevingsrecht Andere rechtsgebieden - algemeen Economisch bestuursrecht Beginselplicht en openbare orde Beginselplicht en de bestuurlijke boete De beginselplicht samengevat Categorieën van gevallen waarin gedogen rechtmatig is of kan zijn Overgangssituaties Concreet zicht op legalisatie Bedrijfsverplaatsingen Experimenteersituaties Incidentele en kortdurende overtredingen Wetgeving voor een 'overgangsvergunning? Zwaarwegende belangen Inleiding Overmacht (art. 5:5 Awb) Geen overmacht, wel zwaarwegende belangen Gering handhavingsbelang - rechtstreekse strijd met het evenredigheidsbeginsel 87

4 Strijd met het rechtszekerheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel - getrapte strijd met het evenredigheidsbeginsel Inleiding Gedoog verklaringen en andere expliciete toezeggingen Langdurig stilzitten Vertrouwen, opgewekt door een ander bestuursorgaan dan het handhavende bestuursorgaan Strijd met het gelijkheidsbeginsel - getrapte strijd met het evenredigheidsbeginsel Situaties waarin om een andere bijzondere reden van handhaving moet worden afgezien Partiële handhaving Wetgeving voor de materiële normen voor gedogen? Gedoogbeleid Algemeen Jurisprudentie Gedogen op grotere schaal Een wettelijke verplichting tot vaststelling van handhavingsbeleid? Conclusies Europees recht en gedogen 4.1 Inleiding Het recht van de Europese Unie Inleiding Art. 4 van het Verdrag betreffende de Europese Unie Geen handhavingsplicht bij materiële naleving Afwijkingen van EU-verplichtingen op grond van EU-recht Rechtvaardigingsgronden voor overtreding van EU-rechtelijke verplichtingen Het vertrouwensbeginsel Handhavingsinstrumenten Consequenties voor de Nederlandse gedoogpraktijk Het EVRM Inleiding Art. 2 EVRM Art. 8 EVRM Conclusies Coffeeshops 5.1 Inleiding Art. 13b Opiumwet en de beginselplicht 158 XI

5 5.3 Gedoogbeleid Verplicht gedoogbeleid? Het gemeentelijk gedoogbeleid voor coffeeshops Gedogen Bestuursrechtelijke handhaving Strafrechtelijke handhaving De Wet Bibob Conclusies De formele bestuursrechtelijke normen voor gedogen - bestuursrechtelijke rechtsbescherming 6.1 Inleiding Formele eisen voor de gedoogverklaring (A) en de gedoogweigering (B) In beginsel een schriftelijke beslissing Een wettelijke verplichting tot opschriftstelling? De gedoogverklaring (A) is een beetje een beschikking De gedoogweigering (B) is geen beschikking Zorgvuldige voorbereiding Horen Motiveren Bekendmaking - mededeling Een voor behandeling vatbare vergunningaanvraag De gedoogovereenkomst (C) De inhoud van de gedoogverklaring Inleiding Omvang en duur van het gedogen Persoonsgebonden gedoogverklaringen - uitsterfbeleid Gedoogvoorschriften (gedoogvoorwaarden) Rechtsbescherming Inleiding De gedoogverklaring (A) De gedoogweigering (B) Gedoogbeperkingen en gedoogvoorschriften (gedoogvoorwaarden) De intrekking van de gedoogverklaring (D) De herroeping in bezwaar van de gedoogverklaring (E) De mededeling dat geen rechtvaardigingsgrond meer bestaat (art. 5:5 Awb) (F) De schriftelijke weigering om te handhaven (G) Verborgen gedogen Stilzwijgend gedogen Voorwaardelijk gedogen (H) De te lange begunstigingstermijn (I) Getreuzel Voorlopige voorzieningen 214 xu

6 De bestuurlijke waarschuwing (J) De toepassingsbeschikking (art. 5:31a Awb) de invorderingsbeschikking (art. 5:37 Awb) (K) Inleiding De toepassingsbeschikking De invorderingsbeschikking Art. 5:31a Awb en art. 5:37 Awb en de verlenging van de begunstigingstermijn De opheffing of opschorting van de last onder dwangsom (art. 5:34 Awb) (L) Art. 5:34 Awb Art. 5:34 Awb en art. 5:37 Awb De rechterlijke uitspraak als gedoogverklaring (M) Stellen, bewijzen en motiveren door bestuursorgaan en burger De gedoogbeslissing op grond van wetsbepaling een beschikking? Conclusies Handhaven na gedogen 7.1 Inleiding Handhaving van de gedoogverklaring Compenserende maatregelen bij beëindiging van het gedogen Inleiding Actieve dienstverlening van het bestuur Overgangstermijnen Nadeelcompensatie bij rechtmatige beëindiging van gedogen Inleiding De algemene grondslag voor betaling van nadeelcompensatie Tot Van Vlodrop - onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit Na Van Vlodrop Bevoegdheid - zelfstandig nadeelcompensatiebesluit Nogmaals het onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit De grondslag voor nadeelcompensatie bij beëindiging van het gedogen Criteria voor toekenning van nadeelcompensatie Causaal verband Bestuursrechtelijke rechtsbescherming Civielrechtelijke rechtsbescherming Schadevergoeding bij onrechtmatige beëindiging van gedogen Inleiding Criteria voor aansprakelijkheid Onrechtmatigheid en toerekening bij gedogen Relativiteit Causaliteit De hoogte van de schadevergoeding 266 Xlll

7 7.5.7 Bestuursrechtelijke rechtsbescherming Civielrechtelijke rechtsbescherming - formele rechtskracht - gezag van gewijsde Procedureoverzicht Schadevergoeding bij onrechtmatige handhaving vóór gedogen Handhaving na gedogen bij rechtsopvolging Inleiding Gedoogverklaringen Stilzwijgend gedogen Handhaven en art. 5:5 Awb Handhaven in het kader van bestuurlijk toezicht Planologische aspecten van beëindiging van gedogen Bestaand illegaal gebruik - uitsluitingsclausule Bestaand illegaal gebruik - geen uitsluitingsclausule - wraking Het Besluit ruimtelijke ordening Conclusies Strafrecht en gedogen Inleiding Het OM De ontvankelijkheid van het OM Inleiding Het vertrouwensbeginsel Evenredige belangenafweging en détournement de pouvoir Het opportuniteitsbeginsel Art. 12 Sv De rechter Vrijspraak? Gedogen en rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgronden Inleiding Art. 5:5 Awb Rechtvaardigingsgronden Schulduitsluitingsgronden Strafoplegging Andere overtredingen dan de gedoogde overtreding Strafbaarheid van de gedogende overheid Inleiding De stand van zaken Algemeen De jurisprudentie van de Hoge Raad Het wetsvoorstel Heerds, Van de Kamp en Anker Conclusies XIV

8 9 De gevolgen van gedogen voor derden 9.1 Inleiding Nadeelcompensatie bij rechtmatig gedogen Inleiding Nadeelcompensatie, grondslagen, zelfstandige en onzelfstandige schadebesluiten Dient gedogen een openbaar belang? Criteria voor toekenning van nadeelcompensatie Causaal verband Afwenteling van nadeelcompensatie Omvang van de vergoeding Procedureoverzicht De schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van de gedoogde Inleiding Relativiteit Strijd met de wet niet altijd onrechtmatig Rechtvaardigingsgronden Zwaarwegende maatschappelijke belangen Schadevergoeding en onrechtmatig gedogen Inleiding Algemene opmerkingen over de aansprakelijkheidsnorm De ongeschreven maatschappelijke zorgplicht Beleidsvrijheid en beginselplicht Jurisprudentie De aansprakelijkheidsnorm Wetgeving voor toezicht? Toerekening bij een onrechtmatig gedoogbesluit Relativiteit Inleiding Hoe om te gaan met de relativiteitseis? Schade - causaliteit Inleiding Causaal verband Eigen schuld - formele rechtskracht De invloed van EU-recht De invloed van het EVRM Bestuursrechtelijke en civielrechtelijke rechtsbescherming Schade als gevolg van een onrechtmatig gedoogbesluit Schade als gevolg van onrechtmatig feitelijk gedogen Procedureoverzicht Jongleren met beginselplicht, relativiteit, causaliteit en eigen schuld Conclusies 407 xv

9 10 Wetgeving in verband met gedogen? 10.1 De centrale vragen De derde centrale vraag Wetgeving voor de inhoud van het toezicht? Een verplichting tot vaststelling van handhavingsbeleid in de Awb? De overgangsvergunning Materiële normen voor gedogen in de Awb? Een verplichting tot opschriftstelling van een beslissing over gedogen in de Awb? Dient de Awb te bepalen dat een beslissing over gedogen een beschikking is? Wetgeving voor registratie van gedoogverklaringen voor onroerende zaken? Conclusies 438 Samenvatting 443 Summary 455 Lijst van verkort aangehaalde literatuur 467 Artikelenregister 483 Jurisprudentieregister 489 Trefwoordenregister 505 Curriculum vitae 513 xvi