Masterclass Toezicht op en in de financiële sector

Maat: px

Weergave met pagina beginnen:

Download "Masterclass Toezicht op en in de financiële sector"

Lennert Bogaert
5 jaren geleden
Aantal bezoeken:

1 Masterclass Toezicht op en in de financiële sector ALGEMEEN KADER BESTUURSRECHT PROFMR LODEWIJK ROGIER 19 MAART BESTUURSRECHT 2 BESTUURLIJKE HANDHAVING 3 BESTUURSRECHTELIJK HANDHAVINGSKADER 4 TOEZICHT 5 BESTUURLIJKE SANCTIES 6 TENUITVOERLEGGING VAN BESTUURLIJKE SANCTIES

2 1 Bestuursrecht Bestuursrecht verschaft het bestuur instrumenten om te besturen, normeert de rechtsbetrekking tussen het bestuur en de mensen en biedt rechtsbescherming Bovendien geeft het bestuursrecht (naast het strafrecht) aan het bestuur eigen bevoegdheden om de handhaving van het bestuursrecht te verzekeren

3 2 Bestuurlijke handhaving Bestuurlijke handhaving kan materieel-juridisch worden omschreven als het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften en het sanctioneren van handelingen die in strijd zijn met die wettelijke voorschriften Bestuurlijke handhaving is de handhaving die geschiedt door bestuursorganen (de tweede macht van de Trias)

4 3 Bestuursrechtelijk handhavingskader Bestuurlijke handhaving is gebonden aan bestuursrechtelijke normen: - wet (legaliteitsvereiste): bevoegdheid en normering - Algemene beginselen (oa van behoorlijk bestuur) 4

5 Toezicht en sancties 5 stappen bestuurlijke handhaving: 1 Preventie 2 TOEZICHT 3 Gedogen 4 SANCTIES 5 Tenuitvoerlegging van sancties

6 4 T Toezicht Toezicht begint met het aanwijzen van toezichthouders: Institutioneel (taken) Personen (bevoegdheden)

7 Institutioneel (taken) Taken: - DNB, prudentieel toezicht (art 124 Wft) - AFM, gedragstoezicht (art 125 Wft) - CBCS toezicht (art 8 Centrale Bank Statuut art 18 Lv toezicht Bank- en kredietwezen 1994: toezicht mede in het belang van de liquiditeit en solvabiliteit van de kredietinstellingen - Ook gedragstoezicht? mr Sadal

8 Aanwijzing toezichthoudende personen (bevoegdheden) Nederland Art 5:11 Awb: Onder toezichthouder wordt verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift Art 172 Wft: Met het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels zijn belast de bij besluit van de toezichthouder aangewezen personen

9 Aanwijzing toezichthoudende personen Curaçao en SXM Art 49a lid 1 Ltbk Met het teozicht op de naleving van het bij of krachtens deze landsverordening bepaalde zijn belast de daartoe door de President van de Bank aan te wijzen functionarissen van de Bank, belast met toezicht Een zodanige aanwijzing wordt bekend gemaakt

10 Toezichtsbevoegdheden Standaard toezichtsbevoegdheden: - Binnentreden van plaatsen - Vorderen van inlichtingen - Vorderen van identiteit - Inzage in boeken en bescheiden - Onderzoeken van stoffen/nemen van monsters - Onderzoeken van voertuigen - NB medewerkingsplicht

11 5 Bestuurlijke sancties Twee soorten: Herstel sancties (reparatoire): gericht op het herstel van de onrechtmatige situatie Bestraffende (punitieve): gericht op bestraffing van de overtreder

12 Bestuurlijke sancties,,, Standaard - Intrekken vergunning - Last onder dwangsom - Last onder bestuursdwang (niet in het financiële recht) - Bestuurlijke boete Bijzonder - Aanwijzing? - Waarschuwing? - Naming and shaming?

13 Aanwijzing Art 175 Wft Strekt tot het opleggen van een verplichting (of het opdragen) door de toezichthouder om binnen een gestelde termijn ten aanzien van de in de aanwijzing aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen Niet opvolgen is hier niet van een sanctie voorzien!

14 Bestuurlijke waarschuwing Staatsraad AG bij de RvSt: bestuurlijke waarschuwing is een besluit : - als gebaseerd op een wettelijk voorschrift en - als deze 'essentieel en onlosmakelijk onderdeel' is van het sanctieregime Dat is zo als de waarschuwing een voorwaarde is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie te kunnen opleggen Als geen bezwaar wordt gemaakt of beroep wordt ingesteld, krijgt die waarschuwing 'formele rechtskracht in een procedure over een sanctie die op de waarschuwing volgt, zoals een boete of een andere maatregel, kan het niet meer gaan over de rechtmatigheid van de waarschuwing

15 Naming and shaming? Publicatie van een overtreding met bekendmaking van de namen van de overtreders (art 1:97 Wft) is geen sanctie maar een preventieve maatregel

16 Bestuurlijke boete De bestuurlijke boete is een bestaffende sanctie Aparte aandacht verdienen: - criminal charge - zwijgrecht en cautie - sfeerovergang - una via

17 Criminal charge (art 6 EVRM) Bestuurlijke boete is een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM; dat betekend dat de waarborgen van dat artikel van toepassing zijn, zoals het nemo tenetur-beginsel (zwijgrecht) Naar nationaal recht valt de bestuurlijke boete niet onder het strafrecht maar onder het bestuursrecht en bestuursprocesrecht!

18 Zwijgrecht en cautie In het kader van toezicht dat kan leiden tot een bestraffende sanctie: Art 5:10a Awb: 1 Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen 2 Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden

19 Sfeerovergang De sfeerovergang van toezicht naar verhoor is is verder vooral genormeerd door jurisprudentie Recent oa: - CBb 10 januari 2018 (dwangsom inlichtingenvordering) - ABRvS 27 juni 2018 (Kinderdagverblijf Amsterdam)

20 CBb 10 januari Ter voldoening aan de eisen die uit artikel 6 van het EVRM voortvloeien, [], had DNB in ieder geval de lasten onder dwangsom die strekken tot naleving van de inlichtingenvorderingen, voor zover het wilsafhankelijk materiaal betreft, in die zin dienen te clausuleren dat de verplichting om de inlichtingen te verstrekken geldt met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wft en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging van appellanten 20

21 ABRvS 27 juni 2018 cautie [] wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie Blijft in een zodanig geval de cautie ten onrechte achterwege, dan kan de verklaring van de betrokkene in de regel niet worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de [bestraffende] sanctie ten grondslag zijn gelegd 21

22 ABRvS 27 juni 2018 vervolg 73 De Afdeling overweegt voorts dat evenmin voor zodanig bewijs kan worden gebruikt de verklaring die de betrokkene onder dwang heeft afgelegd Dat is bijvoorbeeld het geval als de betrokkene op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb gehouden was een verklaring af te leggen De Afdeling sluit hiermee aan bij het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, de rechtsoverwegingen 37 en 38 22

23 ABRvS 27 juni 2018 vervolg 2 74 Uit het inspectierapport van 9 januari 2014 blijkt dat de inspecteur tijdens het inspectiebezoek uitsluitend vragen heeft gesteld aan werknemers Deze werknemers hebben de vragen niet namens de vergunninghouder, beantwoord De vergunninghouder is dus niet verhoord met het oog op het aan haar opleggen van een bestuurlijke boete Reeds hierom bestaat er geen grond vanwege het ontbreken van de cautie de door de werknemers afgelegde verklaringen uit te sluiten van het bewijs in de boetezaak tegen vergunninghouder 23

24 una via Art 5:44 lid 1 Awb Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeshikking is uitgevaardigd

25 6 Tenuitvoerlegging van sancties Intrekking vergunningen papieren (pm last onder bestuursdwang feitelijk handelen) Last onder dwangsom en boete invordering

Vergelijkbare documenten

Bestuurlijke handhaving door de AP Toezicht op de naleving

Jaarcongres Vereniging PrivacyRecht, 28 september 2018 Bestuurlijke handhaving door de AP Toezicht op de naleving Quirine Tjeenk Willink General Counsel Inhoud Toezicht op de naleving Handhaving onder