GRONDSLAGEN BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID

Transcriptie

1 GRONDSLAGEN BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID EEN MAATPAK VOOR DE BOARD ROOM D.A.M.H.W. Strik Kluwer - Deventer

2 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen XIII Hoofdstuk 1 Inleiding Ter introductie Probleemstelling en doel van het onderzoek Afbakening en methode Wettelijk kader Art. 2:9 BW - aansprakelijkheid jegens de vennootschap Art. 2:138 BW - aansprakelijkheid voor boedeltekort in faillissement Art. 2:139 BW - aansprakelijkheid voor misleidende financiele verslaggeving Art. 6:162 BW - aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad Art. 6:166 BW - Aansprakelijkheid voor handelen in groepsverband Opzet van het proefschrift 11 DEEL I: GEDRAGS-, TOEREKENINGS- EN TOETSINGNORMEN 13 Hoofdstuk 2 Ernstig verwijt: tussen onrechtmatigheid en toerekenbaarheid Over de "inkleuring" van art. 6:162 BW door art. 2:9 BW Inleiding Ernstig verwijt in de context van art. 2:9 BW De rol van ernstig verwijt in de jurisprudentie over art. 2:9 BW Ernstig verwijt versus opzet of bewuste roekeloosheid Art. 2:9 BW: Naar een rweedelige toets Ernstig verwijt in de context van art. 6:162 BW De rol van ernstig verwijt in de jurisprudentie over art. 6:162 BW Aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad: Naar een rweedelige toets Toerekenbaarheid krachtens verkeersopvattingen Processuele positie gedaagde bestuurder Ernstig verwijt: quo vadis? 48 VII

3 Hoofdstuk 3 Gedrags-, toerekenings- en toetsingsnormen voor art. 2:9, 2:138 en 6:162 BW Inleiding Gedragsnorm voor taakvervulling in art. 2:9 en 138 BW verschilt niet wezenlijk Toepasselijke toerekeningsmaatstaf dezelfde Toerekening krachtens schuld Toerekening krachtens verkeersopvattingen en de rol van (objectieve) wetenschap Gedragsnorm, "aansprakelijkheidsnorm" en rechterlijke toetsingsnorm Toepasselijke rechterlijke toetsingsnorm Slot en aanbevelingen 77 DEEL II: HOOFDELIJKHEID EN DISCULPATIE 81 Hoofdstuk 4 Collegiaal bestuur en taakverdeling: op zoek naar de menselijke maat in de board room Inleiding Primaat van de individuele verantwoordelijk- en aansprakelijkheid Art. 2:9 BW basis voor systeem individuele aansprakelijkheid Reikwijdte van taakverdeling binnen art. 2:9 BW Wijziging van art. 2:9 BW gewenst? Een zijstap: aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad in groepsverband Slotgedachten over art. 2:9 BW Reikwijdte van taakverdeling binnen art. 2:138 BW Het ontbreken van het werkkring-criterium in art. 2:138 lid 3 BW Taakverdeling en de werking van art. 2:138 lid 2 BW Slotbeschouwing 103 Hoofdstuk 5 Aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuursleden: you cannot have your cake and eat it Inleiding Toepassing van one tier -achtige bestuursmodeilen in Nederland Fortis N.V.: CEO-model Unilever N.V.: van adviserende leden raad van bestuur naar niet-uitvoerende bestuursleden Reed Elsevier N.V.: gecombineerde raad Aansprakelijkheid non-executive board members in Engeland Inleiding 111 VIII

4 5.3.2 De positie van non-executives vöör invoering van de Companies Act De positie van non-executives onder de Companies Act Uitgangspunten aansprakelijkheid two tier board in Nederland Gevolgen inrichting bestuursmodel Uitgangspunten aansprakelijkheid non-executive director in Nederland Huidige situatie De positie van de non-executive onder art. 2:9 BW volgens het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht Bezwaren tegen het punitatieve effect van art. 2:9 BW (oud en nieuw) Een voorstel voor een alternatieve tekst voor art. 2:9 BW De one tier board en art. 2:138 BW Conclusie 143 DEEL III: AANSPRAKELIJKHEID VAN BESTUURDERS VOOR FINANCIELE VERSLAGGEVING 145 Hoofdstuk 6 Aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 2:139 BW Inleiding Voor wie Staat een actie op grond van art. 2:139 BW open? Art. 2:139 BW en afgeleide actie Criterium "misleidende voorstelling" Oogmerk tot misleiding hoeft niet te worden bewezen Geeft handelen in strijd met titel 9 Boek 2 BW altijd een misleidende voorstelling? Misleidend voor wie? Causaliteit misleidende voorstelling en schade Causaliteit Schade Disculpatiemogelijkheden individuele bestuurder Artikel 2:139 en 2:9 BW: communicerende vaten Bij succes: Gevaar opzegging D&O-verzekering? Art. 2:139 BW in de praktijk, een conclusie 170 Hoofdstuk 7 De ondertekening van de "in control"-verklaring en financiele verslaggeving naar Nederlands en Amerikaans recht Inleiding Het Amerikaanse federale eftectenrecht De certification onder SOx Section 302 SOx Section 906 SOx 177 IX

5 7.2.2 Certification vereisten pre-sox - Section 13(a) Securities Exchange Act Certification pre-sox versus Sections 302 en 906 SOx Aansprakelijkheid voor ondertekening van onjuiste financiele verslagen pre-sox Aansprakelijkheid van de CEO en CFO voor onjuiste 302 en 906 SOx-certificaten Onjuistheid inhoud 302 SOx-certificaat - misrepresentation Scienter Causaliteit De aansprakelijkheid van non-signatory officers voor onjuiste 302- en 906 SOx-certificaten De handtekening onder de jaarrekening, de "getrouw beeld"-verklaringen en de "in control"-verklaring in Nederland Ondertekening van de jaarrekening De "getrouw beeld"-verklaringen Art. 5:25c 1 "getrouw beeld"-verklaring: de jaarrekening Art. 5:25c 2 Wft "getrouw beeld"-verklaring: het jaarverslag Art. 5:25d Wft "getrouw beeld"-verklaringen: de halfjaarrekening en het halfjaarverslag De "in controp'-verklaring Is de inhoud van de "in controp'-verklaring feitelijk onjuist? Geeft het jaarverslag een misleidende voorstelling van de vennootschap door de feitelijke onjuistheid van de "in control"-verklaring? Bewijst de bestuurder dat dit niet aan hem te wijten is? Slotgedachten over de Nederlandse en Amerikaanse situatie 209 DEEL IV: AANSPRAKELIJKHEID VOOR FALEND RISICOMANAGEMENT 213 Hoofdstuk 8 Inleidende aspecten risicomanagement Inleiding Algemene gedachten over risico en risicobeheersing Over risicofilosofie De ontwikkeling van het risicobeheersingsconcept Verschallende kemonderdelen van risicobeheersing in de praktijk en verantwoordelijkheden 223 X

6 8.3.1 Het opzetten van het risicobeheersingssysteem Bepalen van risk appetite en doelstellingen Het ontwikkelen van effectieve rapportagestructuren Risico-analyse en beoordeling Controleren of activiteiten onderneming voldoen aan risicoprofiel en gestelde doelen Reactie op feitelijke verwezenlijking risico's Het gezag van de risicobeheersingsfiinctie binnen de organisatie Uitvoering risicobeheersing door niet-bestuurders 238 Hoofdstuk 9 Aansprakelijkheid voor falend risicomanagement Aansprakelijkheidsregels als middel voor risicoallocatie Over ondernemen en beperkingen aan risicobeheersing: kritische faalfactoren voor bestuursbeslissingen Risicobeheersingsfouten Indeling categorieen risicobeheersingsfouten Geconstateerde gebreken in risicobeheersingssystemen van banken Prelude: aansprakelijkheid voor falend risicomanagement in de V.S. en Engeland Verenigde Staten Engeland Tot slot Aansprakelijkheidsgronden Interne aansprakelijkheid - Art. 2:9 BW Behoorlijke taakvervulling Aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad - Art. 6:162 BW Algemene verweren van het bestuur Het perfect storm-verweer Dwaling ten aanzien van effectiviteit best practice risicoanalyse methoden Verweren van individuele bestuurders Belang moment aan- en aftreden bestuurder Belang en reikwijdte taakverdeling Beantwoording van de onderzoeksvraag 327 Samenvatting en conclusies 331 Aanbevelingen voor wetgeving en rechtspraak 351 Summary 357 XI

7 1NHOUDSOPGAVE Lijst van verkort aangehaalde literatuur 375 Rechtspraakregister 411 Zakenregister 423 Curriculum Vitae 429 Bibliografie 431 XII