Diverse civielrechtelijke aspecten van de aansprakelijkheid van bestuurders. Mijke Sinninghe Damsté & Irene Tax Ontbijtseminar 12 december 2013

Transcriptie

1 Diverse civielrechtelijke aspecten van de aansprakelijkheid van bestuurders Mijke Sinninghe Damsté & Irene Tax Ontbijtseminar 12 december 2013

2 Programma I. Introductie II. Aansprakelijkheid Bestuurders a. Interne aansprakelijkheid b. Externe aansprakelijkheid III. Bescherming tegen aansprakelijkheid 2

3 Introductie Bestuurder treedt op als vertegenwoordiger van de rechtspersoon Bestuurder is niet aansprakelijk voor handelen/nalaten van de vennootschap dat is de vennootschap zelf tenzij sprake is van een ernstig verwijt Bestuurdersaansprakelijkheid is een uitzondering! 3

4 Aansprakelijkheidsgronden 4

5 Programma I. Introductie II. Aansprakelijkheid Bestuurders a. Interne aansprakelijkheid a. Interne aansprakelijkheid b. Externe aansprakelijkheid III. Bescherming tegen aansprakelijkheid 5

6 Interne aansprakelijkheid Aansprakelijkheid t.o.v. de vennootschap Een contract Arbeidsovereenkomst Overeenkomst van opdracht De wet Algemene gedragsnorm (artikel 2:9 BW) Flex-BV gronden (dividenduitkeringen, inkoop eigen aandelen en kapitaalvermindering) 6

7 Artikel 2:9 BW Ernstig verwijt: afhankelijk van omstandigheden van het geval schending statutaire of wettelijke bepaling die strekt tot bescherming van vennootschap Collectieve aansprakelijkheid Individuele disculpatie mogelijk: indien aan de bestuurder, mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt én hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden Décharge 7

8 Positie niet-uitvoerend bestuurders NUB maakt deel uit van het bestuur en draagt collectieve bestuursverantwoordelijkheid. De taken van een niet uitvoerend bestuurder zijn daarmee meeromvattend dan die van een commissaris in een two-tier board 2:9 BW: individuele disculpatie mogelijk indien hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden Dat betekent: actief ingrijpen! Tegenstemmen of waarschuwen is niet voldoende! 8

9 Flex - B.V. gronden - Nieuwe regelingen voor uitkeringen Waarom? Systeem minimumkapitaal schiet tekort Bescherming crediteuren gecentreerd rondom uitkeringstest (Reinders Didam / Nimox) Vormgegeven via interne aansprakelijkheid Uitkeringen winst aan aandeelhouders (artikel 2:216 BW) Inkoop van eigen aandelen (artikel 2:207 BW) Kapitaalvermindering (artikel 2:208 BW) 9

10 Uitkeringen winst aan aandeelhouders (2:216 BW) Tenzij statuten anders bepalen, neemt AVA besluit over uitkering winst of reserves balanstest Bestuur moet besluit tot uitkering goedkeuren uitkeringstest Collectieve aansprakelijkheid bestuurders indien zij wisten of behoorden te weten dat vennootschap niet langer aan opeisbare schulden zou kunnen voldoen Individuele disculpatie mogelijk indien: De uitkering niet aan bestuurder is te wijten; én Hij niet nalatig is geweest in nemen van maatregelen om gevolgen af te wenden Décharge 10

11 Uitkeringstest Het bestuur moet goedkeuring weigeren indien het weet of behoort te weten dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbaar schulden In beginsel ongeveer 1 jaar voortuitkijken, maar soms langer Liquiditeit / Rentabiliteit / Solvabiliteit Voldoende eigen vermogen is indicatie dat aan de uitkeringstest is voldaan Sanctie: aansprakelijkheid bestuurder, aansprakelijkheid ontvangers niet te goeder trouw 11

12 Programma I. Introductie II. Aansprakelijkheid Bestuurders a. Interne aansprakelijkheid b. b. Externe Externe aansprakelijkheid aansprakelijkheid III. Bescherming tegen aansprakelijkheid 12

13 Externe aansprakelijkheid - gronden 1. Aansprakelijkheid in faillissement (2:248 BW) 2. Aansprakelijkheid jegens derden op grond van onrechtmatige daad (6:162 BW) 3. Bijzondere aansprakelijkheden Voor fiscale schulden / premies sociale verzekeringen / bedragen bedrijfspensioenfonds Misleidende cijfers Doorbraak van aansprakelijkheid (feitelijk beleidsbepaler, 2:11 BW, via Flex B.V. aansprakelijkheden) 13

14 Aansprakelijkheid in faillissement (2:248 BW) Curator is exclusief bevoegd Curator moet: bewijzen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in drie jaar voorafgaand aan het faillissement, en aannemelijk maken dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement Collectieve aansprakelijkheid voor tekort in de boedel Individuele disculpatie mogelijk indien de bestuurder aantoont: dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is; dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden 14

15 Bewijsvermoedens Ten gunste van de curator ingeval van schending boekhoudplicht (artikel 2:10 BW)/ schending publicatieplicht (artikel 2:394 BW) Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen Onweerlegbaar vermoeden kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ( ook voor het overige ) / weerlegbaar vermoeden belangrijke oorzaak faillissement Weerlegging bewijsvermoeden: de bestuurder dient aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement 15

16 Onrechtmatige daad Vereisten 6:162 BW Geen collectieve, maar individuele aansprakelijkheid Kernvraag: is sprake van een onrechtmatige daad waarvan de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt? 16

17 Onrechtmatige daad Situaties: 1. Niet-nakomingssituatie: De bestuurder wist of had redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat deze laatste zijn verplichtingen jegens schuldeisers niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van zijn handelen optredende schade. 2. De situatie waarbij een bestuurder aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van de rechtspersoon. Deze situatie dient aldus te worden begrepen dat de rechtspersoon een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens een derde waarbij de bestuurder ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Maatstaf: ernstig persoonlijk verwijt beoordelings- en beleidsvrijheid/voorkomen defensief handelen Anders: rechtstreekse onrechtmatige daad (geen ernstig persoonlijk verwijt) HR 23 november 2012, LJN BX588 (Spaanse villa s) 17

18 Voorbeeld Spaanse villa s 18

19 Programma I. Introductie II. Aansprakelijkheid Bestuurders a. Interne aansprakelijkheid b. Externe aansprakelijkheid III. Bescherming tegen aansprakelijkheid 19

20 Bescherming Tussenplaatsen buitenlandse rechtspersoon Décharge Exoneratie Vrijwaring Verzekering 20

21 Vragen? Irene Tax Mijke Sinninghe Damsté