De Flex-BV: Wat kan men ermee?

Transcriptie

1 De Flex-BV: Wat kan men ermee?

2 De Flex-BV: Wat kan men ermee? Michiel Hoogkamer 31 januari 2013

3 Programma Vereenvoudiging en Flexibilisering BV-recht ( ): achtergrond en uitgangspunten Wijzigingen BV-recht per onderwerp: Inrichting BV Bescherming crediteuren Overgangsrecht Wet Bestuur en Toezicht: Wijzigingen per Toekomstmuziek?: Centraal aandeelhoudersregister & BV zonder notaris

4 Achtergrond: aanleiding voor vereenvoudiging en flexibilisering Nederlands BV-recht wordt in de praktijk als te strak ervaren, mn. eenpersoonsvennootschap, joint ventures en concernverhoudingen. Regels zijn van dwingend recht tenzij uit de wet anders blijkt (art. 2:25 BW) Rechtspraak HvJ EG , C167/01 (Inspire Art Ltd arrest) inzake vestigingsvrijheid brengt "concurrentie" tussen rechtsvormen EU

5 Uitgangspunten Uitgangspunten: Grondige hervorming bestaande regeling: geen nieuwe rechtsvorm; Meer vrijheid van inrichting; Minder dwingend en meer regelend recht; Onnodig belemmerende en ineffectieve regels vervallen; Evenwichtige crediteurenbescherming.

6 Wijzigingen Inrichting BV: kenmerken BV Kenmerken van de BV (2:175 BW): Rechtspersoon; Beperkte aansprakelijkheid; Een in aandelen verdeeld kapitaal; De aandelen zijn (niet vrij) overdraagbaar. Redenen om te kiezen voor BV (juridisch): Beperkte aansprakelijkheid; Grotere continuïteit; Eenvoudig overdraagbaar.

7 Wijzigingen Inrichting BV: Aandelenkapitaal 2:178 BW: Aandelen met nominale waarde Verschillende soorten: statuten vermelden het nominale bedrag van elke soort; Nieuw: Maatschappelijk kapitaal niet verplicht; Nieuw: het nominale bedrag van de aandelen (alsmede het maatschappelijk kapitaal) kan in een vreemde geldeenheid luiden. Storting in vreemde valuta mogelijk. Het verbod aandeelbewijzen uit te geven vervalt.

8 Wijzigingen Inrichting BV: Aandelen zonder stemrecht/winstrecht OUD: Geen van de aandeelhouders kan worden uitgesloten van delen in de winst. Iedere aandeelhouder heeft ten minste 1 stem in AVA. NIEUW: 2:216 lid 7 BW: Mogelijkheid aandelen zonder winstrecht uit te geven (bijv. te gebruiken bij bedrijfsoverdracht). 2:228 BW: Mogelijkheid aandelen zonder stemrecht uit te geven (bijv. bij werknemersparticipatie). Wel vergaderrecht. Aandelen zonder stemrechten én zonder winstrechten niet mogelijk.

9 Wijzigingen Inrichting BV: Stemrechtloze aandelen 2:228 BW Uitgangspunten: iedere aandeelhouder ten minste één stem; Aandelen van eenzelfde bedrag: iedere aandeelhouder zoveel stemmen als aandelen. Aandelen van verschillend bedrag: aantal stemmen gelijk aan aantal malen dat het bedrag van het kleinste aandeel in het gezamenlijk bedrag van aandelen past; Lid 4: Bij statuten kan van laatste twee uitgangspunten worden afgeweken. Lid 5: statuten kunnen bepalen dat aan aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. Afwijking geldt voor alle besluiten van de algemene vergadering!

10 Wijzigingen Inrichting BV: Stemrechtloze aandeelhouder beschermd Stemrechtloze aandeelhouder is kwetsbaar. Op diverse plaatsen in de wet beschermd o.a.: Instemming vereist voor lock up (2:195 lid 3 BW); Instemming vereist voor (statutaire) beperking van winstrecht (2:216 lid 8 BW); Meer algemeen 2:231 lid 4 BW: besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van bepaalde soort/aanduiding: goedkeurend besluit van deze groep aandeelhouders nodig (2:231 lid 4 BW); Besluit tot fusie/splitsing: goedkeurend besluit van elke groep houders van aandelen van eenzelfde soort/aanduiding aan wier rechten afbreuk wordt gedaan (2:330/334 BW). Evt. verzoek tot schadevergoeding als niet BV. Vrijstelling: afwijkende regeling prijsbepaling aandelen niet tegen de wil van aandeelhouder (2:192 lid 3 BW)

11 Wijzigingen Inrichting BV: Blokkeringsregeling (1) 2:195 BW OUD: - Voor zover de statuten niet anders bepalen kan een aandeelhouder aandelen vrijelijk overdragen aan echtgenoot, bloed- en aanverwanten in de rechte lijn (onbeperkt) en in de zijlijn tot in de tweede graad, aan een mede-aandeelhouder en de vennootschap (vrije kring). - Voor elke overdracht buiten de vrije kring moeten de statuten een blokkeringsregeling bevatten aanbiedingsplicht/ goedkeuringsregeling.

12 Wijzigingen Inrichting BV: Blokkeringsregeling (2) 2:195 BW: Lid 1: Blokkeringsregeling niet langer verplicht. Als in de statuten niets is geregeld, geldt op grond van de wet een aanbiedingsverplichting. Bij beperking van de overdraagbaarheid, moet de regeling zodanig zijn dat de aandeelhouder die dit wenst een prijs ontvangt gelijk aan de waarde. Bij statuten kan men echter afwijken! Lid 3: De overdracht van aandelen kan in de statuten voor een bepaalde termijn worden uitgesloten (lock up): Een overdracht in strijd met een statutaire uitsluiting is ongeldig. Instemming vereist van alle houders van aandelen waarop de uitsluiting betrekking heeft.

13 Wijzigingen Inrichting BV: Verplichtingen aandeelhouders (1) NIEUW 2:192 BW: Statuten kunnen met betrekking tot alle aandelen van een soort: Bepalen dat verbintenisrechtelijke verplichtingen aan het aandeelhouderschap zijn verbonden. Eisen verbinden aan het aandeelhouderschap. Bepalen dat de aandeelhouder in gevallen, in de statuten omschreven, gehouden is zijn aandelen of een deel daarvan aan te bieden en over te dragen (bijv. drag-along tag-along). Regeling moet zodanig zijn dat ah die dit verlangt een prijs ontvangt gelijk aan de waarde van de aandelen vastgesteld door deskundigen. Statuten kunnen voorzien in afwijkende prijsbepalingsregeling (good leaver, bad leaver). Sanctie = opschorting stem-/winst-/vergaderrecht

14 Wijzigingen Inrichting BV: Verplichtingen aandeelhouders (2) 2:192 BW (vervolg): Verplichting/eis kan niet tegen de wil van de ah worden opgelegd. Opvolgende aandeelhouders zijn automatisch gebonden. 2:192a: Recht om BV een gegadigde te laten aanwijzen. Binnen 3 maanden, anders kan ah binnen 6 maanden overdragen zonder dat koper gebonden is. Geen incorporation by reference (openbaarheid).

15 Wijzigingen Inrichting BV: Ruimere mogelijkheden besluitvorming vergadering Oud: Besluitvorming bij niet in achtnemen formaliteiten alleen mogelijk als het besluit met algemene stemmen is genomen in een vergadering waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd. Besluitvorming buiten vergadering slechts mogelijk als statuten dit mogelijk maken en dan alleen met algemene stemmen. Nieuw: 2:224 BW: Behandeling van niet in de oproeping aangekondigde onderwerpen mogelijk als alle vergadergerechtigden tevoren hebben ingestemd dat besluitvorming plaatsvindt en bestuurders en commissarissen gelegenheid tot advies hebben gehad. 2:238 BW: Besluitvorming buiten vergadering mogelijk, als alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd (in beginsel ook langs elektronische weg)

16 Wijzigingen Inrichting BV: Enige andere wijzigingen AV(A) Wet spreekt over de algemene vergadering De statuten mogen een plaats buiten Nederland vermelden als plaats waar de algemene vergadering wordt gehouden. Verkorting oproeptermijn: Minimum oproepingstermijn AV is 8 dagen (was 15). 2:227 BW verduidelijking positie certificaathouders e.a.: Vergaderrechten voor certificaathouders (en vruchtgebruikers en pandhouders zonder stemrecht) indien statuten zulks bepalen.

17 Wijzigingen Inrichting BV: Bestuur NIEUW: 2:242 BW: Benoeming bestuurders mogelijk door houders bepaalde aandelen (ondergrens: iedere aandeelhouder zal moeten kunnen deelnemen aan benoeming van minimaal 1 bestuurder). 2:243 BW: Bindende voordracht (statuten) kan ook 1 kandidaat bevatten besluit tot voordracht is tevens benoeming, tenzij bindend karakter ontnomen. 2:239 BW: Mogelijkheid in de statuten op te nemen dat (ook) concrete instructies orgaan door bestuur opgevolgd moeten worden (tenzij strijd met belang BV). 2:210 lid 5 BW: in een BV waarin alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, houdt ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders tevens de vaststelling in (kan in statuten worden uitgesloten.

18 Wijzigingen Kapitaalbescherming 1. Minimumkapitaal Oude situatie (2:178 lid 2): geplaatst en gestort kapitaal > Sanctie: hoofdelijke aansprakelijkheid bestuur. Nieuwe situatie: Minimumkapitaal keert niet terug. Wel moet er sprake zijn van aandelen met een nominale waarde. Deze kan echter zeer gering zijn ( 0,01)

19 Wijzigingen Kapitaalbescherming 2. Storting Oude situatie: garanties inzake minimumkapitaal Storting in geld: bankverklaring; Storting in natura: beschrijving en accountantsverklaring Sanctie: hoofdelijke aansprakelijkheid bestuur (2:180 BW) Minimaal 25% van de nominale waarde storten Nieuwe situatie: Uitgangspunt blijft storting (2:191 BW). Bedongen kan echter worden dat het nominale bedrag of een deel later wordt gestort. Bestuurders i.b. niet aansprakelijk. Inbrengcontroles vervallen, maar beschrijving bij storting in natura blijft verplicht (6 maanden, was 5). Verbod inbreng van arbeid/diensten gehandhaafd.

20 Wijzigingen Kapitaalbescherming 3. Nachgründung 2:204c BW OUD: De handeling van verkoop van een zaak, die een jaar voor oprichting van de BV of nadien aan een oprichter of aandeelhouder behoorde, en die plaatsvindt binnen twee jaar na inschrijving van de BV in het handelsregister: - Voorafgaande goedkeuring van de AVA en; - Accountantsverklaring. NIEUW: Nachgründung vervalt. Echter: risico bestuurdersaansprakelijkheid bij kennelijk onbehoorlijk bestuur.

21 Wijzigingen Kapitaalbescherming 4. Winstuitkeringen (I) 2:216 BW OUD: Uitkeringen aan aandeelhouders slechts mogelijk als EV > gestorte + opgevraagde kapitaal + wettelijke & statutaire reserves. 2:216 BW NIEUW: AV is bevoegd tot bestemming van de winst en vaststelling van uitkeringen vzv eigen vermogen > wettelijke en statutaire reserves. Pas gevolg nadat bestuur goedkeuring heeft verleend. Bestuur weigert goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van opeisbare schulden. Goedkeuring bestuur kan ook impliciet zijn. Uitkeringstest op twee momenten: bij besluit en bij uitkering. (1 e goedkeuring onder voorwaarde t.t.v. uitkering geen betalingsonmacht)

22 Wijzigingen Kapitaalbescherming 5. Winstuitkeringen (II) 2:216 BW: Risico: bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor tekort dat door de uitkering is ontstaan, tenzij bestuurder kan bewijzen: dat het niet aan hem te wijten is dat BV uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Ontvanger die wist of behoorde te voorzien dat BV niet zou kunnen voortgaan met betalen opeisbare schulden, is gehouden tot vergoeding van tekort tot het bedrag van de ontvangen uitkering. Indien bestuurders de vordering hebben voldaan: vergoeding door aandeelhouders aan bestuurders. Vergelijkbare regelingen bij inkoop aandelen en kapitaalvermindering

23 Wijzigingen Kapitaalbescherming 6. Inkoop eigen aandelen (1): 2:207 BW (oud): inkoopbeperking 50% geplaatst kapitaal EV verminderd met verkrijgingsprijs gestorte en opgevraagde kapitaal + wettellijke/statutaire reserves alleen als statuten de verkrijging toestaan; Voorafgaande machtiging AVA;

24 Wijzigingen Kapitaalbescherming 6. Inkoop eigen aandelen (2): 2:207 BW (nieuw): inkoopbeperking wordt geschrapt; tenminste één aandeel met stemrecht bij een ander dan BV geen inkoop t.l.v. wettelijke/statutaire reserves Het bestuur beslist over verkrijging van aandelen: Inkoop niet mogelijk als bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na inkoop niet aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen Sanctie bestuur: hoofdelijke aansprakelijkheid jegens BV voor het door de uitkering ontstane tekort, tenzij Sanctie vervreemder die wist of behoorde te voorzien: vergoeding van het tekort tot max. de verkrijgingsprijs + wettelijke rente.

25 Wijzigingen Kapitaalbescherming 7. Kapitaalvermindering (2:208 BW): Twee varianten: Intrekken van aandelen en vermindering nominale waarde 2: BW (oud) Het gestorte en opgevraagde deel mag niet kleiner worden dan minimumkapitaal; BV moet besluiten bij handelsregister neerleggen en landelijk aankondigen; Crediteuren kunnen gedurende twee maanden verzet aantekenen (BV moet zekerheid stellen)

26 Wijzigingen Kapitaalbescherming 7. Kapitaalvermindering (2:208 BW): 2:208 BW (nieuw) Geen kapitaalvermindering ten laste van wettelijke of statutaire reserves Goedkeuring bestuur: uitkeringstest Sanctie: hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders voor tekort en vergoeding door degenen die uitkering hebben ontvangen voor ten hoogste het door hen ontvangen bedrag + wettelijke rente. Publicatie plicht en het verzetrecht crediteuren is vervallen.

27 Wijzigingen Kapitaalbescherming 8. Steunverlening 2:207 c BW OUD: BV mag geen zekerheid verstrekken met het oog op het verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal. BV mag slechts leningen verstrekken met het oog op het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal tot ten hoogste haar vrije reserves en voor zover de statuten dit toestaan. NIEUW: Verboden vervallen. Bestuur moet wel beoordelen of de transactie in het belang is van de BV en wat de gevolgen zijn voor financiële positie van de BV. Bestuurder is aansprakelijk bij onvoldoende zorgvuldigheid.

28 Wijzigingen Kapitaalbescherming 9. Bezwaren uit de praktijk Grootste bezwaar uit de praktijk (o.a. VNO-NCW): Door de grote rol die het bestuur wordt toebedeeld bij de beoordeling van besluiten tot het doen van geldelijke uitkeringen/terugbetalingen op aandelen/inkoop eigen aandelen en de daaraan verbonden sancties, neemt het risico van bestuurdersaansprakelijkheid aanzienlijk toe.

29 Overgangsrecht (1) Hoofdregel: De nieuwe regeling heeft na invoering onmiddellijke werking. De Invoeringswet bevat onder meer een beperkt aantal eigen overgangsbepalingen (certificaten). Maar: letterlijke wetsartikelen in statuten?

30 Overgangsrecht (2) Voorbeelden van (statutaire) bepalingen waarvan wel wordt aangenomen dat zelfstandige betekenis ontbreekt: accountantsverklaring bij storting in natura; oude wettekst inzake nachgründung; oude wettekst inzake inkoop aandelen; oude wettekst inzake zekerheid/geldleningen met het oog op nemen of verkrijgen aandelen in eigen kapitaal; oude wettekst kapitaalvermindering; oude wettekst doen van uitkeringen; oude wettekst besluiten buiten vergadering. Discussie mogelijk!

31 Andere relevante ontwikkelingen: Wet Bestuur en Toezicht: Centraal aandeelhoudersregister Oprichten BV zonder notaris?

32 Andere relevante ontwikkelingen: Wet Bestuur en Toezicht (1) Basis voor one tier board; Nieuwe regeling tegenstrijdig belang Amendementen In werking getreden op 1 januari 2013

33 Andere relevante wetswijzigingen: Wet Bestuur en Toezicht (2) One tier board Uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders in één one tier board 2:129a/2:239a BW (nieuw): Bij de statuten kan worden bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer niet uitvoerende bestuurders en één of meer uitvoerende bestuurders. In dat geval kan het voorzitterschap van het bestuur niet aan een uitvoerende bestuurder worden toebedeeld. Niet uitvoerende bestuurders zijn natuurlijke personen. Dualistisch model blijft mogelijk

34 Andere relevante wetswijzigingen: Wet Bestuur en Toezicht (3) One tier board Artikel 2:9 BW (nieuw): 1. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan één of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. 2. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.

35 Andere relevante wetswijzigingen: Wet Bestuur en Toezicht (4) Tegenstrijdig belang 2:130/240 BW: De vennootschap wordt vertegenwoordigd door het bestuur. De bevoegdheid komt mede toe aan (een of meer) bestuurders. Risico: bestuurder laat eigen belang voorgaan. voorheen 2:146/2:256 BW veel vragen Nu 2:129 lid 6/2:239 lid 6 BW

36 Andere relevante wetswijzigingen: Wet Bestuur en Toezicht (5) Tegenstrijdig belang 2:146/256 BW OUD: Tenzij bij statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap - in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met 1 of meer bestuurders - vertegenwoordigd door commissarissen. De AVA is steeds bevoegd 1 of meer andere personen daartoe aan te wijzen. Sanctie: - Als tegenstrijdig belang niet is weggeschreven: bestuurder onbevoegd. Externe werking. Derden tgt beschermd, maar onderzoeksplicht - Als tegenstrijdig belang is weggeschreven: bestuurder wel bevoegd (o.a. HR ), maar in beginsel aansprakelijk voor schade BV (2:9 BW).

37 Andere relevante wetswijzigingen: Wet Bestuur en Toezicht (6) Tegenstrijdig belang 2:129 lid 6/239 lid 6 BW NIEUW: Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming als hij daarbij een belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. Geen besluit mogelijk? Besluit door RvC. Geen RvC? Besluit door AvA, tenzij statuten anders bepalen. Sanctie: besluit vernietigbaar, overeenkomst niet tenzij 3 e niet tgt. (Bibolini NJ 1983, 480), art. 2:9 BW

38 Andere relevante wetswijzigingen: Wet Bestuur en Toezicht (6) Amendementen Grote NV s, BV s en stichtingen (die verplicht zijn jaarrekening op te stellen) Maximum aantal posten: iemand kan niet tot bestuurder van een grote rechtspersoon worden benoemd als hij al commissaris of niet uitvoerende bestuurder is bij twee of meer andere grote rechtspersonen of als hij voorzitter is van een raad van commissarissen of van een one tier board van één andere grote rechtspersoon. gestreefd moet worden naar een verdeling van het bestuur en de raad van commissarissen, waarbij ten minste 30% van de zetels wordt bezet door vrouwen en ten minste 30% wordt bezet door mannen, voor zover deze zetels worden verdeeld over natuurlijke personen. Geen wettelijke sanctie. Bij afwijking wel verplichting tot toelichting in het jaarverslag.

39 Toekomstige ontwikkelingen Centraal aandeelhoudersregister Initiatiefnota (TK 2010/11, 32608, nr 1-2) Pleidooi voor: Centraal aandeelhoudersregister BV, niet beursgenoteerde NV; Overdracht certificaten bij notariële akte; Afschaffing aandelen aan toonder bij niet beursgenoteerde NV Brief Minister 17 december 2012: besloten tot instelling centraal aandeelhoudersregister, geen noodzaak notariële overdracht certificaten, oordeel afschaffing aandelen aan toonder aangehouden. Oprichten BV zonder notariële akte: wetsvoorstel in voorbereiding

40 VRAGEN?

41 DANK VOOR UW AANDACHT!