Bestuurdersaansprakelijkheid

Transcriptie

1 Bestuurdersaansprakelijkheid 7 oktober 2015 Mr. F.J.M.E. Koppenol 1

2 Wie ben ik? Introductie

3 Onderwerpen Interne bestuurdersaansprakelijkheid Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur; Beklamel; Verhaalsfrustratie; Selectieve betaling; Externe bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement; Op de bestuurder persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting;

4 INTERNE AANSPRAKELIJKHEID 4

5 Interne bestuurdersaansprakelijkheid Interne bestuurdersaansprakelijkheid is de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap zelf; Artikel 2:9 BW; Wanprestatie.

6 Interne bestuurdersaansprakelijkheid Wanprestatie Contractuele basis tussen bestuurder en rechtspersoon (bijvoorbeeld arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht); Aansprakelijkheid indien de bestuurder opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten (HR 10 december 1999, NJ 2000, 6) thans art. 7:661 BW.

7 Interne bestuurdersaansprakelijkheid Artikel 2:9 BW: 1. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. 2. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.

8 Interne bestuurdersaansprakelijkheid Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat de bestuurder een (persoonlijk) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het ernstig verwijt criterium is sterk van omstandigheden van het geval afhankelijk (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven)); r.o : Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

9 Interne bestuurdersaansprakelijkheid Opzet Bewuste roekeloosheid Ernstig verwijt Verwijt 9

10 Interne bestuurdersaansprakelijkheid Norm aansprakelijkheid curator: HR 16 december 2011, JOR 2012, 65, r.o : (..) Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. (Vervolg volgende sheet)

11 Interne bestuurdersaansprakelijkheid Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Door verschillende auteurs wordt betoogd dat deze aansprakelijkheidsnorm van overeenkomstige toepassing is op de bestuurder (vergelijk R.M. Avezaat en P.J. Peters, Artikel 2:9 en bestuurders van woningcorporaties in INSOLAD Jaarboek 2012 Faillissement en Vastgoed ).

12 Interne bestuurdersaansprakelijkheid Zie ook A-G mr. Mok in zijn conclusie voor het arrest Staleman/Van der Ven onder : Samenvattend zou ik willen stellen dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door bestuurders, indien dezen onverantwoordelijk hebben gehandeld met de objectief te bepalen wetenschap dat de vennootschap daarvan de dupe zou kunnen worden. 12

13 Interne bestuurdersaansprakelijkheid Handelen in strijd met statutaire bepalingen, sterke aanwijzing voor aanwezigheid ernstig verwijt (HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek)). Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk bij zijn oordeel te betrekken.

14 Interne bestuurdersaansprakelijkheid Vordering van de rechtspersoon op de bestuurder; Tijdens faillissement exclusieve bevoegdheid van de curator; i.t.t. 2:248 BW schadevordering, aantonen causaal verband, geen driejaarstermijn; Hoofdelijke aansprakelijkheid met disculpatiemogelijkheid, individuele bestuurder; Décharge bevrijdt bestuurder van interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap.

15 Interne bestuurdersaansprakelijkheid Décharge bevrijdt de bestuurder van interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap; Staleman/Van de Ven r.o : (..) In het bijzonder kan niet worden aanvaard dat een décharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde.

16 Verjaring Vordering ex artikel 2:9 BW verjaart op grond van artikel 3:310 BW door verloop van vijf jaar nadat de benadeelde rechtspersoon zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geraakt; Indien die verjaringstermijn zou aflopen terwijl de bestuurder nog in functie is, loopt de verjaringstermijn door totdat zes maanden zijn verstreken na het defungeren van de bestuurder (artikel 3:321 lid 1 sub d jo. artikel 3:320 BW); HR 4 mei 2012, JOR 2012, 349 (Huisman q.q./hoskens); Zie voor de vraagstukken welke deze bepaling oproepen de noot van mr. A.F.J.A. Leijten onder dit laatstgenoemde arrest in de JOR.

17 EXTERNE AANSPRAKELIJKHEID 17

18 Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur Uitgangspunt: een bestuurder van een rechtspersoon is niet aansprakelijk jegens derden; zie recent HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI): Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade In bijzondere gevallen dient de bestuurder jegens derden een specifieke zorgvuldigheidsnorm in acht te nemen. De aansprakelijkheid van de bestuurder jegens een crediteur van de rechtspersoon wordt in zo n geval gebaseerd op artikel 6:162 BW; Het daarbij dus om invulling in jurisprudentie van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

19 Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur Verschillende subcategorieën zijn in de jurisprudentie benoemd: Beklamel; Verhaalsfrustratie; Selectieve betaling. Standaardarrest: Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).

20 Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur In zijn arrest van 20 juli 2008, NJ 2009,21 (Willemsen/NOM) spreekt de Hoge Raad van een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde, welke wordt gerechtvaardigd door: I. de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap; en II. door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten beperken. De Hoge Raad bevestigt deze zienswijze in HR 5 september 2014 ECLI:NL:HR:2014:2628 (Tulip Air) r.o

21 Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur Beklamel-norm (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286); (..) persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.

22 Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766 (Romme/Bakker); (..) dat ook al geldt niet een bijzondere regel (d.w.z. die meebrengt dat degene die volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, wordt belast met het bewijs dat hij ten tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen overeenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden ) -.. zich niettemin gevallen kunnen voordoen waarin het zozeer voor de hand ligt dat degeen die de volledige zeggenschap had over de vennootschap, wordt belast met het bewijs dat hij ten tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen overeenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden, dat, indien de rechter niettemin de verhaal zoekende eiser belast met het bewijs van het tegendeel, hij behoort te preciseren welke bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen.

23 Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur Peildatum: HR 21 december 2001, JOR 2002, 38 (SOBI/Hurks); Zij hebben daarbij miskend dat in kwesties als de onderhavige, en ook hier, sprake is van een keten van gebeurtenissen, die bij de betrokkenen het inzicht moeten doen groeien dat hun handelwijze niet (langer) geoorloofd is. In verband met de ingestelde vordering is onvermijdelijk dat een tijdstip wordt gemarkeerd vanaf wanneer het handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

24 Vervolg peildatum; Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur Omdat het vaststellen van dit tijdstip tot op zekere hoogte arbitrair is, zal de rechter dan ook, mede nu het verwijt handelen in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid inhoudt, een datum kiezen die aan de veilige kant is, derhalve onvermijdelijk ten gunste van degene aan wie het verwijt wordt gemaakt.

25 Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur Nadere precisering van de Beklamel-norm in HR 5 september 2014 ECLI: NL:HR:2014:2627 (RCI) In de kern houdt dit zogenoemde Beklamelcriterium de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. Invulling in die situatie van deze nadere precisering: Het verwijt dat in het onderhavige geval aan de bestuurder wordt gemaakt is dat hij namens de vennootschappen een verplichting is aangegaan tot het verstrekken van een eerste pandrecht aan RCI op de door deze gefinancierde auto s waarvan hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen. Anders dan het middel aanvoert, leidt ook een zodanig verwijt pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou leiden. 25

26 Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur Verhaalsfrustratie Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Anders dan (i) ziet (ii) dus niet op door de bestuurder namens de vennootschap gesloten nieuwe overeenkomsten, maar op het door de bestuurder bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap wanprestatie pleegt in het kader van reeds bestaande overeenkomsten.

27 Verhaalsfrustratie Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur (..) kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

28 Verhaalsfrustratie Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur New Holland Belgium-Oosterhof (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295): doorverkoop van in consignatie gegeven tractoren; Ensing/IDM (HR 12 juli 2002, JOR 2002, 160): onttrekken van een verpand voertuig aan de macht van de pandhouder.

29 Derde categorie Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden aangenomen (Ontvanger/Roelofsen, r.o. 3.5) Zie in dit verband ook: HR 23 mei 2014, JOR 2014,229 (Kok/Maas q.q.). Hierin vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad op de grond dat Kok heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, terwijl Kok ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van Beheer, de moedermaatschappij van de gefailleerde vennootschap die enig bestuurder was van de gefailleerde vennootschap. Dit betreft een zogenaamde Peeters-Gatzen vordering HR 14 januari 1983 NJ 1983,

30 Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur Vervolg Kok/Maas q.q. Hoge Raad: Dit geval vertoont zoveel gelijkenis met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van artikel 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, NJ 2006,659 (Ontvanger/Roelofsen) 30

31 Externe aansprakelijkheid tegenover een crediteur HR 4 april 2014, NJ 2014,195 (Air Holland) Bestuurders hebben ingestemd met de overdracht van activiteiten c.q. activa van de vennootschap aan een zustermaatschappij, zonder een voorziening of reservering te treffen m.b.t. de (in rechte vastgestelde) vordering van Air Holland. Op het moment van overdracht bezat zij wel nog voldoende middelen om Air Holland te voldoen. HR: Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat, anders dan de onderdelen betogen, voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren. 31

32 Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur Selectieve (wan-)betaling Standaardarrest: HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral-Stalt); Er bestaat geen algemene regel die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te voldoen; Selectieve betaling is derhalve op zichzelf niet onrechtmatig. Bijkomende omstandigheden kunnen maken dat het als onrechtmatig wordt beschouwd. In het geval van Coral/Stalt waren die omstandigheden o.a.: - Bedrijfsactiviteiten waren beëindigd; - De activa waren aangewend om intercompany vorderingen te voldoen.

33 Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur Hof s-hertogenbosch, 19 januari 2010, JOR 2010/113; Een bestuurder van een financieel noodlijdende onderneming zal de onderneming moeten staken als er redelijkerwijs geen mogelijkheid meer bestaat deze te laten continueren. In de periode voordat het zover is, kan echter van zo n bestuurder worden gevergd om te proberen de onderneming in enigerlei vorm voort te zetten. Onderdeel van zo n reddingspoging kan juist een zekere mate van selectieve betaling zijn: die wederpartijen die de onderneming nodig heeft om haar bestaan veilig te stellen, worden uit overlevingsbelang eerder betaald. (vervolg volgende sheet)

34 Externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een crediteur Wordt de onderneming gered, dan hebben alle crediteuren achteraf baat gehad bij die selectieve betaling. Gaat de onderneming toch ter ziele, dan is daarmee dus niet automatisch gegeven dat het onrechtmatig is geweest van de bestuurder om selectieve betaling toe te passen. Bij een beoordeling met wijsheid achteraf, zal als criterium hebben te gelden of de bestuurder ten tijde van zijn handelen redelijkerwijs gegeven de situatie waarin de onderneming op dat moment verkeerde nog kon beslissen om tot selectieve betaling over te gaan, of dat hij de onderneming had moeten staken.

35 EXTERNE AANSPRAKELIJKHEID IN GEVAL VAN FAILLISSEMENT 35

36 Artikel 2:138 en 2:248 BW; Externe bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement Lid 1: In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

37 Externe bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement Wie is aansprakelijk? bestuurder; (mede)beleidsbepaler (artikel 2:138/2:248 lid 7 BW); tweedegraadsbestuurder (artikel 2:11 BW); in Nederland gefailleerde buitenlandse rechtspersonen: Bestuurders en commissarissen (artikel 10:121 lid 1 BW) leiding van in Nederland verrichte werkzaamheden (artikel 10:121 lid 1 BW); commissarissen (artikel 2:149/2:259 BW).

38 Externe bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement Exclusieve actie van de faillissementscurator (HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom/ De Kreek q.q.) Hoofdelijke aansprakelijkheid maar de individuele bestuurder kan zich disculperen; Aansprakelijkheid ziet op het gehele faillissementstekort; Décharge staat niet aan de aansprakelijkheid in de weg

39 Externe bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement Kennelijk onbehoorlijk bestuur: Evident ; Uitgangspunt: beleid dat geen bestuurder met vereiste bekwaamheid zou hebben uitgevoerd; 3 jaren voorafgaand aan het faillissement.

40 Externe bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement Omkering bewijslast (artikel 2:248/238 lid 2 BW) Niet tijdig publiceren jaarrekening (artikel 2:394 BW), uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar, HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2 (Van Schilt/Jansen q.q.): ontbreken accountantsverklaring is in beginsel schending publicatieplicht; Niet voldoen aan de boekhoudplicht (artikel 2:10 BW), HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713 (Brens/Sarper) en HR 10 oktober 2014, JOR 2014/327. Kennelijk onbehoorlijk bestuur komt onweerlegbaar vast te staan, weerlegbaar (rechts) vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

41 Externe bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement Aangesprokene kan (indien sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur) aansprakelijkheid trachten te ontkomen door: Aantonen dat de functie van de aangesprokene een andere is; Aantonen dat het verzuim onbelangrijk is (ziet op taakvervulling door geheel bestuur) HR 1 november 2013, JOR 2013/336 m.nt. Van Andel (Verify) Het inroepen van een individuele disculpatie; Weerlegging causaal verband tussen kennelijk onbehoorlijk bestuur en faillissement (HR 30 november 2007, NJ 2008, 91 (Blue Tomato).

42 Externe aansprakelijkheid in geval van faillissement Onbelangrijk verzuim HR 1 november 2013, JOR 2013/336 m.nt. Van Andel (Verify) Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om de overschrijding van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesprokene bestuurder rusten. 42

43 Externe bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement Weerlegging causaal verband Blue Tomato, conclusie A-G mr. Timmerman, punt 2.6: Art. 2:248, lid 2 BW vereist m.i. niet dat de door de curator aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt art. 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. (vervolg volgende sheet)

44 Externe bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement Het zoveel mogelijk vasthouden aan de wettelijke formulering is zinvol, omdat dit verhindert dat een bestuurder op grond van art. 2:248, lid 2 BW aansprakelijk is in het geval hij aannemelijk maakt dat hij zich weliswaar heeft bezondigd aan onzorgvuldig bestuur (mismanagement) dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest hetgeen niettemin niet de zware kwalificatie van onbehoorlijk bestuur verdient. Deze benadering doet recht aan het antimisbruikkarakter van art. 2:248 BW. Zij voorkomt immers dat een bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in faillissement, terwijl hij zich niet tenminste aan onbehoorlijk bestuur, maar aan bij voorbeeld onjuist bestuur heeft schuldig gemaakt. (..)

45 Externe bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement De curator kan naast een vordering uit hoofde van artikel 2:138/2:248 BW een vordering ex artikel 2:9 BW instellen. I.t.t. een vordering ex artikel 2:248 BW is sprake van schadevergoeding, dient er een causaal verband te zijn en geldt de driejaarstermijn niet. Een verleende décharge bevrijdt de bestuurder enkel van interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap. Voorts verschilt het moment van aanvang van de verjaring. 45

46 OP DE BESTUURDER RUSTENDE ZORGVULDIGHEIDSVERPLICHTING 46

47 Op de bestuurder persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting HR 23 november 2012, JOR 2013, 40 (Van de Riet; ook wel Spaanse Villa ) In dit arrest stond de vraag centraal of betrokkene, optredend als deskundig makelaar (en tevens bestuurder van een vennootschap), heeft gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundige bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm, dan wel dat hij optrad in het kader van zijn taakvervulling als bestuurder van de vennootschap. De verzwaarde maatstaf uit Ontvanger/Roelofsen geldt ook bij: beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Ook daarvoor kan de bestuurder slechts (naast de vennootschap) persoonlijk aansprakelijk gehouden worden, indien hem ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen.

48 Op de bestuurder persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting Het Hof heeft in cassatie onbestreden echter geoordeeld dat niet de vennootschap waarvan betrokkene bestuurder was, maar betrokkene zelf als bemiddelaar optrad ( ) Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Sec is daarmee ook geen sprake van bestuurdersaansprakelijkheid. 48

49 Spaanse Villa Uit het arrest van 23 november 2013 blijkt voorts dat dit niet uitsluit dat de onrechtmatige gedraging van de betrokkene in voorkomend geval in het maatschappelijk verkeer tevens kan worden aangemerkt als gedraging van de vennootschap waarvan hij bestuurder is, met als gevolg dat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn. (zie ook HR 6 april 1979 NJ 1980/34 (Kleuterschool Babbel). Indien echter sprake is van handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, dient de vraag of hij persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die de wederpartij lijdt ten gevolge van de wanprestatie of een onrechtmatige daad van de vennootschap, steeds overeenkomstig de hiervoor bedoelde verzwaarde maatstaf te worden beantwoord. Hoge Raad verduidelijkt e.e.a. in HR 5 september 2014, NJB 2014, 1636 (Tulip Air) 49

50 Op de bestuurder persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting In Tulip Air ging het om de vraag of een bestuurder die buiten een verleende volmacht heeft gehandeld zulks in het kader van zijn taakvervulling als bestuurder deed, dan wel in privé handelde. De Hoge Raad zet in dit arrest vervolgens uiteen welke aansprakelijkheidsmaatstaf dient te worden gehanteerd: Bij een normschending door iemand die (ook) bestuurder van een vennootschap is, gaat het erom of de betrokkene bij de verweten normschending heeft gehandeld bij zijn taakvervulling als bestuurder van zijn vennootschap: Zo ja, dan is hij slechts persoonlijk aansprakelijk (uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid) als hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt (ex artikel 2:9 BW) kan worden gemaakt. Zo nee, dan is de vraag of de geschonden norm op de betrokkene persoonlijk rustte, waarbij geen verzwaarde aansprakelijkheidsmaatstaf geldt, maar de reguliere vereisten van artikel 6:162 BW. In de praktijk zal dit onderscheid echter niet eenvoudig te maken zijn. advocaat/arts? 50

51 Vragen/opmerkingen/suggesties? Afsluiting

52 Contactgegevens AKD N.V. Gustav Mahlerlaan LA Amsterdam Postbus KG Amsterdam F.J.M.E. Koppenol Tel: Fax: